應(yīng)對(duì)軟文廣告的法律方法運(yùn)用

【摘要】軟文廣告在新《廣告法》背景下，似乎只有第十四條和第五十九條能對(duì)其規(guī)制。生活中各式軟文廣告變化萬(wàn)千，其危害性不亞于虛假?gòu)V告，但兩者法律責(zé)任相差懸殊。本文運(yùn)用法律方法，以建構(gòu)小前提的方法進(jìn)一步探析軟文廣告核心特征，以建構(gòu)大前提的方法尋求與軟文廣告危害性相匹配的法律責(zé)任，從而在現(xiàn)行法背景下，更好地應(yīng)對(duì)軟文廣告這一復(fù)雜亂象。

【關(guān)鍵詞】軟文廣告 法律方法 小前提 大前提 虛假?gòu)V告

一、背景和問(wèn)題

新《廣告法》于2015年4月24日修訂通過(guò)。新《廣告法》對(duì)于舊法在實(shí)施過(guò)程中暴露的問(wèn)題以及伴隨社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生的新鮮事物都有所回應(yīng)。但作為一種特殊的廣告現(xiàn)象——軟文廣告，新《廣告法》規(guī)定在第十四條，舊法規(guī)定在第十三條，相關(guān)內(nèi)容卻只字未改。

軟文廣告這一現(xiàn)象，早已受到不同學(xué)科的關(guān)注，而對(duì)于何謂軟文廣告，并沒(méi)有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的定義。較為狹義的觀點(diǎn)認(rèn)為，軟文廣告是以新聞報(bào)道形式發(fā)布的廣告[1]。更為廣義的理解，“軟文廣告也就是我們通常說(shuō)的文章植入式廣告。在社交網(wǎng)站中，有很多信息發(fā)布機(jī)制，可以利用相關(guān)的特別文章來(lái)進(jìn)行廣告的植入?！盵2]可以看出，軟文廣告的外衣已從新聞報(bào)道這種單一的形式逐漸向別的文字形式拓展開(kāi)來(lái)，尤其在互聯(lián)網(wǎng)如此發(fā)達(dá)的今天，受眾有時(shí)甚至很難察覺(jué)。“近年來(lái)隨著網(wǎng)際網(wǎng)路的快速發(fā)展，部落格等社群網(wǎng)站之推文蔚為風(fēng)潮，網(wǎng)絡(luò)上之口碑行銷(xiāo)（world-of-mouth marketing）幾已然成為新形態(tài)模式之銷(xiāo)售利器。”[3]本文所謂“軟文廣告”，不局限于新聞報(bào)道的形式，為了與傳統(tǒng)而言的“虛假?gòu)V告”相區(qū)別，本文“軟文廣告”中的信息皆為客觀真實(shí)的信息。那么在此前提下，法律意義上軟文廣告的核心特征又是什么？

軟文廣告與虛假?gòu)V告相比，在法律責(zé)任上的規(guī)定相差甚遠(yuǎn)——虛假?gòu)V告的法律責(zé)任要大得多。似乎法律的邏輯是說(shuō)，虛假?gòu)V告的危害性要比軟文廣告大得多，因而二者所對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任則要有所區(qū)別。然而，這種邏輯是否成立呢？如果不成立，通過(guò)什么方法可以使得軟文廣告的法律責(zé)任更為公平合理？

本文試圖運(yùn)用法律方法解決上述問(wèn)題。所謂法律方法，通常將之理解為應(yīng)用法律的方法，以區(qū)別于研究法律的法學(xué)方法。而應(yīng)用法律，最終做出法律判斷，最基本的便是大小前提的建構(gòu)。因此本文也將以此為線索，運(yùn)用法律方法，以期“實(shí)現(xiàn)法律應(yīng)用的目標(biāo)”[4]。

二、建構(gòu)小前提——探求軟文廣告的法律事實(shí)

“法律事實(shí)是否出現(xiàn)，或能否和為何把某種生活事實(shí)置于某法律規(guī)范之下，首先取決于判斷者把生活事實(shí)與法律規(guī)范如何關(guān)聯(lián)起來(lái)理解，使事實(shí)一般化是建構(gòu)小前提的核心含義?！盵5]抽象把握法律意義上的軟文廣告，建構(gòu)法律適用的小前提，這需要同時(shí)對(duì)軟文廣告的生活現(xiàn)象以及與軟文廣告有關(guān)的法律規(guī)范有所把握?，F(xiàn)就軟文廣告中法律事實(shí)的推導(dǎo)做一個(gè)嘗試。

（一）推導(dǎo)過(guò)程

第一步，分析新聞報(bào)道形式下軟文廣告特點(diǎn)。新聞報(bào)道的形式，是軟文廣告最為經(jīng)典的一種形式，所以先從這個(gè)生活事實(shí)進(jìn)行分析。從新聞報(bào)道與軟文廣告的對(duì)比中可知，真正的新聞報(bào)道是公正客觀的，起碼讀者對(duì)于新聞報(bào)道的信賴(lài)要大于一個(gè)明顯的商業(yè)廣告。正是因?yàn)閺V告受眾心理上的這個(gè)差異，新聞報(bào)道形式軟文廣告的廣告效果，要好于標(biāo)明為廣告的一般廣告。分析可得，軟文廣告具有隱藏其廣告身份的特點(diǎn)，具有欺騙性。

第二步，分析新《廣告法》第十四條。該條規(guī)定廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”字樣，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。從中可看出，軟文廣告的問(wèn)題在于，明明是廣告而沒(méi)有顯著標(biāo)明其為廣告。軟文廣告在這一點(diǎn)上欺騙廣告受眾，損害了因信賴(lài)而選擇消費(fèi)的消費(fèi)者利益，也因此不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，損害了市場(chǎng)上公平競(jìng)爭(zhēng)人的利益。所以，軟文廣告即使內(nèi)容為真，法律也需要加以規(guī)制。分析可得，軟文廣告不具有廣告的可識(shí)別性。

第三步，分析網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)上的顧客評(píng)價(jià)。前兩步的結(jié)論一結(jié)合，似乎可以得出軟文廣告就是不寫(xiě)明自己是廣告的廣告。而“不寫(xiě)明自己是廣告的廣告”這一定義，是沒(méi)有意義的。要使其具有意義，則需要進(jìn)一步定義廣告。新《廣告法》對(duì)廣告的定義與舊法相比去掉了“承擔(dān)費(fèi)用”[6]。既然無(wú)需承擔(dān)費(fèi)用，那網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)上消費(fèi)者留下的評(píng)價(jià)、曬單等，客觀上也是對(duì)商品或服務(wù)的介紹，其與廣告的區(qū)別在哪里呢？我們很容易發(fā)現(xiàn)，其差異在于是誰(shuí)給出信息，是來(lái)自于賣(mài)家還是還是消費(fèi)者。這種差異決定了信息的可信度，只要是賣(mài)家提供的信息，買(mǎi)家尚會(huì)保有“王婆賣(mài)瓜自賣(mài)自夸”的疑慮，而中立方提供則會(huì)使人放松警惕。分析可得，關(guān)鍵在于誰(shuí)是真正的信息提供者。

第四步，分析我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公平交易法》中關(guān)于薦證廣告的“利益關(guān)系揭露原則”。臺(tái)灣公平交易委員會(huì)薦證廣告規(guī)范說(shuō)明第三點(diǎn)第五款規(guī)定：“薦證者與廣告主間具有非一般大眾可合理預(yù)期之利益關(guān)系者，應(yīng)于廣告中充分揭露?！眳切忝鲗?duì)此解釋說(shuō)：“其規(guī)范理由為，上述利益關(guān)系倘非一般大眾可以合理期待，薦證者基于虛偽之客觀立場(chǎng)所為之代言，將不當(dāng)擴(kuò)大廣告薦證之可信賴(lài)度，使消費(fèi)者為錯(cuò)誤之交易決定?！盵7]這種利益關(guān)系有很多，只要符合不揭露便會(huì)增加可信度進(jìn)而導(dǎo)致消費(fèi)者因錯(cuò)誤信賴(lài)而做出錯(cuò)誤交易決定這一條件的，都能算作這里所稱(chēng)的利益關(guān)系。臺(tái)灣地區(qū)這一原則，對(duì)于理解軟文廣告核心特征有著莫大的幫助。如前文所述，沒(méi)有揭露信息的真正提供者，實(shí)際上便是違反了“利益關(guān)系揭露原則”。將這一理解帶入新《廣告法》，其第十四條要求可識(shí)別性，實(shí)際上可看作是對(duì)“利益關(guān)系”的法定揭露方式。因此種法定的揭露方式非實(shí)質(zhì)上披露具體的利益關(guān)系，而僅是打上廣告標(biāo)記，所以這一揭露方式只能規(guī)制未提供信息提供者這一種情況，而其他“利益關(guān)系”則無(wú)法通過(guò)廣告標(biāo)記提醒消費(fèi)者。比如，廣告中采用某個(gè)研究機(jī)構(gòu)的報(bào)告，用以說(shuō)明某種功效，而實(shí)際上該研究機(jī)構(gòu)的研究便是由該商家贊助經(jīng)費(fèi)。這一層“利益關(guān)系”僅僅標(biāo)記為廣告是不能傳達(dá)給消費(fèi)者的。分析可得，軟文廣告便是應(yīng)揭露“利益關(guān)系”而未揭露的一種廣告，即使已經(jīng)標(biāo)明廣告身份的廣告同樣存在是軟文廣告的可能。

（二）小結(jié)

軟文廣告就是存在利益關(guān)系卻沒(méi)有任何揭露的廣告。將軟文廣告理解成不打廣告標(biāo)識(shí)的廣告易陷循環(huán)解釋。經(jīng)過(guò)這幾步分析與總結(jié)，軟文廣告的法律事實(shí)逐漸清晰，雖然推導(dǎo)法律事實(shí)的過(guò)程應(yīng)是循環(huán)往復(fù)不斷進(jìn)行，但目前對(duì)于軟文廣告的這一結(jié)論，對(duì)于具體案件事實(shí)認(rèn)定已具有一定的借鑒意義。

三、建構(gòu)大前提——尋找軟文廣告的法律規(guī)范

對(duì)于軟文廣告的法律責(zé)任，最直接的體現(xiàn)是新《廣告法》第五十九條第三款以及第六十八條第一款。同是違法廣告，關(guān)于虛假?gòu)V告法律責(zé)任的條款主要是新《廣告法》第五十五條、第五十六條以及第六十二條下的第四項(xiàng)。對(duì)比這些條款，虛假?gòu)V告的法律責(zé)任明顯要比軟文廣告的責(zé)任重。這不禁引人深思，軟文廣告比之虛假?gòu)V告承擔(dān)輕的多的法律責(zé)任是否公平合理？

（一）法律解釋的動(dòng)因

法律是抽象的，所以法律條文的規(guī)定大多是模糊的。過(guò)分強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的細(xì)致入微，一如《普魯士一般邦法》，“洋洋一萬(wàn)九千多條，卻也未能自如應(yīng)對(duì)社會(huì)生活，相反，其中中藥鋪的方式反遭到‘無(wú)抽象理性’的譏諷，后無(wú)承襲者?！盵8]模糊的法律需要解釋?zhuān)@可以算是法律解釋的動(dòng)因中較為常見(jiàn)的一個(gè)。而倘若法律適用后得出的結(jié)論是不能接受的，比如在刑法中一個(gè)明顯更為惡劣的犯罪，其刑事責(zé)任卻比更為輕微的犯罪應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任輕，這樣的法律適用結(jié)果往往不能令人接受。如果法律解釋可以讓結(jié)果更能接受，追求此種效果便也成為了法律解釋的動(dòng)因。

法律責(zé)任的大小應(yīng)與違法廣告危害性的大小相匹配，若以責(zé)任反推危害性，是否便意味著虛假?gòu)V告的危害要比軟文廣告嚴(yán)重的多？應(yīng)飛虎、葛巖認(rèn)為，對(duì)于虛假?gòu)V告和軟文廣告危害性孰輕孰重的問(wèn)題，是很難作出一個(gè)非此即彼的回答的。但其文章中對(duì)于兩者危害性的分析頗為值得關(guān)注。[9]應(yīng)飛虎、葛巖結(jié)合了抽樣調(diào)查增添了科學(xué)性和可信度，其結(jié)論為筆者所認(rèn)同。虛假?gòu)V告和軟文廣告的具體危害程度，需根據(jù)個(gè)案具體分析，但不可否認(rèn)的是，一直以來(lái)都存在對(duì)軟文廣告危害性認(rèn)識(shí)不足的情況。當(dāng)今社會(huì)，人們對(duì)于虛假?gòu)V告的判斷力已愈發(fā)強(qiáng)大，而軟文廣告卸除了人們的防備心理，其危害性甚至可以說(shuō)在多數(shù)情況下已超過(guò)了虛假?gòu)V告。以此來(lái)看，存在解釋的動(dòng)因。

（二）讓結(jié)果更公平合理的解釋方法

有媒體將新《廣告法》稱(chēng)為“史上最嚴(yán)”[10]，但同樣危害甚大的軟文廣告其法律責(zé)任卻與之危害性不相匹配。難怪應(yīng)飛虎、葛巖會(huì)發(fā)出感嘆：“這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上確定的有關(guān)軟文廣告的法律責(zé)任需要做出修正。”[11]面對(duì)不公平合理的法律適用結(jié)果，修法固然是一種解決之道，但在現(xiàn)行法律尚未修改之前，只是給出修法建議是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。正如張明楷所言：“既然信仰法律，就不要隨意批評(píng)法律，不要隨意主張修改法律，應(yīng)當(dāng)從更好的角度解釋疑點(diǎn)，對(duì)抽象的或有疑問(wèn)的表述應(yīng)當(dāng)作出善意的解釋或推定，將“不理想”的法律條文解釋為“理想”的法律規(guī)定?！盵12]

首先，確定總體的解釋思路。在分析軟文廣告的法律事實(shí)時(shí)，我們注意到軟文廣告隱瞞其利益關(guān)系，具有欺騙性、誤導(dǎo)性，這種特性也正是虛假?gòu)V告所具有的。因此，利用軟文廣告與虛假?gòu)V告共同的特點(diǎn)，對(duì)虛假?gòu)V告的條文進(jìn)行解釋?zhuān)沟密浳膹V告可以適用虛假?gòu)V告的相關(guān)規(guī)定，這一思路切實(shí)可行。

其次，找到連接軟文廣告與虛假?gòu)V告的概念。類(lèi)似于大陸地區(qū)新《廣告法》的虛假?gòu)V告，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公平交易法》上采用“不實(shí)廣告”的概念，而對(duì)于“不實(shí)廣告”的理解，吳秀明、沈麗玉認(rèn)為：“其解釋上除包括廣告主‘積極提供不實(shí)之資訊’造成消費(fèi)者誤導(dǎo)之情形外，尚包括其于廣告上消極‘隱匿’或‘未揭露’與該等商品或服務(wù)相關(guān)之資訊而足以影響消費(fèi)者交易決定之情形?！盵13]如果將臺(tái)灣地區(qū)所謂的“不實(shí)廣告”看作一種違法行為，這一違法行為違反的法律規(guī)范姑且稱(chēng)之為“真實(shí)的廣告”。“不實(shí)廣告”是對(duì)“真實(shí)的廣告”這一強(qiáng)制性規(guī)范的違反，這一強(qiáng)制性規(guī)范有著正反兩面的要求：正面是積極保證廣告信息為真，是一種命令性規(guī)范；反面是不得隱瞞足以影響消費(fèi)者交易決定的信息，是一種禁止性規(guī)范。

再次，對(duì)虛假?gòu)V告定義作出解釋?zhuān)蛊淠依ㄜ浳膹V告。我國(guó)新《廣告法》第二十八條規(guī)定了虛假?gòu)V告的定義，本條第一款抽象地描述了何謂虛假?gòu)V告，第二款則是對(duì)幾種具體情形的列舉。二十八條第一款規(guī)定：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告。”可以看出，此條文沒(méi)有將虛假?gòu)V告定義為積極提供真實(shí)廣告信息義務(wù)的違反，即命令性規(guī)范的違反，而是既包括提供“虛假”信息的方式又包括“誤導(dǎo)”消費(fèi)者的方式，前者可以解釋成命令性規(guī)范，后者可以解釋成包含了禁止性規(guī)范。換言之，我國(guó)《廣告法》中的虛假?gòu)V告完全可以解釋成等同于臺(tái)灣地區(qū)的“不實(shí)廣告”。據(jù)上文分析，軟文廣告隱瞞了足以影響消費(fèi)者交易決定的信息，即違反了禁止性規(guī)范。故而，軟文廣告也是一種虛假?gòu)V告，適用于軟文廣告的大前提還包括適用于虛假?gòu)V告的一切條款。

（三）小結(jié)

軟文廣告適用的規(guī)范，通過(guò)法律解釋?zhuān)瑪U(kuò)大到虛假?gòu)V告法律適用中的全部條款。通過(guò)這種方法，軟文廣告的法律責(zé)任便和虛假?gòu)V告保持基本一致，法律適用帶來(lái)的結(jié)果不公問(wèn)題得到了一定解決。不僅如此，當(dāng)軟文廣告可以適用虛假?gòu)V告的相關(guān)責(zé)任條款后，關(guān)于軟文廣告的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告代言人責(zé)任缺少法律規(guī)定的問(wèn)題，也找到了可行的解決方式。

四、結(jié)論

廣告的商業(yè)價(jià)值不言而喻，更有著緩解買(mǎi)賣(mài)雙方信息不對(duì)稱(chēng)的意義，這一意義的實(shí)現(xiàn)需要我們不斷完善現(xiàn)有的廣告制度，保證廣告信息的真實(shí)?！罢鎸?shí)的廣告”作為極為重要的強(qiáng)制性規(guī)范，又可細(xì)分為正反兩個(gè)層面的規(guī)范，即命令性規(guī)范——提供的信息必須為真，和禁止性規(guī)范——禁止隱瞞足以影響消費(fèi)者交易決定的有關(guān)信息。軟文廣告就是對(duì)禁止性規(guī)范的違反，屬于“不實(shí)廣告”，其核心要素在于存在足以影響消費(fèi)者判斷的利益關(guān)系而又未予揭露。在法律責(zé)任的設(shè)置上，新《廣告法》將軟文廣告與虛假?gòu)V告區(qū)別開(kāi)，且二者責(zé)任大小懸殊。在理解虛假?gòu)V告和軟文廣告的危害并非如法律設(shè)想的前提下，簡(jiǎn)單適用法條，會(huì)得到令人難以接受的結(jié)果。而在法律的明文規(guī)定未修改之前，法律解釋可以解決這一問(wèn)題——對(duì)虛假?gòu)V告的定義作出解釋?zhuān)瑢⑵涞韧凇安粚?shí)廣告”，這樣一來(lái)，軟文廣告便可以適用虛假?gòu)V告的法律責(zé)任。唯獨(dú)如此，方能在解決責(zé)任設(shè)置不合理的同時(shí)，亦能解決軟文廣告下各主體的法律責(zé)任問(wèn)題，從而在新《廣告法》的背景下，更好地應(yīng)對(duì)軟文廣告這一復(fù)雜亂象。

參考文獻(xiàn)

[1]參見(jiàn)應(yīng)飛虎.《信息、權(quán)利與交易安全》，北京大學(xué)出版社2008年第1版，第196頁(yè).

[2]陳慧，朱晶.《基于社交網(wǎng)站的廣告?zhèn)鞑ゲ呗匝芯俊?，載《新聞愛(ài)好者》2012年第22期.

[3]吳秀明，沈麗玉.《公平交易法關(guān)于廣告規(guī)范之最新發(fā)展》，載《月旦法學(xué)雜志》2015年6月第241期.

[4]參見(jiàn)鄭永流.《法學(xué)方法抑或法律方法？》，載《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》2003年00期.

[5]鄭永流.《法律方法階梯》，北京大學(xué)出版社2015年版，第79頁(yè).

[6]舊《廣告法》對(duì)于廣告的定義是“商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)”.新《廣告法》第二條中對(duì)廣告的定義去掉了“承擔(dān)費(fèi)用”.

[7]吳秀明，沈麗玉.《公平交易法關(guān)于廣告規(guī)范之最新發(fā)展》，載《月旦法學(xué)雜志》2015年6月第241期.

[8]鄭永流.《法律方法階梯》，北京大學(xué)出版社2015年版，第16頁(yè).

[9]該文對(duì)此概括起來(lái)有三點(diǎn)意見(jiàn)：1.虛假?gòu)V告的危害被夸大.2.軟文廣告的危害性被大大低估.3.軟文廣告對(duì)媒體的影響不容忽視。詳參應(yīng)飛虎、葛巖：《軟文廣告的形式、危害和治理——對(duì)〈廣告法〉第13條的研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第3期.

[10]《史上最嚴(yán)新〈廣告法〉9月1日起實(shí)施》，http：//hunan.sina.com.cn/news/finance/2015-08-11/detail-ifxftkpv7019246.shtml，最后訪問(wèn)日期2016-04-19.

[11]應(yīng)飛虎，葛巖.《軟文廣告的形式、危害和治理——對(duì)〈廣告法〉第13條的研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第3期.

[12]張明楷.《刑法格言的展開(kāi)》，北京大學(xué)出版社2013年第3版，第3頁(yè).

[13]吳秀明，沈麗玉.《公平交易法關(guān)于廣告規(guī)范之最新發(fā)展》，載《月旦法學(xué)雜志》2015年6月第241期.

作者簡(jiǎn)介：張遠(yuǎn)卓（1991-），男，漢族，江蘇儀征人，中國(guó)政法大學(xué)法律碩士學(xué)院2015級(jí)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。