刑事和解制度的困境與消解

摘 要 傳統(tǒng)刑事司法制度奉行國家追訴主義，忽略被害人的利益保護。刑事和解制度順應(yīng)世界刑事司法的改革潮流，兼顧被害人、加害人和國家三方的利益，有利于落實寬嚴相濟的刑事政策，有利于全面恢復(fù)正義。我國針對刑事和解制度缺乏明確的法律規(guī)定，使刑事和解制度面臨理論和適用困境，如何有效應(yīng)對困境，提出刑事和解制度的構(gòu)建路徑是刑事和解制度得以發(fā)揮作用的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞 刑事和解制度 困境 消解

作者簡介：于文波，天津廣播電視大學(xué)濱海學(xué)院，講師，研究方向：法學(xué)教學(xué)與科研。

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.012

一、刑事和解制度的闡釋

刑事和解制度是伴隨著世界范圍內(nèi)恢復(fù)性司法的興起和被害人保護運動的開展而產(chǎn)生的。刑事和解制度的實踐發(fā)端于加拿大的一起破壞財產(chǎn)案，兩名犯有破壞財產(chǎn)罪的少年對犯罪事實供認不諱，但對賠償問題持消極態(tài)度。后經(jīng)法官和志愿者勸導(dǎo)，兩名少年與被害人進行面談并深刻悔罪，對被害人進行了賠償，最后法庭判處兩少年緩刑并賠償損失，這一判決開創(chuàng)了加害人與被害人和解的刑事糾紛解決模式。之后，許多國家紛紛建立刑事和解制度。2002年聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員會通過、聯(lián)合國經(jīng)濟及社會理事會頒布的《關(guān)于在刑事事項中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》，為恢復(fù)性司法的適用提供了行動指南，刑事和解制度是恢復(fù)性司法的一種體現(xiàn)形式。我國的刑事和解制度可以追溯到1996年《刑事訴訟法》的規(guī)定，即“人民法院對自訴案件，可以進行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴?！逼浜?，最高人民檢察院在《關(guān)于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》和《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》對刑事和解制度適用的案件做出了規(guī)定。2012年3月，新修正的《刑事訴訟法》中正式確立了刑事和解制度。

刑事和解制度，是指在犯罪行為發(fā)生后，被害人和加害人在調(diào)解人的主持下進行直接協(xié)商、溝通，進而解決刑事糾紛與沖突的司法制度，是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的糾紛解決方式，加害人取得被害人的諒解后，可以減輕或不受刑罰處罰。美國的犯罪學(xué)家約翰·R·戈姆在《刑事和解計劃：一個實踐和理論構(gòu)架的考察》一文中指出刑事和解制度的理論基礎(chǔ)是“恢復(fù)正義理論”、“平衡理論”和“敘說理論”?；謴?fù)正義理論是刑事和解制度最重要的理論基礎(chǔ)，即刑事和解制度的目的在于修復(fù)加害人與被害人之間的社會關(guān)系，實現(xiàn)實體公平與正義。適用刑事和解制度的前提是罪刑法定原則由絕對向相對轉(zhuǎn)變，并且承認刑事訴訟中也有合意的空間。作為一種去刑化的制度，刑事和解是在公權(quán)力和私權(quán)利之間的合理讓渡與平衡，彌補國家和社會對被害人保障的不足，充分考慮被害人的現(xiàn)實利益，而且有利于矯正犯罪，實現(xiàn)刑罰的輕緩化，進而實現(xiàn)被害人和加害人權(quán)益的平衡。

二、刑事和解制度實踐和面臨的困境

（一）刑事和解制度的實踐

我國最早的刑事和解制度的實踐嘗試是北京市朝陽區(qū)人民法院將庭外和解制度應(yīng)用于刑事案件領(lǐng)域。此后，上海、浙江、安徽等地都制定了刑事和解制度的規(guī)范性文件，并取得了一定的社會效果，同時，也應(yīng)看到，刑事和解制度面臨著理論和實踐的雙重困境。

（二）刑事和解制度面臨的困境

1. 理論困境

第一，與罪刑法定原則的沖突。按照罪刑法定原則，加害人的犯罪行為必須受到刑事處罰，而刑事和解制度的實施會出現(xiàn)有罪不罰、有罪免罰的情形，這與刑法罪刑法定原則產(chǎn)生沖突，使犯罪和刑罰的確定性受到損害。第二，與刑法面前人人平等原則的沖突。刑法面前人人平等原則要求所有人在刑法面前都得到公正的待遇，而刑事和解可能出現(xiàn)具備一定經(jīng)濟實力的加害人可以通過經(jīng)濟賠償而減輕刑罰甚至免除刑罰，沒有經(jīng)濟實力的加害人則要承擔(dān)刑事責(zé)任的情形，引起“花錢買刑”的爭論，被害人財富的多少成為決定加害人所受刑罰的重要因素，易造成刑罰權(quán)的濫用。第三，與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的沖突。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求加害人的刑事責(zé)任和刑罰處罰與其犯罪行為相適應(yīng)，刑事和解可能使加害人免除刑事責(zé)任，不受刑事處罰，從而引起與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的沖突，削弱刑法的預(yù)防功能和懲罰功能。

2. 實踐困境

各地開展的刑事和解制度嘗試，有益于刑事和解制度的建立與完善。然而，由于統(tǒng)一明確法律規(guī)定的缺位，各地的刑事和解制度實踐在適用范圍、適用條件、適用程序、適用階段等方面都不相同，嚴重破壞了刑法的統(tǒng)一性和權(quán)威性，需要進一步的厘清和規(guī)范。刑事和解制度會引起個人本位主義價值觀和國家本位主義價值觀的強烈沖突，容易導(dǎo)致國家責(zé)任的讓位和權(quán)力的濫用，降低犯罪所面臨的風(fēng)險和成本。同時，加害人為了降低或免除將要受到的刑罰處罰，與被害人達成和解，也存在違心認罪的可能，這就使如何保障加害人參與刑事和解的自愿性成為一個實踐難題。

三、刑事和解制度困境的消解

刑事和解制度的結(jié)果傾向刑事司法的非刑罰化和刑事執(zhí)行的非監(jiān)禁化，必然對刑法的權(quán)威形成一定程度的沖擊，也必然與民眾的正義觀念產(chǎn)生沖突。因此，必須通過統(tǒng)一的立法，明確刑事和解制度的適用條件、適用范圍，對刑事和解的過程加強審查和監(jiān)督，同時通過豐富非監(jiān)禁刑的種類和建立刑事被害人國家補償?shù)扰涮字贫?，才能有效?yīng)對沖突與困境，最大限度發(fā)揮刑事和解制度的功能和作用。

（一）立法上的明確

1. 明確適用范圍

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑事和解制度適用于因民間糾紛引起的，涉嫌侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和侵犯財產(chǎn)罪，并可能判處三年以下有期徒刑的犯罪，或瀆職犯罪以外的可能判處七年以下有期徒刑的過失犯罪。如此規(guī)定使刑事和解制度的適用范圍十分有限，建議調(diào)整為：第一，過失犯罪不以七年為限。刑事和解制度只能適用于那些主觀惡性和社會危害性較小的刑事案件。過失犯罪的行為人對犯罪結(jié)果的發(fā)生持否定態(tài)度，犯罪結(jié)果違反行為人的主觀意志，其主觀惡性和再犯的可能性較小，這類犯罪實行刑事和解可以更好地發(fā)揮刑法的教育和預(yù)防功能。因此，應(yīng)將刑事訴訟法關(guān)于七年以下有期徒刑的限制取消，但要注意并非所有過失犯罪都能適用刑事和解程序，必須明確強調(diào)刑事和解不得損害國家、集體、他人利益，不得違反法律和社會公德，不能適用于危害國家安全、危害公共安全等嚴重刑事犯罪。第二，故意犯罪的適用范圍適當(dāng)擴大。相較于過失犯罪，故意犯罪的加害人主觀惡性更重，人身危險性更大，再犯可能性也較大。因此，針對故意犯罪要審慎適用刑事和解，但不必然局限于刑法分則第四章和第五章的犯罪行為，司法實踐中，第六章妨害社會管理秩序罪中有相當(dāng)一部分犯罪是由民間糾紛引起的，如果符合條件，也可以適用刑事和解。此外，可以考慮將未成年人犯罪納入刑事和解制度的適用范圍。

2. 明確適用條件

第一，有具體的被害人。刑事和解是加害人和被害人的和解，和解一方主體缺失，和解將無從談起也無法進行。第二，基于加害人和被害人雙方自愿。自愿是刑事和解的前提，也是刑事和解的本質(zhì)。第三，案件事實清楚，證據(jù)確實充分。協(xié)商和解的基礎(chǔ)是加害人和被害人對案件事實沒有爭議。第四，加害人認罪悔罪，取得被害人諒解。刑事和解制度要求加害人必須真誠知罪悔罪認罪，悔罪主要是指加害人主觀上的表現(xiàn)，經(jīng)濟賠償只是積極悔罪的一個方面，并非全部。只要加害人為了和解已經(jīng)確實做出努力，如誠心道歉、主動表達賠償意愿等，這種情況下獲得被害人的諒解同樣可以達成和解。即使不能達成和解，加害人的努力也將在量刑時被考慮。

3. 明確調(diào)解主持人

立法上明確刑事和解的調(diào)解主持人為人民調(diào)解委員會，賦予其相應(yīng)的職責(zé)和權(quán)力?！缎淌略V訟法》第278條規(guī)定公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院均可以作為刑事和解的主持人。這樣的法律規(guī)定使公權(quán)力并未與私權(quán)利的處分真正剝離，容易導(dǎo)致權(quán)力的濫用。公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院等國家專門機關(guān)應(yīng)履行告知義務(wù)，讓加害人和被害人知曉其有權(quán)申請適用刑事和解程序，并明確告知其刑事和解的程序及后果。在刑事和解程序開啟后，國家專門機關(guān)僅負責(zé)和解的監(jiān)督，即并不直接參與刑事和解的過程，這樣不僅可以營造寬松的調(diào)解氛圍，促進雙方充分協(xié)商溝通，又可以打消加害人全面認罪的顧慮。

（二）豐富非監(jiān)禁刑的種類

刑事和解制度是一定程度的去刑化，即加害人不受羈押和監(jiān)禁，我們目前非監(jiān)禁刑的種類有限，使刑事和解制度難以落實。因此，需要豐富非監(jiān)禁刑的種類，完善替代性懲罰措施，為刑事和解制度的適用創(chuàng)造條件，使非監(jiān)禁刑的適用具有可操作性?？梢栽黾觿趧?wù)補償、退換贓物、賠禮道歉、社區(qū)服務(wù)、補償性公益勞動等非刑罰化措施，通過豐富非監(jiān)禁刑的種類，使加害人可以迅速返回社會，這些非監(jiān)禁刑的適用，也可以發(fā)揮明顯的教育和預(yù)防作用。

（三）加強刑事和解制度的監(jiān)督

刑事和解的主體是雙方當(dāng)事人。然而，刑事和解制度在一定程度上是對現(xiàn)有刑法原則的突破，如果缺乏有效的制度約束，將會嚴重沖擊法律防線。因此，對刑事和解程序必須要加強監(jiān)督，不能放任自流。檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，應(yīng)當(dāng)對雙方當(dāng)事人和解協(xié)議的自愿性、合法性和有效性予以審查和監(jiān)督，確保雙方的意思表示真實、案件性質(zhì)符合刑事和解的范圍要求，并監(jiān)督刑事和解的執(zhí)行情況。

（四）建立刑事被害人國家補償制度

最高人民法院在《關(guān)于進一步加強刑事審判工作的決定》中提出，要積極開展刑事被害人國家救助，努力使被害人的損失減少到最低限度。司法實踐中，加害人無力賠償被害人的案例大量存在，即使加害人認真悔罪，但在財產(chǎn)賠償方面有心無力，會使被害人面臨犯罪行為和財產(chǎn)損失的雙重損害，對被害人利益保護十分不利。刑事被害人國家補償制度可以有效解決被害人因犯罪行為產(chǎn)生的生活困難等問題，也可以讓被害人更加慎重地考慮參加和解，在權(quán)衡利弊后理性選擇是否參加和解。

總之，刑事和解制度追求的目標(biāo)是公平正義，與刑法的基本原則相契合，必須通過明確立法、加強監(jiān)督和完善配套制度等方式理性構(gòu)建適合我國國情的刑事和解制度，使刑事和解制度真正發(fā)揮作用，使民眾的正義觀念得到實現(xiàn)和滿足。

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