刑事司法精神鑒定規(guī)則的體系性缺陷及其重構(gòu)

儲(chǔ)陳城

摘要：被告人是否具有責(zé)任能力是判斷其能否承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，而責(zé)任能力的準(zhǔn)確界定必須依賴于司法精神鑒定。刑法中人權(quán)保障機(jī)能和秩序維護(hù)機(jī)能之間的矛盾和博弈，導(dǎo)致刑事訴訟中司法精神鑒定的啟動(dòng)、重啟和采納規(guī)則被設(shè)置了緩沖地帶。目前秩序維護(hù)機(jī)能的強(qiáng)勢(shì)，使得公安司法機(jī)關(guān)在司法精神鑒定的啟動(dòng)、重啟以及鑒定意見的采納等規(guī)則的適用上，站在不利于被告人一方的立場(chǎng)。公安司法機(jī)關(guān)需要在秩序和人權(quán)之間維持平衡，合理地啟動(dòng)、重啟司法精神鑒定，科學(xué)地采納鑒定意見。

關(guān)鍵詞：責(zé)任能力 司法精神鑒定 人權(quán)保障 秩序維護(hù)

一、司法精神鑒定的適用現(xiàn)狀和問題

在我國(guó)的犯罪論體系中，責(zé)任能力要素包括刑事責(zé)任年齡和精神狀態(tài)兩種，未達(dá)到刑事責(zé)任年齡或者不能辨認(rèn)、不能控制自己行為的精神病人都屬于無刑事責(zé)任能力的范疇。刑事責(zé)任年齡屬于客觀上的判斷，往往不涉及復(fù)雜的司法鑒定，比較容易認(rèn)定，很少會(huì)引起爭(zhēng)議。相反，關(guān)于完全喪失責(zé)任能力的精神病人的認(rèn)定，必須依靠復(fù)雜的司法鑒定程序，司法鑒定是否真實(shí)、準(zhǔn)確往往會(huì)引發(fā)相關(guān)當(dāng)事人的懷疑，認(rèn)定犯罪嫌疑人/被告人完全喪失刑事責(zé)任能力，總會(huì)招致被害一方以及社會(huì)強(qiáng)烈的抵抗情緒。正因如此，在司法實(shí)踐中，精神障礙型無刑事責(zé)任能力的案件最易引發(fā)爭(zhēng)議。

為了能夠了解精神障礙型無刑事責(zé)任能力案件在司法實(shí)踐中真實(shí)的運(yùn)行圖景，本次筆者通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)以“無刑事責(zé)任能力”為主題詞進(jìn)行搜索，共調(diào)取了700份刑事裁判文書樣本。這些裁判文書均涉及精神障礙的鑒定，共涵蓋30個(gè)省、市和自治區(qū)。如果以總數(shù)的80%為標(biāo)準(zhǔn)，則數(shù)量排在前列的分別是安徽?。?4份）、湖南省（76份）、廣東?。?9份）、河南?。?8份）、浙江?。?2份）、山東?。?7份）、江蘇?。?9份）、四川?。?3份）、福建?。?1份）、湖北?。?9份）、廣西壯族自治區(qū)（28份）、河北?。?6份）、甘肅?。?1份）、陜西?。?0份）。廣東、浙江、江蘇等可以作為東部發(fā)達(dá)地區(qū)的代表；安徽、湖南、河南等則可以作為中部地區(qū)的代表；而廣西、甘肅和陜西等則可以作為西部欠發(fā)達(dá)地區(qū)的代表。因此筆者所調(diào)取的裁判文書樣本在空間維度內(nèi)尚具有一定的代表性。這些樣本橫跨2007年到2016年，其中2013年為70件、2014年為369件、2015年為194件、2016年為54件，最少的為2007年和2010年，均為1件。因此在時(shí)間維度上，也能夠基本反映全國(guó)相關(guān)案件的審判實(shí)情。

該700份樣本中，最終被告人被認(rèn)定為至少具有部分刑事責(zé)任能力（有罪）的數(shù)量為465份，其中屬于完全喪失認(rèn)識(shí)和控制能力的精神病人（無罪）的數(shù)量為235件，并且有214件被決定施以強(qiáng)制醫(yī)療，只有21件樣本中被告人不負(fù)刑事責(zé)任且無需強(qiáng)制醫(yī)療。換言之，以無刑事責(zé)任能力為依據(jù)的無罪判決率約為33.5%。

通過數(shù)據(jù)顯示，無刑事責(zé)任能力在我國(guó)刑事司法的無罪判決中起到了舉足輕重的作用。即便如此，在司法實(shí)踐中相關(guān)無刑事責(zé)任能力的案件仍然存在著大量的問題，需要進(jìn)行進(jìn)一步厘清。在筆者調(diào)取的裁判文書樣本中，關(guān)于無刑事責(zé)任能力主要存在啟動(dòng)、重啟和采納三個(gè)維度的問題，體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

（一）恣意拒絕被告人的精神司法鑒定申請(qǐng)

案例l在徐學(xué)付故意殺人罪一案中，辯護(hù)人認(rèn)為被告人曾因交通事故致頭部受重傷，曾在懷遠(yuǎn)精神病醫(yī)院和蚌埠二院就醫(yī)，可能是無刑事責(zé)任能力或者限制刑事責(zé)任能力的精神病人，建議對(duì)其的精神狀況進(jìn)行鑒定。但是法院認(rèn)為辯護(hù)人提供的證據(jù)雖能證明被告人具有外傷性癲癇，但被告人在作案時(shí)顯然不是癲癇病的發(fā)病期，可以判斷被告人作案時(shí)具有完全刑事責(zé)任能力。

案例2在嚴(yán)振釗拐賣婦女罪一案中，辯護(hù)人辯稱，被告人患有精神病，作案時(shí)處于發(fā)病期，屬無刑事責(zé)任能力，不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人嚴(yán)振釗沒有精神病史，辯護(hù)人在庭審中只是提供請(qǐng)求對(duì)被告人進(jìn)行刑事能力司法鑒定的委托鑒定申請(qǐng)書，但是并沒提供相應(yīng)的證據(jù)材料或者線索反映嚴(yán)振釗作案時(shí)患有精神障礙。法院認(rèn)為，被告人嚴(yán)振釗作案時(shí)及在法庭上的思維是正常的，不存在患有精神病的問題。因此，對(duì)辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見不予采納。

在筆者所調(diào)取的裁判文書樣本中，諸如案例1和案例2的情形，公安司法機(jī)關(guān)拒絕被告人一方提出的精神司法鑒定申請(qǐng)的共有36份樣本。在這些案件當(dāng)中，公安司法機(jī)關(guān)拒絕被告人提出的精神司法鑒定往往具有隨意性，沒有給出詳細(xì)的理由。

這兩起案件反映了我國(guó)刑事司法中精神鑒定的一個(gè)重要問題，即司法精神鑒定該如何啟動(dòng)。從實(shí)體法的角度來說，公安司法機(jī)關(guān)能否直接通過自己的經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)自行判斷被告人的精神狀態(tài)和刑事責(zé)任能力，從而拒絕被告人的精神鑒定請(qǐng)求？從程序法的角度來看，司法精神鑒定的核心問題——啟動(dòng)主體應(yīng)該是誰？

（二）區(qū)別性對(duì)待當(dāng)事人的重新鑒定申請(qǐng)

在筆者所調(diào)取的樣本中，共有127份裁判文書中顯示當(dāng)事人/公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)重新進(jìn)行司法精神鑒定的情形，占據(jù)總樣本的18.1%，其中有23份樣本中的重新鑒定申請(qǐng)來自于被告人一方，104份來自于被害人/偵查機(jī)關(guān)一方。來自于被告人一方的重新鑒定申請(qǐng)僅有一件被許可，其余均被公安司法機(jī)關(guān)拒絕，而來自于被害人/偵查機(jī)關(guān)一側(cè)的重新鑒定申請(qǐng)則均獲得了許可。

案例3在張某乙故意傷害罪一案中，一審時(shí)，經(jīng)山東精神疾病司法鑒定所鑒定，張某乙患有精神分裂癥，作案時(shí)具有限定刑事責(zé)任能力。原審被告人之法定代理人張某甲以山東精神疾病司法鑒定所制作的《司法鑒定意見書》不能作為定案依據(jù)為由，要求重新鑒定。法院認(rèn)為上訴人張某甲和辯護(hù)人對(duì)所提的張某乙作案時(shí)無刑事責(zé)任能力進(jìn)而要求重新鑒定的意見，并未提供合理、充足的理由，不能成立，因此不予采納。

案例4在查本亮放火罪一案中，原審法院委托浙江省立同德醫(yī)院司法鑒定所對(duì)被告人查本亮的智力與精神狀況及是否具有刑事責(zé)任能力進(jìn)行鑒定。經(jīng)鑒定，被告人查本亮智力處于邊緣狀態(tài)，無精神病，有完全行為責(zé)任能力。上訴人查本亮及辯護(hù)人提交上訴人查本亮的殘疾證及相關(guān)證明各1份以證明查本亮系智力殘疾人，并上訴稱，查系智障殘疾人，應(yīng)認(rèn)定其為無刑事責(zé)任能力人，至少不是完全行為責(zé)任能力人，原判認(rèn)定其有完全刑事責(zé)任能力錯(cuò)誤，請(qǐng)求重新鑒定。二審法院認(rèn)為，原審審理期間原審法院委托浙江省立同德醫(yī)院對(duì)上訴人查本亮是否具有完全刑事責(zé)任能力進(jìn)行了鑒定，鑒定意見為上訴人查本亮“智力處于邊緣狀態(tài)，無精神病，有完全行為責(zé)任能力”，上訴人查本亮在偵查階段、原審?fù)忂^程中及本院提審期間亦對(duì)放火行為的性質(zhì)和后果有著明確的認(rèn)知，且能完全控制自己的行為，并與被害人劉某乙的陳述，證人周某、查美英、馮某等人的證言能夠相互印證，證實(shí)其具有完全刑事責(zé)任能力，對(duì)其重新鑒定的請(qǐng)求不予支持。

通過案例3、4可以看出，對(duì)于被告人一方所提出的重新進(jìn)行司法精神鑒定的申請(qǐng)，無論是否提供了相應(yīng)的證據(jù)，都會(huì)被司法機(jī)關(guān)拒絕。與被告人申請(qǐng)重新鑒定所遭受的苛刻對(duì)待不同，當(dāng)被害人要求重新鑒定或者公安機(jī)關(guān)認(rèn)為需要重新鑒定，即便沒有充足的理由，也會(huì)得到相應(yīng)的支持，使得重新鑒定能夠順利啟動(dòng)。

案例5高良某故意殺人罪一案，公安機(jī)關(guān)因高良某親屬反映高在案發(fā)以前不久的交通事故中造成顱腦損傷，出院后有精神異常，委托上海市精神衛(wèi)生中心對(duì)高良某進(jìn)行司法精神醫(yī)學(xué)鑒定，并評(píng)定其刑事責(zé)任能力。上海市精神衛(wèi)生中心受理后，于同年4月2日出具鑒定意見：高良某為待分類的精神病性障礙，無刑事責(zé)任能力。后被害人之母對(duì)上述鑒定意見提出異議，認(rèn)為高良某及其家屬無精神病史，高作案時(shí)精神正常。遂申請(qǐng)重新鑒定。2009年1月22日，公安機(jī)關(guān)委托上海市司法鑒定中心組織上海市精神疾病司法鑒定專家委員會(huì)專家對(duì)高保良作案時(shí)的精神狀態(tài)進(jìn)行司法精神醫(yī)學(xué)重新鑒定，并評(píng)定其刑事責(zé)任能力。上海市司法鑒定中心受理后，于同年4月9日出具鑒定意見：高良某作案時(shí)患有待分類的精神病性障礙，對(duì)本案具有限定刑事責(zé)任能力，目前具有受審能力。

案例6王洪森故意殺人罪一案，偵查機(jī)關(guān)于2013年7月10日委托四川正泰精神醫(yī)學(xué)司法鑒定所對(duì)王洪森進(jìn)行精神病和案發(fā)時(shí)有無責(zé)任能力鑒定，該所出具的鑒定意見為：王洪森患酒精所致精神障礙，對(duì)本次作案無刑事責(zé)任能力。偵查機(jī)關(guān)對(duì)該鑒定意見有質(zhì)疑，于2013年9月10日委托四川華西法醫(yī)學(xué)鑒定中心重新進(jìn)行鑒定，該中心出具的鑒定意見為：被告人王洪森患有精神分裂癥伴酒精有害使用，對(duì)2013年3月5日實(shí)施犯罪行為時(shí)的狀態(tài)評(píng)定為部分刑事責(zé)任能力。

通過上述案例的對(duì)比分析可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，重新進(jìn)行司法精神鑒定存在以下問題：一方面，公安司法機(jī)關(guān)對(duì)于被告人一方提出的重新進(jìn)行司法精神鑒定的申請(qǐng)要求苛刻，當(dāng)被告人一方無法提出相關(guān)的證據(jù)，公安司法機(jī)關(guān)會(huì)以此為由拒絕重新進(jìn)行鑒定，即便被告人一方提出了相應(yīng)的證據(jù)，可以證明行為人在實(shí)施犯罪時(shí)具有心神喪失或者耗弱的可能性，公安司法機(jī)關(guān)則會(huì)通過諸如案例4的方式，轉(zhuǎn)而以被告人在歸案時(shí)的表現(xiàn)為基礎(chǔ)，拒絕進(jìn)行重新鑒定。另一方面，對(duì)于來自被害人或者偵查機(jī)關(guān)的重新進(jìn)行司法精神鑒定的申請(qǐng)卻異常寬松，即便他們沒有提出任何證據(jù)動(dòng)搖先前的司法精神鑒定意見，重新鑒定的申請(qǐng)也會(huì)得到允許。那么這種在啟動(dòng)重新進(jìn)行司法精神鑒定上的區(qū)別性對(duì)待，需要我們回答一個(gè)問題，即重新進(jìn)行司法精神鑒定的基準(zhǔn)是什么。

（三）排斥選擇無責(zé)任能力的鑒定意見

由于司法精神鑒定的專業(yè)性和復(fù)雜性，一次鑒定難以確認(rèn)爭(zhēng)議的事實(shí)，這導(dǎo)致在一個(gè)案件中，往往出現(xiàn)兩個(gè)或者多個(gè)司法精神鑒定。對(duì)于這些司法精神鑒定意見，法官該如何選擇便成為了司法實(shí)務(wù)中的難題。在筆者所調(diào)取的樣本中，共有105件存在兩份（61件）或者三份（44件）鑒定意見，占據(jù)總樣本數(shù)量的15%。在這些沖突性鑒定意見之間，法官的選擇也呈現(xiàn)出一定的規(guī)律性。

在105件存在沖突的鑒定意見樣本中，只有一起案件，法官選擇了認(rèn)定被告人為無刑事責(zé)任能力的鑒定意見。在被告人李某某犯綁架罪一案中，第一次鑒定由洛陽(yáng)市精神衛(wèi)生中心做出，結(jié)論為人格障礙，完全刑事責(zé)任能力。第二次鑒定則由陜西司法精神醫(yī)學(xué)鑒定中心做出，結(jié)論為無刑事責(zé)任能力。法院最終采納了第二次鑒定的結(jié)論，原因是第一次鑒定未向被告人送達(dá)，程序違法。其余104件樣本中，法官均排斥選擇認(rèn)定被告人為完全無刑事責(zé)任能力的鑒定意見，傾向于選擇被告人具有限制刑事責(zé)任能力或者有完全刑事責(zé)任能力的鑒定意見。法官在裁判文書中陳述采納原因時(shí)，主要有以下三種類型：

一是結(jié)合案發(fā)前后被告人的行為，接受訊問及庭審時(shí)的表現(xiàn)，不能認(rèn)定其作案時(shí)辨認(rèn)能力完全喪失。這樣的樣本為51份，占樣本的49%。比如在劉某某、宋某某犯掩飾、隱瞞犯罪一案中，第一次鑒定意見為無刑事責(zé)任能力，第二次鑒定意見則為具有完全刑事責(zé)任能力。法院采納第二次鑒定意見的理由為：“上訴人在庭審、提審中針對(duì)訊問，有明確的認(rèn)知，語(yǔ)言表達(dá)清晰、流暢，情緒穩(wěn)定，在公安機(jī)關(guān)有罪供述與其他證據(jù)也能夠相互印證，足以認(rèn)定具有刑事責(zé)任能力?！?/p>

二是認(rèn)為所采納的鑒定意見，其鑒定程序合理，所依據(jù)的鑒定材料翔實(shí)、分析過程完整，鑒定意見符合客觀性、科學(xué)性、針對(duì)性。這樣的樣本為24份，占樣本的23.1%。比如在蘇某故意傷害案中，第一次鑒定意見為限制刑事責(zé)任能力，第二次鑒定意見為無刑事責(zé)任能力。最終法院采納第一次鑒定意見，理由為第二次鑒定意見所依據(jù)的檢材不夠充足，故對(duì)該鑒定意見不予采納。

三是含糊其辭、語(yǔ)焉不詳或者不明理由的。這樣的樣本共有21份樣本，占樣本數(shù)量的20.2%。比如在熊全友故意殺人罪一案中，第一次鑒定意見為無刑事責(zé)任能力，第二次鑒定意見為部分刑事責(zé)任能力，第三次鑒定意見也為限制刑事責(zé)任能力。最終法院認(rèn)為綜合鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)被告人作出的多次鑒定，采信陜西司法精神醫(yī)學(xué)鑒定中心的鑒定意見。

當(dāng)案件中存在兩份結(jié)論沖突的司法精神鑒定意見時(shí)，法院一般會(huì)采納結(jié)論為“限制刑事責(zé)任能力”“完全刑事責(zé)任能力”的鑒定意見。當(dāng)案件中存在三份結(jié)論沖突的鑒定意見時(shí)，尤其是三份鑒定意見分別為“無刑事責(zé)任能力”“限制刑事責(zé)任能力”和“完全刑事責(zé)任能力”時(shí)，法院幾乎都會(huì)選擇排斥采納被告人為“完全無刑事責(zé)任能力”的鑒定意見。由于法院在選擇鑒定意見的理由上的牽強(qiáng)或者語(yǔ)焉不詳，不免讓人懷疑其中的合理性。這便需要追問，當(dāng)鑒定意見出現(xiàn)沖突時(shí)，法院該如何選擇適用？其背后的法理和規(guī)范依據(jù)是什么？

二、被告人無法啟動(dòng)司法精神鑒定的原因和應(yīng)然規(guī)則

在我國(guó)，刑法機(jī)能中有一組矛盾在司法精神鑒定中難以調(diào)和，即人權(quán)保障和法益保護(hù)（秩序維護(hù)）。一方面刑法必須要通過精密適用，來保障基本人權(quán)。另一方面，刑法往往通過維護(hù)正常運(yùn)行的社會(huì)秩序來保護(hù)法益。而社會(huì)秩序的維持又是通過犯罪預(yù)防來實(shí)現(xiàn)的，刑法既運(yùn)用刑罰來使社會(huì)一般人遠(yuǎn)離犯罪（一般預(yù)防機(jī)能），也運(yùn)用刑罰來使特定犯罪人不再犯罪（特殊預(yù)防機(jī)能）。

克服人權(quán)保障機(jī)能和法益保護(hù)（秩序維護(hù)）機(jī)能之間的緊張關(guān)系，使得人權(quán)保障機(jī)能與法益保護(hù)（秩序維護(hù)）保持相對(duì)平衡的狀態(tài)，可以說正是刑法理論和實(shí)踐的核心所在。這既是刑事立法、刑事司法和刑法解釋面臨的困境，也是刑事立法、刑事司法和刑法解釋成功的證明。刑法必須保護(hù)公共安全，必須服務(wù)于文明國(guó)家的現(xiàn)代發(fā)展，但是，刑法也必須防止公民的基本人權(quán)受到國(guó)家的不當(dāng)侵害，必須限制國(guó)家刑罰權(quán)的過分行使。

在司法精神鑒定中，司法機(jī)關(guān)為什么會(huì)在是否啟動(dòng)精神鑒定中如此糾結(jié)？又為什么可恣意拒絕被告人一方的司法精神鑒定的申請(qǐng)呢？

啟動(dòng)司法精神鑒定擁有中國(guó)法學(xué)界穩(wěn)居主流地位的“權(quán)利話語(yǔ)”，憲法明確規(guī)定“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。保障精神病人的“合法權(quán)益”，包括其基本人權(quán)以及作為被告人的訴訟權(quán)利。被告人享有依法進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利，享有提供證據(jù)的權(quán)利。只要有合理的懷疑，申請(qǐng)司法精神鑒定，應(yīng)當(dāng)是被告人一方的合法權(quán)利。被告人的司法精神鑒定申請(qǐng)能否順利啟動(dòng)，不僅關(guān)系到被告人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與否，更關(guān)系到憲法所確立的保護(hù)基本人權(quán)的原則能否落實(shí)到具體的法律制度之上。體現(xiàn)出整個(gè)法律界和整個(gè)社會(huì)是否尊重公民基本權(quán)利的姿態(tài)。

從司法機(jī)關(guān)的角度來看，一方面，“在我國(guó)，司法機(jī)關(guān)會(huì)受到地方權(quán)力的影響，要維護(hù)地方社會(huì)治安、社會(huì)秩序的穩(wěn)定?！薄耙蚝ε妈b定專家做出被追訴人患有精神病所以無（或者限制）刑事責(zé)任能力的鑒定意見后會(huì)引起被害人一方的不服乃至上訪，或者遭遇社會(huì)公眾的質(zhì)疑和批評(píng)?！绷硪环矫妫坏﹩?dòng)司法精神鑒定，只要被告人一方被鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定為患有精神病而不能辨認(rèn)或者不能控制自己的行為，抑或認(rèn)識(shí)或者控制自己行為的能力顯著下降，法院就要作出無罪判決，或者至少是減輕刑罰的判決，這就意味著被告人將會(huì)重返社會(huì)。更讓司法機(jī)關(guān)擔(dān)心的是，一旦放開精神病司法鑒定啟動(dòng)程序，大量類似案件的判決結(jié)果以及由此引發(fā)的社會(huì)后果將難以預(yù)料也難以控制。免除精神病人的刑事責(zé)任以及保護(hù)精神病人的基本人權(quán)和訴訟權(quán)利都是不難做到的，棘手的問題在于，在這之后如何保護(hù)潛在受害人的生命和健康安全。雖然《刑法》第18條規(guī)定，對(duì)于不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，應(yīng)當(dāng)由其家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時(shí)候由政府進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療。然而，這一旨在保護(hù)法益和維護(hù)社會(huì)秩序的法律規(guī)定在現(xiàn)實(shí)的執(zhí)行過程中困難重重，甚至幾乎形同虛設(shè)。

為了緩解司法精神鑒定中人權(quán)保障和法益保護(hù)（秩序維護(hù)）之間的矛盾，司法機(jī)關(guān)在程序法中對(duì)于鑒定啟動(dòng)權(quán)進(jìn)行控制。這導(dǎo)致在實(shí)踐中，“我國(guó)的刑事鑒定啟動(dòng)模式呈現(xiàn)出超職權(quán)主義單一性的特征，刑事鑒定的啟動(dòng)權(quán)在偵查、起訴、審判階段分別由公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院所壟斷?！碑?dāng)前我國(guó)司法實(shí)踐中被告人一方雖然可以提出鑒定申請(qǐng)，但是并不能夠因此就順理成章地啟動(dòng)司法鑒定程序。當(dāng)司法機(jī)關(guān)認(rèn)為精神鑒定沒有必要時(shí)，鑒定程序便無法啟動(dòng)。根據(jù)我國(guó)相關(guān)的法律規(guī)范，哪些主體可以啟動(dòng)司法精神鑒定程序呢？《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第239條規(guī)定：“為了查明案情，解決案件中某些專門性問題，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定。需要聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，制作鑒定聘請(qǐng)書?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，可以看出公安機(jī)關(guān)具有司法精神鑒定的啟動(dòng)資格，事實(shí)上在筆者所調(diào)取的判決書樣本中，幾乎所有的樣本中都存在公安機(jī)關(guān)在偵查程序中啟動(dòng)的司法精神鑒定?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第247條規(guī)定：“人民檢察院為了查明案情，解決案件中某些專門性的問題，可以進(jìn)行鑒定?！备鶕?jù)這一條的規(guī)定，又可以得出檢察機(jī)關(guān)也具有啟動(dòng)司法精神鑒定的權(quán)力?！缎淌略V訟法》第191條第2款規(guī)定：“人民法院調(diào)查核實(shí)證據(jù)，可以進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)?！庇纱丝梢姡嗣穹ㄔ涸谝粚弻徖磉^程中，也可以就被告人的精神狀態(tài)啟動(dòng)司法鑒定程序。2010年6月由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部共同出臺(tái)的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條作出如下規(guī)定，“辦理死刑案件，對(duì)于以下事實(shí)的證明必須達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分：……（四）被告人有刑事責(zé)任能力；……”暗含了控方的公訴機(jī)關(guān)掌握著鑒定的啟動(dòng)權(quán)，來提供確實(shí)、充分的證據(jù)來證明被告人具有刑事責(zé)任能力。于是有學(xué)者認(rèn)為“刑事訴訟中有權(quán)直接啟動(dòng)司法鑒定的主體是偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)。”而且“法官也不是一個(gè)完全中立的角色，有時(shí)會(huì)有意無意地站在控訴方的立場(chǎng)。因此，在面對(duì)有重大影響的案件時(shí)，法官啟動(dòng)精神鑒定的可能性就更小了，因?yàn)殍b定結(jié)果很可能會(huì)使判決面臨巨大的輿論壓力?！边@導(dǎo)致“犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人、近親屬等的鑒定申請(qǐng)權(quán)（就會(huì)）缺乏有效的救濟(jì)途徑……在現(xiàn)行法律規(guī)定下，訴訟參與人僅有的精神鑒定申請(qǐng)權(quán)也是不完整的?！?/p>

在相關(guān)的案件中，法院在拒絕被告人鑒定啟動(dòng)申請(qǐng)上的理由呈現(xiàn)一定的特征。首先是自行判斷被告人的精神狀態(tài)和責(zé)任能力有無，通過某些證據(jù)的組合，直接認(rèn)定被告人不是精神病人，具有完全刑事責(zé)任能力。其次，要求被告人一方提供證據(jù)證明自己為無刑事責(zé)任能力。當(dāng)被告人一方無法提供時(shí)，就拒絕司法精神鑒定的啟動(dòng)。當(dāng)被告人一方提供了相關(guān)證據(jù)證明自己有精神病的可能時(shí)，又會(huì)以證據(jù)不足或者被告人的當(dāng)庭表現(xiàn)拒絕司法精神鑒定的啟動(dòng)。顯然這些做法既不符合刑法中的基本準(zhǔn)則，也與刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)范相違背。

首先，“行為人有無精神障礙，非由精神科的醫(yī)師以其專業(yè)知識(shí)無法鑒定，故法院在審理前，應(yīng)將精神狀態(tài)似有異常的可疑行為人，送請(qǐng)精神醫(yī)院診察鑒定，不可僅由法官依其審判經(jīng)驗(yàn)或人生閱歷，而輕率予以認(rèn)定?！痹谛淌滤痉▽?shí)踐中，我國(guó)現(xiàn)有的司法人員對(duì)于精神醫(yī)學(xué)的知識(shí)嚴(yán)重缺乏，有的甚至連基本的鑒定常識(shí)都未曾學(xué)習(xí)過，這樣導(dǎo)致的后果是，使得本該進(jìn)入精神衛(wèi)生中心進(jìn)行治療的精神病患者被判處有罪、施以刑罰。司法機(jī)關(guān)拒絕司法精神鑒定，從其本質(zhì)上來看是司法機(jī)關(guān)直接認(rèn)定被告人不是精神病人，具有完全的認(rèn)識(shí)能力和控制行為的能力，這顯然違背上述法理。正因如此，司法機(jī)關(guān)不能恣意地拒絕啟動(dòng)司法精神鑒定的申請(qǐng)。

其次，從刑事訴訟的舉證責(zé)任的角度來看，控訴機(jī)關(guān)有義務(wù)舉證證明被告人沒有患精神病且具備完全的認(rèn)識(shí)和控制能力。在理論研究中，對(duì)于被告人是否承擔(dān)舉證責(zé)任一直存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為在刑事訴訟程序中，被告人在任何情況下都不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任?！靶路ǖ?0條不是被告人及其辯護(hù)人的舉證責(zé)任。新法第40條規(guī)定：辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人……屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。該條不能理解為辯方的舉證責(zé)任。”該條所規(guī)定的舉證規(guī)則實(shí)際上是要求辯護(hù)方進(jìn)行證據(jù)開示，防止辯護(hù)方在證據(jù)上進(jìn)行突然襲擊，以使得控訴方做好相應(yīng)的控訴準(zhǔn)備。這也是國(guó)際上通行的做法。當(dāng)被告人一方對(duì)自己是精神病人向控方予以開示，如果控訴方表示不予認(rèn)可，則應(yīng)當(dāng)提供超越合理懷疑的證據(jù)證明被告人不是精神病人。

最后，《刑事訴訟法》第284條規(guī)定：“實(shí)施暴力行為，危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，有繼續(xù)危害社會(huì)可能的，可以予以強(qiáng)制醫(yī)療?！痹诠P者所調(diào)取的樣本中，被強(qiáng)制醫(yī)療的案件為214件，占所有被判決不負(fù)刑事責(zé)任的案件的91.1%。換言之，被認(rèn)定為完全無刑事責(zé)任能力且沒有被采取強(qiáng)制醫(yī)療的案件，在司法實(shí)踐中極少出現(xiàn)。

這就意味著強(qiáng)制醫(yī)療制度已經(jīng)規(guī)范化，能夠消弭司法機(jī)關(guān)對(duì)于社會(huì)秩序維護(hù)的擔(dān)憂。強(qiáng)制醫(yī)療制度可以說是訴訟程序中設(shè)置的緩解機(jī)制，它在一定程度上緩解了刑法上的人權(quán)保障和法益保護(hù)（秩序維護(hù)）之間的沖突。既然強(qiáng)制醫(yī)療制度已經(jīng)起到應(yīng)有的緩解兩大矛盾的作用，那么在刑事訴訟中再保留對(duì)司法精神鑒定啟動(dòng)權(quán)的控制就不再必要。

《刑事訴訟法》第144條規(guī)定“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定?！痹摋l實(shí)際上推翻了前述對(duì)司法精神鑒定啟動(dòng)權(quán)主體的限定。此條以“應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)”這一語(yǔ)辭暗含了啟動(dòng)的內(nèi)涵，但是在啟動(dòng)的主體上并沒有作任何的限制。也即，在刑事訴訟中，“誰”“為了查明案情”沒有作局限，申言之，這一規(guī)定為當(dāng)事人啟動(dòng)司法精神鑒定提供了規(guī)范上的可能。

三、申請(qǐng)重新鑒定的原理和規(guī)范

《刑事訴訟法》第146條規(guī)定“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請(qǐng)，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。”重新鑒定是鑒定救濟(jì)的一種重要方式，它在發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相、維護(hù)訴訟相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益等方面具有不可替代的作用。但是重新鑒定是否能夠被允許則要依賴公安司法機(jī)關(guān)的自由裁量。第192條規(guī)定：“法庭審理過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請(qǐng)通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請(qǐng)重新鑒定或者勘驗(yàn)。公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。法庭對(duì)于上述申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定?！?/p>

那么《刑事訴訟法》為什么要賦予公安司法機(jī)關(guān)決定是否進(jìn)行重新鑒定的裁量權(quán)呢？因?yàn)椤捌駷橹?，結(jié)論相異的復(fù)數(shù)鑒定成為責(zé)任能力判斷困難的原因之一。對(duì)于法官來說，即便是只有一份鑒定意見，由于其專門性過強(qiáng)，也會(huì)使得法官在理解上存在很大的壓力。在對(duì)法官的問卷調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，法官普遍認(rèn)為復(fù)數(shù)鑒定的信用性判斷是非常困難的。因此，盡可能地限制復(fù)數(shù)鑒定，尤其是案件審理階段中，有必要采取策略來預(yù)防再鑒定?！惫陶蛉绱?，司法實(shí)踐對(duì)于被告人一方進(jìn)行重新鑒定的申請(qǐng)?jiān)O(shè)置了諸多障礙。然而司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)基于什么樣的理由，作出同意或者不同意重新鑒定的決定呢？目前沒有任何明確性的規(guī)定。

我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)重新進(jìn)行精神鑒定呈現(xiàn)出兩大矛盾的態(tài)度，第一是“全面放開重新鑒定”。這是針對(duì)被害人一方和偵控機(jī)關(guān)一方而言的。“眾所周知的‘維穩(wěn)問題，司法公信力日漸殘弱，公安司法人員避世金門，為了緩解壓力和轉(zhuǎn)嫁矛盾動(dòng)輒啟動(dòng)重新鑒定?！币布礊榱朔乐贡缓θ艘环降纳显L、到辦案部門或地方政府鬧事、自傷、自殘等等，又為了安撫社會(huì)民眾的情緒，一旦初次鑒定有利于被告人，司法機(jī)關(guān)就會(huì)放開重新鑒定程序的啟動(dòng)。第二是“全面阻礙重新鑒定”。這種態(tài)度則是針對(duì)被告人一方的。對(duì)于被告人一方的重新鑒定申請(qǐng)，辦案部門往往“直接拒絕當(dāng)事人重新鑒定的訴求，或漠視其抗議，并不給予合理解釋。”

近20年以來，我國(guó)刑事司法實(shí)踐中重新鑒定的數(shù)量增加了數(shù)倍。據(jù)有關(guān)部門和鑒定機(jī)構(gòu)的抽樣統(tǒng)計(jì)表明，重新鑒定約占鑒定事項(xiàng)總數(shù)的60%。重復(fù)鑒定過多、過于頻繁導(dǎo)致司法成本的增加和司法效率的降低。而重復(fù)鑒定的一個(gè)重要原因是“訴訟當(dāng)事人對(duì)鑒定意見死死糾纏，無休止地申請(qǐng)重新鑒定，司法機(jī)關(guān)被迫同意重新鑒定申請(qǐng)?！?/p>

在實(shí)際的重新啟動(dòng)司法精神鑒定中，被告人一方并不是造成重新啟動(dòng)濫用、影響訴訟進(jìn)程的主要因素。在筆者所調(diào)取的多次鑒定樣本中，共有78份樣本顯示，第一次進(jìn)行的司法精神鑒定結(jié)果顯示被告人屬于精神病人，完全無刑事責(zé)任能力。這占到總樣本的74.2%。顯然被告人一方不會(huì)因此申請(qǐng)重新鑒定，這些必然是公安司法機(jī)關(guān)或者是被害人一方對(duì)第一次的鑒定意見不滿，并進(jìn)行的再次的司法精神鑒定。當(dāng)然，這并不意味著剩下25.8%的重新鑒定的案件都是由被告人一方申請(qǐng)并啟動(dòng)的，因?yàn)樵谄溆嗟陌讣校€有第一次鑒定意見為限制刑事責(zé)任能力人，偵控機(jī)關(guān)或者是被害人一方認(rèn)為被告人是完全刑事責(zé)任能力人，共有26份。換言之，這些重新進(jìn)行的司法精神鑒定絕大多數(shù)是公安司法機(jī)關(guān)或者是被害人一方申請(qǐng)并啟動(dòng)的。

我國(guó)法律規(guī)定訴訟當(dāng)事人不僅有知悉鑒定意見的權(quán)利，也有申請(qǐng)重新鑒定的權(quán)利。尤其是在刑事司法過程中，涉及的鑒定問題往往比較復(fù)雜，專業(yè)性比較強(qiáng)，特別是司法精神鑒定。第一次的鑒定意見未必充分或者準(zhǔn)確，不能夠準(zhǔn)確地揭示出案件的真實(shí)情況。如果將這種司法精神鑒定的結(jié)論作為證據(jù)使用，極有可能會(huì)造成錯(cuò)案和冤案。此時(shí)重新鑒定程序能夠給被告人予以救濟(jì)，這不僅使鑒定意見更加全面和完善，確保其客觀公正，也為認(rèn)定案件事實(shí)提供了可靠的保障，而且尊重了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。

既然司法精神鑒定中重新鑒定的啟動(dòng)過于頻繁并非是被告人一方造成的，且合理的重新啟動(dòng)有利于發(fā)現(xiàn)案件真相，保障基本人權(quán)，那么筆者認(rèn)為司法精神鑒定中的重新鑒定的核心難點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是如何限制公安司法機(jī)關(guān)以及被害人一方不合理的重新鑒定的啟動(dòng)。

首先，必須要限制司法精神鑒定重新鑒定的啟動(dòng)主體。如前所述，我國(guó)《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定公安司法機(jī)關(guān)都有重新鑒定的決定權(quán)。而公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)是刑事訴訟程序中專門負(fù)責(zé)偵查和追訴的機(jī)構(gòu)，兩者與犯罪嫌疑人/被告人處于相對(duì)立的地位。所以法律賦予偵控機(jī)關(guān)重新鑒定決定權(quán)，難以保證鑒定的客觀中立性，尤其是涉及到司法精神鑒定。這也是引發(fā)司法精神鑒定多次重新啟動(dòng)的一個(gè)重要因素。所以取消偵控機(jī)關(guān)的重新鑒定決定權(quán)，僅賦予他們和犯罪嫌疑人/被告人一樣的申請(qǐng)權(quán)或許是問題的解決之道。當(dāng)出現(xiàn)對(duì)初次鑒定意見有異議的時(shí)候，無論是偵控機(jī)關(guān)抑或是被告人一方均可以將對(duì)該初次鑒定的異議提交給審判機(jī)關(guān)，由法院來裁決是否應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行司法鑒定。法院的中立性能夠相對(duì)地保證重新鑒定程序啟動(dòng)的客觀性和公正性。

其次，明確規(guī)定啟動(dòng)司法精神鑒定重新鑒定程序的條件。滿足重新鑒定的條件，則必須啟動(dòng)重新鑒定，不滿足重新鑒定的條件，則堅(jiān)決不予以啟動(dòng)?！缎淌略V訟法》及相關(guān)司法解釋對(duì)除了人身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定有爭(zhēng)議而重新鑒定的情形作了規(guī)定外，對(duì)司法精神鑒定需要啟動(dòng)重新鑒定的情形并未明確規(guī)定。雖然確立了人民法院重新鑒定的啟動(dòng)權(quán)，但是如果沒有明確的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，則必然也會(huì)導(dǎo)致啟動(dòng)的厚此薄彼和無休無止，使重新鑒定的啟動(dòng)具有較大的隨意性，讓鑒定意見處于不安定的狀態(tài)之中，極大地影響司法鑒定的權(quán)威性。雖然2007年司法部頒布了《司法鑒定程序通則》（以下簡(jiǎn)稱《通則》），該《通則》第29條規(guī)定了司法鑒定機(jī)構(gòu)可以接受委托進(jìn)行重新鑒定的五種情形。但是該《通則》屬于部門規(guī)章，規(guī)范的是“司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人的司法鑒定活動(dòng)”。因此無法在刑事訴訟中，對(duì)人民法院起到相應(yīng)的制約和規(guī)范作用。因此筆者認(rèn)為有必要在《刑事訴訟法》中明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重新鑒定的情形，除了《通則》第29條規(guī)定的幾種情形之外，還應(yīng)包括：鑒定活動(dòng)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，檢材失真或者虛假的，鑒定人故意作虛假鑒定的鑒定使用的方法、儀器不當(dāng)，可能導(dǎo)致鑒定意見不正確或者不科學(xué)的，鑒定意見沒有依據(jù)或者依據(jù)存在疑問的，鑒定意見與實(shí)際情況不符等情況，將能夠進(jìn)行重新鑒定的情形在《刑事訴訟法》中予以明確規(guī)定，賦予其更高的法律效力，對(duì)規(guī)范重新鑒定的啟動(dòng)程序保證鑒定意見的安定性具有重要作用。

四、司法精神鑒定意見的采納規(guī)范

“法院如果懷疑被告人有精神障礙，必要的話，需要精神科醫(yī)生進(jìn)行鑒定。在具體的案件中如果根據(jù)鑒定結(jié)果，被告人在實(shí)施犯罪行為時(shí)，因?yàn)榻y(tǒng)合失調(diào)癥的原因?qū)е聠适Я耸欠巧茞旱呐袛嗄芰?，但是法院的審理結(jié)果卻認(rèn)為，雖被告人患有統(tǒng)合失調(diào)癥，但是只是判斷能力顯著減退，充其量只能認(rèn)為是心神耗弱。在這種情況下選擇哪種判斷更合理？”這便涉及到司法精神鑒定意見在實(shí)踐中的具體采納問題。這主要涉及到兩個(gè)難題：

一是，司法精神鑒定意見認(rèn)為被告人不具有刑事責(zé)任能力，而法官對(duì)司法精神鑒定意見持相反態(tài)度，認(rèn)為被告人具有部分刑事責(zé)任能力或者具有完全刑事責(zé)任能力。這種情形在我國(guó)司法實(shí)踐中并不占主流。在筆者所調(diào)取的樣本中，在訴訟過程中只進(jìn)行了一次司法精神鑒定，且該鑒定意見為被告人為無刑事責(zé)任能力人，這種案件的樣本數(shù)量為234件，最終該234起案件法院都采納了鑒定意見，判決被告人無罪。但是由于我國(guó)理論界認(rèn)為對(duì)責(zé)任能力要進(jìn)行醫(yī)學(xué)與法學(xué)判斷，首先判斷行為人是否患有精神病，這是由精神病學(xué)專家來鑒定的。其次判斷行為人是否不能辨認(rèn)和不能控制自己的行為，這是由司法工作人員來判斷。因此，“在精神病刑事案件中，一直就存在著精神病鑒定專家與刑事事實(shí)裁量者之間的對(duì)立關(guān)系。”理論界有學(xué)者對(duì)司法工作人員過度依賴司法精神鑒定意見予以了批判。由此可見，在我國(guó)司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)法官的觀點(diǎn)和司法精神鑒定意見相左的情形并非不可能。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)曾發(fā)生過這樣的案件。

眾所周知，雖然我們要求法官不要過于依賴司法精神鑒定意見，對(duì)于責(zé)任能力的有無及程度要進(jìn)行獨(dú)立判斷，但是關(guān)于具體的判斷準(zhǔn)則，并無詳細(xì)的說明。由于法院欠缺對(duì)精神醫(yī)學(xué)的特別知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，也即欠缺精神醫(yī)學(xué)上專業(yè)知識(shí)的論理法則和經(jīng)驗(yàn)法則，故司法精神鑒定意見補(bǔ)充了法官專業(yè)知識(shí)上和經(jīng)驗(yàn)上的不足，成為事實(shí)上的裁判者，法官根本沒有能力實(shí)質(zhì)判斷精神鑒定內(nèi)容的可能性，只能從程序上審查鑒定的過程是否有錯(cuò)誤，這也是為什么把鑒定人稱呼為“穿白衣的法官”的緣故。

要解決法院和鑒定人在評(píng)價(jià)上的沖突，甚至有外行領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)行的缺失，專家參審制度是個(gè)非?？尚械霓k法。在將來的法律設(shè)計(jì)上，專家參審員應(yīng)該扮演對(duì)審判權(quán)控制的功能，主要的目的是讓專業(yè)法官的裁判可以受到牽制，并且讓審判程序更加透明化，借由專家參審員參與審判，讓職業(yè)法官在審判時(shí)更加小心，對(duì)于證據(jù)的調(diào)查及其他裁判上的主要事實(shí)謹(jǐn)慎其事。尤其重要的是，某些刑事案件的參審員應(yīng)該是專家法官或者鑒定法官。因?yàn)樵S多專業(yè)領(lǐng)域的事件通常都非常復(fù)雜，法官對(duì)于其他領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)，無法充分了解。例如，涉及精神醫(yī)學(xué)及心理學(xué)的知識(shí)，其案情讓法官倍感困難。如果僅以一個(gè)已經(jīng)不具有現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)知識(shí)的法官重復(fù)加以論證，非但不能讓當(dāng)事人信服，也讓人覺得裁判過于草率。

二是，多份鑒定意見出現(xiàn)沖突時(shí)，如何進(jìn)行選擇。通過前述的分析發(fā)現(xiàn)，當(dāng)案件中存在多份結(jié)論沖突的司法精神鑒定意見時(shí)，法院一般會(huì)采納結(jié)論為“限制刑事責(zé)任能力”“完全刑事責(zé)任能力”的鑒定意見。然而，目前我國(guó)司法機(jī)關(guān)在選擇具體的鑒定意見時(shí)所作出的解釋并不符合刑事法的基本規(guī)范，無法準(zhǔn)確判斷被告人是否具有認(rèn)識(shí)和控制自己行為的能力。

因?yàn)楦鶕?jù)學(xué)界通說所提倡的刑法第18條第1款的精神病人刑事責(zé)任能力的判斷模式為：精神病人+認(rèn)識(shí)和控制能力，即認(rèn)為精神病人刑事責(zé)任能力的判斷應(yīng)該是以被告人屬精神病人為基礎(chǔ)，結(jié)合判斷被告人在犯罪時(shí)點(diǎn)的認(rèn)識(shí)和控制能力喪失，才能最終認(rèn)定被告人為無刑事責(zé)任能力。就在精神科醫(yī)生已經(jīng)就刑事責(zé)任能力進(jìn)行了鑒定的場(chǎng)合，鑒定人的結(jié)論和法官的判斷之間的關(guān)系問題，日本最高裁判所曾經(jīng)采取這樣的做法，責(zé)任能力的判斷是法官的法律判斷，而精神科醫(yī)生所做的鑒定對(duì)法官?zèng)]有拘束力。但是，最近的判例卻采取了另一種做法，即認(rèn)為如果沒有合理的理由，應(yīng)該充分尊重鑒定意見。但是學(xué)術(shù)界的意見則更為激進(jìn)，松宮孝明教授和淺田和茂教授甚至提出這樣的觀點(diǎn)，即不如說精神科醫(yī)生的鑒定意見和法官的心理學(xué)判斷之間有一定的“慣例/常規(guī)”（convention），或者說，兩者之間是一種“不嚴(yán)格的事實(shí)上的推定”，這些觀點(diǎn)在日本的學(xué)術(shù)界都具有一定的影響力。前田雅英教授也認(rèn)為，對(duì)于心理學(xué)要素的判斷，和一般預(yù)防予以結(jié)合之后，必須要警惕存在擴(kuò)大肯定責(zé)任能力傾向的危險(xiǎn)。尤其是精神科醫(yī)生的鑒定意見出現(xiàn)分歧的情況下，最好不要判定犯罪嫌疑人/被告人有刑事責(zé)任能力。

綜上所述，我國(guó)司法實(shí)務(wù)中確實(shí)也在踐行著生物學(xué)和心理學(xué)的混合判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是當(dāng)出現(xiàn)多份鑒定意見，且鑒定意見出現(xiàn)沖突時(shí)，司法機(jī)關(guān)在選擇鑒定意見以及進(jìn)行心理學(xué)判斷時(shí)出現(xiàn)了違背刑法基本原理的問題。比如通過被告人在犯罪前的表現(xiàn)或者在法庭中的表現(xiàn)來推斷其在犯罪時(shí)的認(rèn)識(shí)和控制能力，顯然違背了責(zé)任與行為同時(shí)的原則。

通過混合判斷模式的比較和在我國(guó)司法實(shí)踐中的操作現(xiàn)狀來看，雖然混合判斷模式具有其獨(dú)有的優(yōu)越性，準(zhǔn)確運(yùn)用混合模式能夠獲致準(zhǔn)確打擊犯罪的目的，但是混合判斷模式對(duì)于法官的綜合技能要求較高，法官不僅要有較高的刑法理論素養(yǎng)，還需要一定的司法鑒定的知識(shí)基礎(chǔ)。

首先，刑法學(xué)理論素養(yǎng)要求法官要準(zhǔn)確判斷被告人在犯罪時(shí)點(diǎn)的責(zé)任能力狀態(tài)和程度。“行為人是否有精神障礙而屬無責(zé)任能力人，或?qū)傧拗曝?zé)任能力人，應(yīng)以行為當(dāng)時(shí)的精神狀態(tài)而斷。行為人必須于行為當(dāng)時(shí)，存有精神障礙者，始有可能因?qū)贌o責(zé)任能力，而不構(gòu)成犯罪，或因系限制責(zé)任能力，而減輕其刑。至于行為前或行為后，是否存有精神障礙，則與責(zé)任能力的判斷無關(guān)?！比欢覀兊乃痉▽?shí)務(wù)在進(jìn)行生物學(xué)判斷的時(shí)候，往往游離于被告人在犯罪前的生活狀態(tài)和犯罪之后歸案時(shí)的表現(xiàn)，顯然違背了刑法中責(zé)任與行為同時(shí)的基本原理。

其次，在司法精神鑒定已經(jīng)判斷精神病與否以及刑事責(zé)任能力程度之后，再讓法官進(jìn)行重復(fù)地刑事責(zé)任能力判斷，且法官在判斷行為人在犯罪時(shí)點(diǎn)是否具有認(rèn)識(shí)和控制自己行為的能力上并不優(yōu)越于司法鑒定人員，相反，司法鑒定人員在專門技術(shù)上的優(yōu)勢(shì)能夠使其在判斷行為人的認(rèn)識(shí)能力和控制能力上更具有說服力。正因如此，筆者認(rèn)為在讓法官具備一定的司法鑒定知識(shí)的基礎(chǔ)之上，如果出現(xiàn)多重鑒定且鑒定意見相沖突的情況，在排除“無刑事責(zé)任能力”的鑒定意見時(shí)，應(yīng)持審慎之態(tài)度。

五、結(jié)語(yǔ)

刑事責(zé)任能力的判斷，必須依靠司法精神鑒定。然而司法精神鑒定的規(guī)則，在人權(quán)保障和秩序維護(hù)價(jià)值的沖突之間，變得語(yǔ)焉不詳。在司法精神鑒定的啟動(dòng)、重啟以及采納中，司法機(jī)關(guān)的選擇顯然具有傾向性，認(rèn)為秩序的維護(hù)要高于人權(quán)的保障。這種傾向性體現(xiàn)在對(duì)于被告人啟動(dòng)和重啟司法精神鑒定申請(qǐng)的歧視性對(duì)待，以及在采納鑒定意見時(shí)偏離刑法規(guī)范。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在人權(quán)保障和秩序維護(hù)之間維持總體的平衡，任何偏頗都會(huì)導(dǎo)致刑法兩大機(jī)能之間的失衡，使得刑法的根基受到動(dòng)搖。