論歐盟收緊外資安全審查中我國“走出去”企業(yè)權(quán)益的保護

摘 要：外資國家安全審查制度是阻止外資進入東道國的一個隱形壁壘。近幾年，歐盟開始通過外資安全審查收緊投資市場，呈現(xiàn)出審查范圍擴大，審查過程泛政治化的特點，使中國并購之路更加艱難?？紤]到歐盟收緊投資市場的趨勢，以及外資國家安全審查行為司法可豁免性的特點，我國需要從政府角度完善本國外資安全審查制度并積極與歐盟在BIT的談判中尋求救濟的機制；從企業(yè)的角度做在投資前做好盡職調(diào)查、合理預估風險兩個方面雙管齊下，為我國“走出去”戰(zhàn)略順利實施和境外投資企業(yè)的合法權(quán)益保護保駕護航。

關(guān)鍵詞：歐盟；國家安全審查；投資保護主義；境外投資；保護

中圖分類號：D922.295 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）08-0054-02

作者簡介：周瑞青（1991-），女，漢族，河南周口人，西南政法大學，2016級國際法碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟法。

隨著2012年“一帶一路”倡議實施，我國積極鼓勵企業(yè)“走出去”，并為此頒布了一些列的鼓勵海外投資的政策和措施。從大型國企到中小型企業(yè)都加快走出去的步伐，對外投資的大軍愈加壯大。然而機遇與風險并存，歐盟最為中國最大的貿(mào)易伙伴之一，一直以來都秉持著自由開放市場的態(tài)度，除了涉及到國防、軍事等一些傳統(tǒng)國家安全的重點行業(yè)，歐盟國家?guī)缀鯇嵤┩耆_放的市場。歐盟已經(jīng)開始加速對外資國家安全審查的步伐，收縮外資開放的政策趨勢。這種情況下，中國“走出去”企業(yè)，尤其遭遇審查“特殊待遇”的國企在對外投資并購中將面臨著更多更大的風險和困難。

一、歐盟外資安全審查的發(fā)展趨勢分析

外資并購國家安全審查制度始于美國，是指東道國為了維護本國的安全，可以對進入本國進行投資交易的企業(yè)進行安全審查，做出批準或否的決定。歐盟一些成員國家例如德國、法國、英國等國開始效仿美國在國內(nèi)和歐盟層面同時完善外資國家安全審查制度收緊外資政策。但是各國外資國家安全審查制度總體呈現(xiàn)出不成熟、碎片化、不完善的特點。同時，相比反壟斷審查的標準，安全審查具有極大的模糊性、審查機構(gòu)自由裁量權(quán)無限制性。

分析《歐盟統(tǒng)一外資安全審查框架建議》的重要內(nèi)容和近兩年來德國、英國等主要的歐盟成員國家的外資安全審查政策走向，不難發(fā)現(xiàn)，歐盟區(qū)域外資安全審查制度呈現(xiàn)出以下趨勢：

第一，擴大對“國家安全”的解釋，擴大安全審查的范圍。根據(jù)《歐盟統(tǒng)一外資安全審查框架建議》規(guī)定，若歐盟委員會認為某項境外投資可能影響安全或公共秩序，則其有權(quán)向相關(guān)成員國發(fā)出與該交易有關(guān)的“意見”（“opinion”），該成員國應充分考慮歐盟委員會的“意見”，若其不同意歐盟委員會的“意見”，則該成員國應向歐盟委員會說明理由。

第二，程序上加大了審查力度，賦予了東道國政府和審查機關(guān)更大的權(quán)利。就《歐盟統(tǒng)一外資安全審查框架建議》第8條合作機制部分，賦予了東道國之外的成員國和歐盟委員會就一項投資交易提出外資國家安全審查的權(quán)利，而且投資東道國在進行審查中必須考慮提出者的意見。2017年10月，英國也通過“國家安全和基礎(chǔ)設施投資審查”提案改變以往僅通過自愿申報審查的規(guī)定，增加了政府主動審查及介入的權(quán)力。

第三，突破傳統(tǒng)安全領(lǐng)域，特別關(guān)注關(guān)鍵經(jīng)濟領(lǐng)域的交易?！稓W盟統(tǒng)一外資安全審查框架建議》第4條，特別強調(diào)了核心基礎(chǔ)設施和核心技術(shù)，例如能源、交通、電信、人工智能、機器人、半導體等。同時英國“國家安全和基礎(chǔ)設施投資審查”提案及德國新修訂的《德國對外經(jīng)濟條例》都在修正案中特別提到關(guān)鍵技術(shù)和基礎(chǔ)設施領(lǐng)域的外資并購審查問題，英國甚至在提案中規(guī)定，如果外商投資涉及的英國企業(yè)屬于關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域，且“具有至關(guān)重要功能”則對該投資實行強制申報制度?？梢?，歐盟越來越重視關(guān)鍵經(jīng)濟領(lǐng)域中的非傳統(tǒng)安全問題。

二、歐盟收緊的外資政策對我國企業(yè)“走出去”的影響

第一，對國有企業(yè)的“特別待遇”，使國有企業(yè)“走出去”更加的困難。無論在《歐盟統(tǒng)一外資安全審查框架建議》中還是在《德國對外經(jīng)濟條例》及英國的“國家安全和基礎(chǔ)設施投資審查”提案中，審查的項目都特別針對中國國有企業(yè)的外資并購。他們擔心中國國有企業(yè)的政府背景深厚，母國政府可能暗藏政治意圖，威脅其東道國的國家安全，因此國有企業(yè)是其審查的主要對象。

第二，中國企業(yè)對歐盟的海外投資面臨“政治因素”的制約。對于“國家安全”的界定，歐盟各國存在著不同的標準，并且對判定一項在其明確規(guī)定的投資范圍之外的外國投資交易是否對本國國家安全造成影響保留了一部分權(quán)力，這就導致東道國在對外國投資進行國家安全審查時，會結(jié)合“政治因素”來考量。由于中國在全球次貸危機中的出色表現(xiàn)和強勁的經(jīng)濟增長，使得中國企業(yè)在海外投資過程中遭受國家安全審查時往往擴大到考量某些“政治因素”例如福建宏芯集團收購德國愛思強項目，該收購在最初已經(jīng)獲得了德國經(jīng)濟部的批準，但由于后來美國插手宣揚其國家安全威脅性，歐盟后來再次撤銷批準。

第三，阻斷了中國企業(yè)通過在歐盟并購獲得先進技術(shù)的途徑。2013年《中國對歐盟境外投資報告》中指出，中國投資者在歐盟投資主要涉及的部門包括：通信設備和服務、工業(yè)機械、設備、可再生能源等，這說明多數(shù)企業(yè)具有一定獲得先進技術(shù)的目的。而歐盟將經(jīng)濟利益安全擴大到“國家安全”的范圍，將關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域列為審查主要范圍的做法，使得我國獲得先進技術(shù)促進本國行業(yè)發(fā)展的目的落空。

三、中國應對歐盟外國投資國家安全審查制度的策略建議

第一，完善我國的外資國家安全審查制度形成制度上的制衡。歐盟進一步收縮投資市場開放政策的原因之一就是，歐盟認為中國沒有提供一個對等的開放市場。德國聯(lián)邦經(jīng)濟部長Brigitte Zypries說：“中國投資者更專注于德國甚至歐洲的高科技企業(yè)，而且中國在本國的許多領(lǐng)域內(nèi)對歐洲的投資者也有限制，這對歐洲的投資者是非常不公平的。”[1]我國目前的外資安全審查制度存在法律效力層次低、碎片化等問題和缺陷，還不能夠保障完全開放市場下我國的安全[2]。同時這也是中歐雙邊投資協(xié)定談判過程中，在負面清單加國民待遇的問題上難以達成一致的根本原因之一[3]。對此，應該從以下幾方面進一步完善《外國投資法（草案）》：提高法律效力級別；提高審查程序的透明度；完善審查機構(gòu)的職責分工問題；特別是在外資國家安全審查中投資者救濟途徑，建議設置司法審查的救濟路徑。

第二，通過中歐BIT細化根本安全例外條款，開辟“走出去”企業(yè)在境外投資中權(quán)益的維護之路?！皣野踩笔且粐?，避免“安全困境”，在博弈過程中，通過雙邊投資條約的談判實現(xiàn)投資東道國和投資者雙方利益的平衡，才是“命運共同體”實現(xiàn)共同安全的最終選擇[4]。

第三，“走出去”企業(yè)一定要在并購前做好盡職調(diào)查、風險評估和充分的準備。從上述分析可知，歐盟嚴格審查的行業(yè)非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域，尤其是關(guān)鍵技術(shù)和關(guān)鍵基礎(chǔ)設施領(lǐng)域。因此，對于從事此領(lǐng)域并購業(yè)務的企業(yè)要尤其密切關(guān)注其東道國相關(guān)的外資國家安全審查制度的具體規(guī)定，做到知己知彼。其次，做好前期的風險評估和盡職調(diào)查。最后，準備充足的材料主動申請安審，以防交易完成后遭遇更大的損失。例如宏芯基金在審查中沒有及時準備有力資料，論證此次商業(yè)合作活動的純粹性，而是任由美國插手對收購項目賦予過多政治解讀，最終導致收購失敗。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]王穎.德國帶頭要求歐盟限制外國投資，這些領(lǐng)域躺槍[EB/OL].http：//edu.sina.com.cn/a/2017-08-25/doc-ifykkfas7796776.shtml，2017-12-15.

[2]漆彤.外資國家安全審查立法中的若干重要問題[J].立法，2015（5）.

[3]江清云.中歐雙邊投資協(xié)定談判的現(xiàn)狀、問題和應對[J].德國研究，2014（4）.

[4]王學軍.西方國際關(guān)系理論范式下國家安全研究[J].當代亞太，2007（9）.