上市公司收購(gòu)中一致行動(dòng)人的法律界定

張席領(lǐng)

摘要：隨著證券市場(chǎng)的日益發(fā)展，上市公司收購(gòu)呈現(xiàn)復(fù)雜化、多樣化的發(fā)展態(tài)勢(shì)。但仍存在著壟斷、信息不對(duì)稱等因素，需要對(duì)證券市場(chǎng)中上市公司收購(gòu)進(jìn)行相應(yīng)監(jiān)管。出于規(guī)避監(jiān)管、控制上市公司的目的，證券市場(chǎng)一致行動(dòng)人應(yīng)運(yùn)而生。我國(guó)對(duì)一致行動(dòng)人的法律規(guī)制已日趨完善，但仍然存在著相關(guān)立法層級(jí)較低、一致行動(dòng)人的界定不明等不足?；诖耍诮梃b域外相關(guān)法律的基礎(chǔ)上，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在證券法中對(duì)一致行動(dòng)人進(jìn)行明確界定。

關(guān)鍵詞：上市公司收購(gòu)；一致行動(dòng)人；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一、問(wèn)題的提出

一致行動(dòng)指，上市公司收購(gòu)過(guò)程中，兩個(gè)或兩個(gè)以上的收購(gòu)人為擴(kuò)大對(duì)目標(biāo)公司的影響或取得控制權(quán)而相互配合的行動(dòng)。在上市公司收購(gòu)中，一致行動(dòng)極具隱蔽性，收購(gòu)人通過(guò)一致行動(dòng)能夠解決融資難題，分散風(fēng)險(xiǎn)。但收購(gòu)人極可能通過(guò)采取一致行動(dòng)達(dá)到規(guī)避法律義務(wù)、操縱證券市場(chǎng)等目的。因此世界各國(guó)法律大多對(duì)一致行動(dòng)作出了相應(yīng)規(guī)制。

一致行動(dòng)人，顧名思義，是指采取一致行動(dòng)的人。廣義上來(lái)說(shuō)，一致行動(dòng)人是指通過(guò)協(xié)議等形式承諾在面對(duì)某些事情時(shí)保持一致行動(dòng)的自然人或法人。在上市公司收購(gòu)過(guò)程中，如果收購(gòu)人簽署一致行動(dòng)協(xié)議，那么當(dāng)上市公司召開(kāi)股東會(huì)，協(xié)議約定某些事項(xiàng)或進(jìn)行表決時(shí)，簽署一致行動(dòng)協(xié)議的收購(gòu)方可能先在簽署一致行動(dòng)協(xié)議的各方中討論決定出一個(gè)表決結(jié)果，而后簽署該一致行動(dòng)協(xié)議的收購(gòu)方在上市公司召開(kāi)的股東會(huì)再進(jìn)行表決。2015年，萬(wàn)科高管和寶能系、安邦系圍繞全球市值第一的萬(wàn)科股票進(jìn)行的股權(quán)之爭(zhēng)的焦點(diǎn)之一就是寶能集團(tuán)與華潤(rùn)集團(tuán)是否為一致行動(dòng)人的問(wèn)題。2016年深圳證券交易所分別向?qū)毮芗瘓F(tuán)、華潤(rùn)集團(tuán)下發(fā)關(guān)注函，要求雙方各自說(shuō)明是否存在協(xié)議或其他安排等形式，是否存在共同聯(lián)合以擴(kuò)大萬(wàn)科股份表決權(quán)數(shù)量的行為和事實(shí)，同時(shí)須依據(jù)《上市公司收購(gòu)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）說(shuō)明是否互為一致行動(dòng)人及其理由。二者在答復(fù)中均表示非一致行動(dòng)人。根據(jù)我國(guó)《證券法》，收購(gòu)人持股比例達(dá)到目標(biāo)公司百分之三十就有強(qiáng)制要約收購(gòu)的義務(wù)，若認(rèn)定寶能系與華潤(rùn)互為一致行動(dòng)人，則二者持有的萬(wàn)科股份即超過(guò)百分之三十，二者就必須向其他全體股東發(fā)出以相對(duì)高價(jià)收購(gòu)股份的要約。該爭(zhēng)議焦點(diǎn)之所以存在，究其根本原因就是我國(guó)法律對(duì)于上市公司收購(gòu)一致行動(dòng)人的界定不夠完善。

故本文著重解決如何準(zhǔn)確界定一致行動(dòng)人的問(wèn)題，不涉及我國(guó)現(xiàn)行立法中存在的一致行動(dòng)人的法定義務(wù)不合理、法定責(zé)任的規(guī)定仍有不足等問(wèn)題。

我國(guó)《證券法》第86條、第88條和第96條對(duì)一致行動(dòng)人作出了規(guī)定，但其較多表現(xiàn)為原則性規(guī)定，可操作性不強(qiáng)。《管理辦法》更為明確地規(guī)定了一致行動(dòng)人的概念及范圍，但其法律效力較低。而與上市公司收購(gòu)相關(guān)的一致行動(dòng)則關(guān)系到一個(gè)國(guó)家證券市場(chǎng)的運(yùn)行，證券市場(chǎng)的運(yùn)行則直接影響國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展。由此可見(jiàn)，我國(guó)法律法規(guī)對(duì)一致行動(dòng)人的規(guī)范較為粗略，在實(shí)踐中的可執(zhí)行性不強(qiáng)，側(cè)面反應(yīng)出在我國(guó)上市公司收購(gòu)中，目標(biāo)公司股東、其他投資人等的合法權(quán)益處于保護(hù)不力的狀態(tài)。

二、我國(guó)一致行動(dòng)人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的立法考察

（一）我國(guó)立法關(guān)于一致行動(dòng)人規(guī)定的發(fā)展演進(jìn)

我國(guó)首次對(duì)一致行動(dòng)人作出規(guī)定的法律是國(guó)務(wù)院1993年發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》。1998年我國(guó)頒布的《證券法》并未提及一致行動(dòng)人。而后，為了應(yīng)對(duì)證券市場(chǎng)中日益多發(fā)的一致行動(dòng)人操縱市場(chǎng)等問(wèn)題，2002年證監(jiān)會(huì)發(fā)布《管理辦法》及《上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《披露辦法》），對(duì)一致行動(dòng)人作出相應(yīng)規(guī)定。2005年，《證券法》進(jìn)行重大修訂，增加了通過(guò)協(xié)議、其他安排等與他方一同持有股份的上市公司收購(gòu)人的強(qiáng)制要約義務(wù)與信息披露義務(wù)的規(guī)定。該規(guī)定可以視為對(duì)一致行動(dòng)人的規(guī)定。2006年，證監(jiān)會(huì)發(fā)布經(jīng)過(guò)修訂的《管理辦法》。

（二）我國(guó)現(xiàn)行立法中一致行動(dòng)人界定的缺陷

1.一致行動(dòng)人相關(guān)立法層級(jí)較低

我國(guó)現(xiàn)行《證券法》仍未對(duì)“一致行動(dòng)人”的概念作出界定，而對(duì)其的界定只存在于《管理辦法》中?！豆芾磙k法》及相關(guān)的《披露辦法》從層級(jí)上看屬于部門(mén)規(guī)章，其法律效力低于法律、行政法規(guī)。而與上市公司收購(gòu)相關(guān)的一致行動(dòng)則關(guān)系到一個(gè)國(guó)家證券市場(chǎng)的運(yùn)行，證券市場(chǎng)的運(yùn)行則直接影響國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，理應(yīng)由效力層級(jí)更高的法律作出相關(guān)規(guī)定。

2.我國(guó)《證券法》對(duì)一致行動(dòng)人的界定不明確

我國(guó)《證券法》第86條、第88條、第96條是關(guān)于一致行動(dòng)人的規(guī)定，但并未明確提出一致行動(dòng)人的概念，其使用的是“投資者持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司己發(fā)行的股份”這一說(shuō)法。可見(jiàn)，《證券法》中的這一說(shuō)法會(huì)導(dǎo)致一致行動(dòng)人的范圍過(guò)寬，一定程度上可使大眾投資人較為及時(shí)知悉一致行動(dòng)的動(dòng)態(tài)，然而該說(shuō)法將會(huì)不可避免地導(dǎo)致收購(gòu)成本增加，并不利于我國(guó)證券市場(chǎng)的資本運(yùn)作。

3.推定一致行動(dòng)人的范圍不明

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行立法，推定一致行動(dòng)人的范圍并不明確，《披露辦法》對(duì)其定義作出了規(guī)定，但并未明確其具體范圍。由此將導(dǎo)致難以在實(shí)際法律關(guān)系中判斷某些主體是否為一致行動(dòng)人。而《管理辦法》列舉出十二項(xiàng)推定一致行動(dòng)人的情形，在第九項(xiàng)兜底條款中規(guī)定了“投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系”。該條款使得推定一致行動(dòng)人的范圍又過(guò)于寬泛，在實(shí)際認(rèn)定時(shí)存在困難。

三、境外一致行動(dòng)人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的立法考察

一致行動(dòng)人的認(rèn)定方式可以分為兩種，第一種是直接界定的方式，即通過(guò)明確的一致行動(dòng)的定義來(lái)判斷是否構(gòu)成一致行動(dòng)人。采用該方式的國(guó)家包括有美國(guó)、中國(guó)等。第二種是直接界定與間接推定結(jié)合的方式，即較為抽象地定義一致行動(dòng)人，再采用列舉的方式列舉出推定為一致行動(dòng)人的情形。采取這種規(guī)定方式的國(guó)家（地區(qū)）有英國(guó)、加拿大、日本、澳大利亞和我國(guó)香港。

（一）英國(guó)《倫敦城市并購(gòu)法典》

“一致行動(dòng)人”的概念首先出現(xiàn)于英國(guó)《倫敦城市并購(gòu)法典》中。該法典規(guī)定：一致行動(dòng)人，是指依據(jù)協(xié)議、非正式協(xié)議進(jìn)行積極合作，通過(guò)他們其中任何一方購(gòu)買(mǎi)一公司股份來(lái)控制該公司的各方。在信息公開(kāi)方面，一致行動(dòng)的各方應(yīng)被視為一個(gè)人。同時(shí)，該法典又運(yùn)用窮盡式的列舉方法，列舉出推定的一致行動(dòng)人的類型，在認(rèn)定一致行動(dòng)人時(shí)，又將一致行動(dòng)人的構(gòu)成要件分為合意要件和目的要件。

（二）美國(guó)《1934年證券交易法》

美國(guó)1934年《證券交易法》13（d）、14（d）中規(guī)定：作為一個(gè)合伙、一個(gè)有限合伙、集團(tuán)或其他團(tuán)體的兩個(gè)或兩個(gè)以上的人或?qū)嶓w，為獲取或處理目標(biāo)公司的股份而行動(dòng)，應(yīng)當(dāng)作一個(gè)人對(duì)待。而“權(quán)益擁有人”則是指直接或間接地通過(guò)合同、安排或其他方式全部或部分享有股份表決權(quán)或投資權(quán)的人，美國(guó)《1934年證券交易法》對(duì)一致行動(dòng)人的界定較為模糊，但美國(guó)以判例的形式確立了一致行動(dòng)人的推定方式。在1970年的Bath訴Blot案中，法官認(rèn)為僅為獲取公司控制權(quán)而合作，并不構(gòu)成一致行動(dòng)，只有通過(guò)合作獲取目標(biāo)公司額外股份后，方須以團(tuán)體名義承擔(dān)信息披露義務(wù)。因此此種情況下的一致行動(dòng)是以進(jìn)一步取得股份為要件。另在1971年GAF訴Milstein案中，法院的判決表明兩個(gè)以上股東為獲取目標(biāo)公司控制權(quán)而合作，則不論其是否取得目標(biāo)公司額外股份，自合作之日起，該合作均應(yīng)被視為一致行動(dòng)。1977年，美國(guó)證券交易委員會(huì)采納后一種觀點(diǎn)，對(duì)《威廉姆斯法案》中的“團(tuán)體”進(jìn)行解釋：兩個(gè)或兩個(gè)以上的人或?qū)嶓w為了獲得、持有或處置發(fā)行人所發(fā)行權(quán)益證券的目的，而同意一致行動(dòng)，如此即成為一個(gè)團(tuán)體，自協(xié)議之日起，該團(tuán)體應(yīng)當(dāng)被視作依據(jù)美國(guó)《1934年證券交易法》13（d）和13（g）的規(guī)定取得了受益所有權(quán)，在團(tuán)體成員同意一致行動(dòng)后的10天以內(nèi)，團(tuán)體務(wù)必填報(bào)13D表格。也就是說(shuō)，只要投資人達(dá)成一致行動(dòng)的協(xié)議，一致行動(dòng)的團(tuán)體就此產(chǎn)生，只要達(dá)成一致行動(dòng)的合意并為取得目標(biāo)公司控制權(quán)而合作就可以被認(rèn)定為一致行動(dòng)人。

（三）日本《證券交易法》

1996年日本修改《證券交易法》，將一致行動(dòng)人認(rèn)定為證券持有人與其他證券持有人共同獲取、轉(zhuǎn)讓此證券或作出行使表決權(quán)等與股東權(quán)利相關(guān)的合意者。進(jìn)行證券的收購(gòu)者，有股份的持有關(guān)系、親戚關(guān)系以及其他政令所規(guī)定的特別關(guān)系者，也應(yīng)被認(rèn)定為一致行動(dòng)人。由此可知，日本對(duì)于一致行動(dòng)人的認(rèn)定原則只要求合意要件，特殊情形特別關(guān)系人，不考慮其是否合意，直接推定其為一致行動(dòng)人。

（四）我國(guó)香港

為保障上市公司收購(gòu)中受收購(gòu)影響之人的合法權(quán)益，香港1986年頒布《香港公司收購(gòu)及合并準(zhǔn)則》，較為完備地對(duì)一致行動(dòng)人進(jìn)行了規(guī)定。該準(zhǔn)則規(guī)定，根據(jù)一項(xiàng)協(xié)議獲取目標(biāo)公司投票權(quán)、積極合作以取得或鞏固對(duì)該公司控制權(quán)的人，即為一致行動(dòng)人。可見(jiàn)，在香港一致行動(dòng)的構(gòu)成要件有三：協(xié)議或協(xié)定；取得投票權(quán)；積極合作。同時(shí)，該準(zhǔn)則對(duì)基于特定關(guān)系應(yīng)推定為一致行動(dòng)人的情形進(jìn)行了列舉，較為完整地界定了一致行動(dòng)人的范圍?？梢钥闯?，該準(zhǔn)則同英國(guó)《倫敦城市并購(gòu)法典》、日本《證券交易法》相同，均采用定義和列舉結(jié)合的模式對(duì)一致行動(dòng)人進(jìn)行界定。

通過(guò)比較各國(guó)（地區(qū)）的相關(guān)立法，可以發(fā)現(xiàn)各國(guó)（地區(qū)）普遍采用定義和列舉結(jié)合的模式界定一致行動(dòng)人，同時(shí)根據(jù)是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，將一致行動(dòng)人分類。而另一方面，各國(guó)（地區(qū)）均將是否達(dá)成合意作為認(rèn)定一致行動(dòng)人的實(shí)質(zhì)性要件。

四、一致行動(dòng)人界定的完善建議

在現(xiàn)行《證券法》、《管理辦法》的規(guī)制下，我國(guó)關(guān)于一致行動(dòng)人的法律規(guī)制已日趨完善，但仍不能滿足現(xiàn)實(shí)需要。該問(wèn)題的核心就在于如何準(zhǔn)確界定一致行動(dòng)人。根據(jù)上文分析，應(yīng)借鑒資本市場(chǎng)較為發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)金融市場(chǎng)和立法現(xiàn)狀，進(jìn)一步完善我國(guó)對(duì)一致行動(dòng)人的界定，以更好地應(yīng)對(duì)上市公司收購(gòu)復(fù)雜化、多樣化的態(tài)勢(shì)。

我國(guó)《證券法》應(yīng)當(dāng)采用定義和列舉結(jié)合的模式對(duì)一致行動(dòng)人作出明確界定，同時(shí)在一致行動(dòng)人的定義中應(yīng)包含合意要件和目的要件，將是否達(dá)成合意作為認(rèn)定一致行動(dòng)人的實(shí)質(zhì)性要件，將獲得或鞏固對(duì)目標(biāo)公司的控制權(quán)作為目的要件。另外，要在《證券法》中對(duì)一致行動(dòng)人的典型情形加以列舉，符合所列舉情形的，除非其有充分適當(dāng)?shù)南喾醋C據(jù)，否則直接推定為一致行動(dòng)人。由此將證券法律中關(guān)于一致行動(dòng)人界定的規(guī)定達(dá)到統(tǒng)一的狀態(tài)。除此以外，我國(guó)大陸還應(yīng)借鑒香港《公司收購(gòu)及合并守則》對(duì)正受調(diào)查是否為一致行動(dòng)人的當(dāng)事人實(shí)行舉證責(zé)任倒置的規(guī)定：如果監(jiān)管機(jī)構(gòu)或司法機(jī)關(guān)正在調(diào)查當(dāng)事人是否為一致行動(dòng)人，所有當(dāng)事人必須披露一切有關(guān)資料，包括他們就目標(biāo)公司股份進(jìn)行的交易資料。如果當(dāng)事人拒絕披露相關(guān)資料或信息，即可由此推斷他們是一致行動(dòng)人。

在借鑒資本市場(chǎng)較為發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)金融市場(chǎng)和立法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為，我國(guó)立法關(guān)于一致行動(dòng)人的認(rèn)定可以參考如下結(jié)論：作為一個(gè)合伙、一個(gè)有限合伙、集團(tuán)或其他團(tuán)體，兩個(gè)或兩個(gè)以上的人或?qū)嶓w，為獲取或處理目標(biāo)公司的股份達(dá)成合意進(jìn)行行動(dòng)，其應(yīng)被認(rèn)定為一致行動(dòng)人。且該合意只要有證據(jù)證明存在，即可認(rèn)定，并不限于書(shū)面協(xié)議。在不影響上述一般定義適用的情況下，如無(wú)相反證據(jù)，下列類別的人將被推定為一致行動(dòng)人：（1）投資人直接或間接控制其他企業(yè)或受其他企業(yè)控制，及共同受某一企業(yè)控制的兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)；（2）投資人之間存在合作、合伙、合營(yíng)或聯(lián)營(yíng)等經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系；（3）目標(biāo)公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；（4）一公司與其任何董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員（連同他們的近親屬、有關(guān)系信托及由其任何董事、其近親屬及有關(guān)系信托控制的公司）；（5）投資人與其控制企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其近親屬；（6）任何個(gè)人與其近親、有關(guān)系信托及由其本人、其近親或有關(guān)系信托控制的公司；（7）持有投資人30%以上股份的自然人，與投資人持有同一上市公司股份：（8）持有投資人30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員，其配偶、父母、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資人持有同一上市公司股份的。

對(duì)于上述界定一致行動(dòng)人的立法建議，本文主要出于以下幾點(diǎn)考慮因素：（1）在《證券法》中對(duì)一致行動(dòng)人的典型情形加以列舉，其中列舉的情形其實(shí)就是我國(guó)法律規(guī)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，而我國(guó)實(shí)踐中對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)極其模糊，此處不采用我國(guó)法律已有的“關(guān)聯(lián)關(guān)系”旨在重塑認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使得在認(rèn)定證券市場(chǎng)一致行動(dòng)人時(shí)有明確依據(jù)。（2）將目標(biāo)公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員作為推定一致行動(dòng)人的情形之一是為了防止目標(biāo)公司董事等利用職權(quán)之便損害目標(biāo)公司及其股東的權(quán)益。（3）上述推定一致行動(dòng)人的情形對(duì)《管理辦法》的十二項(xiàng)推定情形進(jìn)行了刪改，刪除了使得推定一致行動(dòng)人的范圍又過(guò)于寬泛的“投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系”。該刪改是出于推定一致行動(dòng)人的范圍過(guò)寬會(huì)阻礙意欲完成收購(gòu)的中小企業(yè)資本順利運(yùn)行的考慮。

五、結(jié)語(yǔ)

近些年我國(guó)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，證券市場(chǎng)上掀起并購(gòu)上市公司的熱潮。上市公司收購(gòu)既是商品經(jīng)濟(jì)條件下弱肉強(qiáng)食優(yōu)勝劣汰的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)律的必然反映，也是社會(huì)化大生產(chǎn)條件下資源有效配置與生產(chǎn)要素優(yōu)化組合這一內(nèi)在要求的客觀體現(xiàn)月。盡管從契約自由的角度出發(fā)，一致行動(dòng)是收購(gòu)人建立在自由、自愿的基礎(chǔ)上實(shí)施的一種交易行為，有其存在的合理性。但從維護(hù)證券市場(chǎng)穩(wěn)定，保護(hù)投資人合法權(quán)益的角度考慮，有必要加強(qiáng)對(duì)一致行動(dòng)人的法律監(jiān)管。要對(duì)一致行動(dòng)人進(jìn)行監(jiān)管，首先要在證券法中明確一致行動(dòng)人的定義及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即要準(zhǔn)確對(duì)其進(jìn)行界定。我國(guó)對(duì)一致行動(dòng)人的法律規(guī)制已日趨完善，但仍然存在著相關(guān)立法層級(jí)較低、一致行動(dòng)人的界定不明等不足?；诖?，結(jié)合中國(guó)證券市場(chǎng)的背景和發(fā)展，借鑒其他國(guó)家地區(qū)經(jīng)驗(yàn)，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)著重于提高規(guī)制一致行動(dòng)人相關(guān)立法的層級(jí)，同時(shí)在證券法中明確規(guī)定一致行動(dòng)人及推定一致行動(dòng)人的范圍。只有明確、合理確定一致行動(dòng)人的界定標(biāo)準(zhǔn)，才能準(zhǔn)確界定一致行動(dòng)人，才能確定上市公司收購(gòu)人的持股比例，從而判定其是否應(yīng)承擔(dān)要約收購(gòu)、信息披露等義務(wù)。