法條主義在疑難案件中的困境與出路

姒燁欽　何瀟瀟

關(guān)鍵詞 仿真槍 法條主義 實(shí)質(zhì)正義

作者簡(jiǎn)介：姒燁欽、何瀟瀟，西南政法大學(xué)應(yīng)用法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.027

面對(duì)司法實(shí)踐中法條主義在涉仿真槍案中所遭遇到的各種問題，筆者采用實(shí)證分析的研究方法，并從劉大蔚案與近來備受爭(zhēng)議的天津老太涉槍案說起，與許霆案的判決和法律思考進(jìn)行比較，直擊我國法條主義在涉仿真槍案中所遭遇的困境；從新的觀點(diǎn)出發(fā)，不再固執(zhí)守舊地對(duì)法條主義發(fā)動(dòng)一遍遍低成本又不負(fù)責(zé)任的批判，而是從中國當(dāng)前爭(zhēng)議頗大的涉仿真槍案為視野進(jìn)行探究；并且問卷調(diào)查不同領(lǐng)域的人群對(duì)于這類案件中所折射出的法條主義判案思維的看法與建議；最后探究法條主義在仿真槍案中所遭遇困境的癥結(jié)所在，并借鑒他國司法經(jīng)驗(yàn)，為法條主義在涉仿真槍的困境中找出一條出路。

一、全景洞察：直擊我國法條主義在涉仿真槍案中的現(xiàn)狀

筆者登陸中國裁判文書網(wǎng)以“仿真槍”為關(guān)鍵詞，以“全國”為區(qū)域范圍，以“判決書”作為文書類型，以不同關(guān)于槍支犯罪的罪名為案件名稱，以一審為審判程序，以“非法持有、私藏槍支、彈藥”為罪名共搜尋到157份判決書，以“走私武器罪”為罪名共搜尋到 63份判決書。分別對(duì)兩種罪名下的判決進(jìn)行研究，同時(shí)以兩起具有典型性并受熱議的涉仿真槍案為切入口，對(duì)于我國當(dāng)前法條主義在涉仿真槍案中的現(xiàn)狀，進(jìn)行以下分析：

（一）在槍支管理十分嚴(yán)格的背景下，涉仿真槍案與年俱增

全國因仿真槍入罪的案例逐年增長(zhǎng)，僅以非法持有、私藏槍支、彈藥罪進(jìn)行搜索，就出現(xiàn)了明顯的增長(zhǎng)趨勢(shì)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2010年判決書1份，2012年的判決書2份，2013年的判決書7份，2014年的判決書51份，2015年的判決書62份，2016年的判決書34份，。

從數(shù)據(jù)分析可知，因涉仿真槍而被判非法持有、私藏槍支、彈藥罪的案件在增長(zhǎng)，近兩年增長(zhǎng)幅度不大但是判決數(shù)量居高不下。這與槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格又不成體系密不可分，現(xiàn)在，涉仿真槍案仍然層出不窮，卻得不到好的預(yù)防和警示意義。

（二）二審維持原判罪名，減輕刑罰

上述判處“非法持有、私藏槍支、彈藥罪的157個(gè)案件中，有6個(gè)案件經(jīng)歷了二審，全都維持原審關(guān)于定罪的判決，撤銷了一審關(guān)于量刑的判決。

涉仿真槍案出現(xiàn)6個(gè)上訴案件都在量刑上改判的局面，這恰恰體現(xiàn)了一審法院在量刑上沒有審慎地斟酌，機(jī)械地按照法律規(guī)則進(jìn)行定罪量刑，量刑往往過重成為法條主義之殤。

此外，槍支持有者認(rèn)為所持槍支為仿真槍，購買仿真槍都出于個(gè)人喜愛用于收藏或裝飾，并沒有想要用于犯罪的社會(huì)危害性。且他們?cè)谫徺I時(shí)均被告知是仿真槍而非真槍。以非法律者的角度來看，殺傷力沒有達(dá)到能夠穿透皮膚程度的槍支他們當(dāng)然地認(rèn)為自己所購買的為非真槍。

（三）辦案技巧拙劣

天津大媽涉槍案的一審判決，法官的判案完全依照法律，甚至可以推理出其心路歷程：依照我國《刑法》第一百二十八條的規(guī)定：違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。再依照《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，非法持有、私藏以壓縮氣體等為動(dòng)力的其它非軍用槍支5支以上的，為“情節(jié)嚴(yán)重”；基準(zhǔn)刑為有期徒刑三年，如果超過5支，每增加1支，刑期增加六個(gè)月。這樣計(jì)算，趙春華擁有6支被公安機(jī)關(guān)鑒定為“槍支”的槍，刑期剛好就是3年6個(gè)月。完全沒有主觀故意，具有極低社會(huì)危害性的行為卻被認(rèn)為是“情節(jié)嚴(yán)重”，實(shí)在是對(duì)司法的一種諷刺。

二、追根溯源：探究法條主義在疑難案件中遭遇困境的癥結(jié)所在

從上文司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，結(jié)合備受熱議的王國其、劉大蔚兩起涉仿真槍案，本文認(rèn)為，法條主義在涉仿真槍案件中遭遇困境有以下解釋維度：

（一）理念的鴻溝

1.“法條主義”與“實(shí)用主義”的博弈——兩大裁判行為在處理案件不同方面的對(duì)照

（1）法條主義裁判行為：“許霆案”發(fā)生之后，法條主義被推向了輿論的風(fēng)口浪尖，在各種討論聲和論文文獻(xiàn)里受到質(zhì)疑和批判，許霆在一審中被判無期，然而若是根據(jù)各方面（社會(huì)危害性、受害人過錯(cuò)等）的考量判無期顯然過重。從法條主義角度來看，一審判決沒有違反任何制定法，但是在量刑上欠缺考慮。

（2）實(shí)用主義裁判行為：實(shí)用主義裁判行為在許多國家的司法實(shí)踐中都實(shí)際存在著，“許霆案”在二審中進(jìn)行了法定刑以下的量刑，不得不承認(rèn)二審法院對(duì)此案件在實(shí)用主義層面進(jìn)行了思考。但是法官主動(dòng)采用實(shí)質(zhì)正義的判決方式，也許會(huì)引發(fā)公眾的質(zhì)疑而損害司法的權(quán)威。

2.“法條主義”飽受爭(zhēng)議——人們對(duì)法條主義陷入的理解誤區(qū)

法條主義在《布萊克法律詞典》中被解釋為：

（1）法律形式主義；或者一種強(qiáng)調(diào)在行動(dòng)中制定法或規(guī)則重要性的傾向。

（2）法律人的一種典型思維模式或思維特點(diǎn)。

這樣的解釋帶著對(duì)法條主義偏執(zhí)的理解，人們也在簡(jiǎn)單地認(rèn)為法條主義僅僅強(qiáng)調(diào)“罪刑法定”、邏輯中立性以及法律的確定性，這種法律形式主義的法條主義并不能反映司法的全部面貌。正是在這些案件中，法條主義方法光芒閃耀；你感受不到需要超出這些方法來令人滿意地解決案件，法官可以夸耀自己的克制，無需臣服于起作用的裁量權(quán)。

因此，人們對(duì)法條主義的誤讀導(dǎo)致其在司法裁判中飽受詬病，在疑難案件中更加舉步維艱，學(xué)界應(yīng)當(dāng)對(duì)法條主義有一個(gè)中立客觀的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)。

（二）槍支認(rèn)定制度的缺位

2008年，公安部對(duì)《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》進(jìn)行了修訂：當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支。1.8焦耳/平方厘米是個(gè)模糊的數(shù)字，沒有任何權(quán)威部門對(duì)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的致傷力進(jìn)行過描述，甚至有法院公開拍賣的“玩具槍”后被鑒定為真槍的鬧劇發(fā)生。國人對(duì)我國槍支禁止與槍支管理標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格的合理性是可以達(dá)成共識(shí)的，但是對(duì)于驟降以及過低的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)表示十分的不理解。就連司法機(jī)關(guān)、警察也不能把握的標(biāo)準(zhǔn)，有何立場(chǎng)要求普通人熟知。正是這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，決定了趙春華和劉大蔚的犯罪事實(shí)。要說判決結(jié)果有積極的震懾和預(yù)防意義，那為什么這樣的案件總是發(fā)生而判決結(jié)果卻不如人意。

還值得討論的是公安部所出臺(tái)文件的法律效力問題，多數(shù)法院仍依據(jù)公安部1.8焦耳/平方厘米的規(guī)定，這個(gè)依據(jù)并不是《槍支管理法》的規(guī)定，也沒有法律的授權(quán)，這是公安部自己制定的標(biāo)準(zhǔn)，本身是規(guī)章，筆者認(rèn)為刑事案件中不應(yīng)當(dāng)作為檢驗(yàn)的依據(jù)。

因此，“1.8焦耳/平方厘米”這個(gè)不合理的概念成為大多數(shù)法院據(jù)以認(rèn)定是否為槍支的依據(jù)，折射了我國槍支鑒定制度的缺位。

（三）失去廣泛的民意基礎(chǔ)，與公眾的認(rèn)知相背離

我國倡導(dǎo)“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”進(jìn)行裁判，法律體現(xiàn)出非黑即白的價(jià)值觀，刑法中只會(huì)產(chǎn)生罪與非罪的問題，而不可能出現(xiàn)可能為罪或可能不為罪的問題。但正如事實(shí)與法律之間有時(shí)也會(huì)難以契合一樣，人們慣用的“道德思維”與“法律思維”也常常產(chǎn)生摩擦。

1.人們慣用“道德思維”、“常識(shí)認(rèn)知”來衡量事實(shí)，涉仿真槍的判決與公眾道德直覺、公認(rèn)的正義標(biāo)準(zhǔn)相背離

一些看似及其尋常的事卻觸及到法律的逆鱗，合理的興趣愛好和謀生手段也令“法”理難容，因仿真槍入罪的人得到的不是謾罵而是同情，判決得到了不是掌聲而是質(zhì)疑。因購買或使用仿真槍而被入罪判刑的大有人在，同樣是涉仿真槍判決結(jié)果也大相徑庭，法官僅僅利用固有的法律思維來處理與道德認(rèn)知相背離的案件，判決當(dāng)然地不得人心。為此，筆者通過問卷來調(diào)查民意與與非法律思維如何看待涉仿真槍案。

調(diào)查結(jié)論：

14%的人表示自己或者自己的親戚朋友購買、使用過仿真槍，但在這28個(gè)人當(dāng)中，24個(gè)人不知道真槍與仿真槍的區(qū)別，剩余86%人中有90%的人不知道真槍與仿真槍的區(qū)別。從中我們可以得知，人們對(duì)于仿真槍與真槍的區(qū)別僅僅停留于賣家的口述，賣家說是仿真槍，就認(rèn)定是真的仿真槍。

46%的人聽說過仿真槍傷人案，但他們其中大部分人表示，仿真槍傷人案例很多都是從網(wǎng)上看到的新聞，身邊并未看到過。而94%的人聽說過由于購買仿真槍而被判刑的例子。因?yàn)榻谠谛侣勚幸蔡岬狡哐咸u仿真槍被判刑，而且確實(shí)仿真槍案頻出引起了巨大的社會(huì)輿論。

28個(gè)購買過仿真槍的人表示購買玩具槍是用于收藏和作為家中裝飾，未購買過仿真槍的人也表示購買仿真槍是用于收藏或者自己喜歡?？赡苤袊鐣?huì)比較穩(wěn)定，大家并不覺得購買仿真槍是用于犯罪。

高達(dá)92%的人認(rèn)為，能對(duì)人裸露眼球造成輕傷的即被判定為真槍的標(biāo)準(zhǔn)太過于苛刻，太多東西的沖擊力都能對(duì)裸眼造成輕傷，用此標(biāo)準(zhǔn)作為真槍標(biāo)準(zhǔn)等于限制大陸絕大部分仿真槍的存在。一些人認(rèn)為能夠穿透皮膚的殺傷力才能作為真槍的標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于具有法學(xué)背景的人回答了下列有關(guān)問題。

132人認(rèn)為能對(duì)裸眼造成輕傷以上作為真槍標(biāo)準(zhǔn)超過了民眾的一般認(rèn)知，他們也覺得該標(biāo)準(zhǔn)定得太低，所以才導(dǎo)致了現(xiàn)在大量的仿真槍被當(dāng)做真槍判刑的案件出現(xiàn)。57人認(rèn)為對(duì)仿真槍案的擴(kuò)張解釋應(yīng)該基于民眾的一般認(rèn)知，73人認(rèn)為應(yīng)該基于國家維護(hù)公共安全的需要。許多法學(xué)學(xué)者認(rèn)為在審理該類案件的過程中，審判者不應(yīng)該僅僅依靠法條作為判案依據(jù)，應(yīng)該結(jié)合案件事實(shí)，案件社會(huì)危害性等綜合考慮再作判斷。

結(jié)論分析：

我們所說的仿真槍均是符合國外標(biāo)準(zhǔn)的仿真槍，但進(jìn)入大陸因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)不同被判定為真槍的槍，這里排除本身就是真槍的槍。

此次調(diào)查的焦點(diǎn)在于，法官審判的依據(jù)是基于立法者“維護(hù)國家社會(huì)穩(wěn)定”的角度還是基于民眾對(duì)于真槍標(biāo)準(zhǔn)的一般認(rèn)知，也可以當(dāng)做是法律思維和輿論壓力的關(guān)系。法律是規(guī)范人們行為的工具，架空法律，無視法律的威嚴(yán)必將導(dǎo)致社會(huì)混亂。從涉仿真槍案來看，現(xiàn)在的判決中，絕大部分都將仿真槍作為真槍判刑，無非量刑輕重不同，只有有些公眾的焦點(diǎn)案件存在不同。很顯然，針對(duì)真槍標(biāo)準(zhǔn)一說，是不為絕大多數(shù)民眾所接受的。所以當(dāng)法條本身和民眾認(rèn)知之間起沖突的時(shí)候，法官的自由裁量就顯得尤為重要。真槍標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，法官在行使自由裁量權(quán)的過程中，必然要先去考慮持有該“仿真槍”的人是否構(gòu)成犯罪。犯罪要素中，其中有一項(xiàng)是要存在嚴(yán)重的社會(huì)危害性。就老奶奶擺攤案來說，很明顯它的社會(huì)危害性很低，除非有歹徒搶了她的槍去傷人，但這種可能性很低，基本可以排除。所以說老奶奶的仿真槍在法官心中不應(yīng)該當(dāng)做真槍來處理。這樣就不構(gòu)成犯罪，更不用去考慮量刑。而如果持有仿真槍的人他是在實(shí)施搶劫，這社會(huì)危害性不言而喻，必定當(dāng)做真槍處理，判處犯罪。當(dāng)然審判過程中肯定存在仿真槍持有者認(rèn)為自己是出于喜愛收藏。被告持有仿真槍并沒有做出任何危害社會(huì)公共安全的事情前，法官如果將其入罪判刑，實(shí)質(zhì)上是不公平的。這樣的刑罰是過于嚴(yán)苛的。從現(xiàn)實(shí)中一起起的案例來看，出于喜好收藏的人占大多數(shù)。所以法官在面對(duì)這樣的案件的時(shí)候不能僅憑被告滿足了刑法中的某一標(biāo)準(zhǔn)就不考慮被告的辯訴和外界的輿論對(duì)其判罰。很多法官在碰到疑難案件的時(shí)候，要么聽從上級(jí)法院的建議，要么堅(jiān)守法條，只有在社會(huì)輿論很大的情況下才敢放開自身的自由裁量。很大原因是怕自己擔(dān)責(zé)，寧可民眾批判法條嚴(yán)苛也不愿當(dāng)做那個(gè)致力于實(shí)質(zhì)公平的人來行使自己的自由裁量權(quán)。而當(dāng)輿論出現(xiàn)時(shí)，輿論說出了法官內(nèi)心的想法，那他行使自由裁量權(quán)才有底氣。法官的終身責(zé)任制一定程度上也是限制了法官的自由裁量權(quán)。

在我們看來，疑難案件的公平解決，很大程度上依賴法官的自由裁量權(quán)。法官判案應(yīng)該以法條為依據(jù)，加之以自己的自由裁量。當(dāng)自由裁量放開，社會(huì)輿論將不會(huì)像現(xiàn)在成為一個(gè)主導(dǎo)案件走向的因素。法條與社會(huì)輿論也將不會(huì)如此對(duì)立。即民眾的認(rèn)知和國家的穩(wěn)定將相互靠攏。法官都是有法律思維的，法官是任何案件的主導(dǎo)者，法官應(yīng)該剝離生硬的法條和混雜的社會(huì)輿論，多方面考慮，形成自己的心證，這才是法條主義在疑難案件中的出路所在。

2.批評(píng)的矛頭指向作為法官判案思維依據(jù)的法條主義，司法顯得“不近人情”

辦理天津大媽涉槍案的法院副院長(zhǎng)表示：從案子本身來講，法律的這種審判依據(jù)應(yīng)該是沒有問題，但是是否從情理上怎么考慮，怎么更好地適應(yīng)社會(huì)效果，從當(dāng)時(shí)判的時(shí)候可能想的沒那么多。法院認(rèn)為審判依據(jù)沒問題，問題在于沒有考慮情理，法院將判決引起強(qiáng)烈的反應(yīng)歸因于考慮的疏忽，而沒有從根源上理解癥結(jié)所在，法條主義恰恰也處于這樣的困境之中。司法顯得不近人情并不是法條主義禁止將情理納入考慮范圍，而是情理自始至終都在被忽視。

因此，與公眾道德直覺與正義標(biāo)準(zhǔn)背離，與情理和社會(huì)效應(yīng)脫節(jié)，必然使法條主義失去民意基礎(chǔ)，從而陷入困境。

三、撥云見日：法條主義在涉仿真槍案中的出路初探

（一）重新審視：法條主義在涉仿真槍案的司法實(shí)踐中的地位明晰

疑難案件出現(xiàn)的根源在于立法上的不足，但是我們不能要求立法者在立法過程中包容到世間萬象，人的認(rèn)知是有限的，況且我國現(xiàn)處于急速轉(zhuǎn)型又飛速發(fā)展的時(shí)期，法律固有的局限性更加昭然若揭。在理智評(píng)析法條主義的同時(shí)，我們必須承認(rèn)其帶來的巨大的司法效益。探尋法條主義在疑難案件中的出路，首先是明確法條主義的裁判模式在司法實(shí)踐中的地位。

1.法條主義的裁判模式一直以來都為大多數(shù)法官們所標(biāo)榜，至少“法條主義仍然是法院關(guān)于司法行為的‘官方司法理論”

雖然波斯納主張實(shí)用主義的裁判模式，但其也不得不承認(rèn)法條主義的審判模式在司法中有著“核心”的地位。法條主義作為歐洲理性主義產(chǎn)物，一直以來都遭受著人們的質(zhì)疑和批判，但是它帶來的效益是巨大的。在法條主義問題上，有些學(xué)者高舉能動(dòng)司法的旗幟，認(rèn)為能動(dòng)司法能夠克服法條主義的根本缺陷也是解決疑難案件的良方，卻忽略了西方司法能動(dòng)主義是以司法獨(dú)立性較強(qiáng)，法官制度相對(duì)成熟為前提的。我們不能以偏概全，以法條主義所遭受的困頓去否定其所有的“功勞”。

“那種以嚴(yán)格規(guī)則主義為體現(xiàn)的形式刑事法治與絕對(duì)罪刑法定原則必然帶來刑罰適用的機(jī)械和無法滿足刑事正義需要的弊端，因此，還需要以社會(huì)法治國、實(shí)質(zhì)法治國理念為指導(dǎo)，強(qiáng)化一種相對(duì)罪刑法定原則，以彌補(bǔ)嚴(yán)格規(guī)則主義的不足?！?/p>

2.“法條主義”與“實(shí)用主義”并非背道而馳

許多人把法條主義理解為：機(jī)械的法治、呆板的法律思維、以及法律形式主義，將“實(shí)用主義”作為“法條主義”的反向參照，并以波斯納提出的法條主義“三段論”與其實(shí)用主義思想對(duì)照來進(jìn)行論證。而筆者認(rèn)為法條主義與實(shí)用主義并不是兩個(gè)截然相反的概念，好比案件是一扇門，法條主義和實(shí)用主義就是開門的工具，在這個(gè)過程中，不同的工具開門時(shí)會(huì)遇到不用的問題，不同的人使用工具都會(huì)得到不同的效果，我們不能說這兩種工具是相斥的，只能說它們以不同的方式發(fā)揮著相同的作用。法條主義與實(shí)用主義共同的目的就是解決社會(huì)矛盾，追求公平正義，實(shí)現(xiàn)價(jià)值平衡，兩者是兼容并包的。實(shí)際上在實(shí)用主義裁判與法條主義裁判之間存在著某種張力，這就是實(shí)用主義裁判的被約束與法條主義裁判的被放松，二者共同建構(gòu)了“一種實(shí)證的審判決策理論”。

（二）見仁見智：法官在疑難案件中應(yīng)該扮演怎樣的角色

“我們之所以需要法官，就是為了解決最疑難、最不確定的糾紛?！狈ü僭诔Ｒ?guī)案件中恪守著制度角色，而在疑難案件中，法官角色更加多元化，其還承擔(dān)著撫平社會(huì)矛盾與沖突，維護(hù)社會(huì)秩序的責(zé)任。涉仿真槍判決飽受爭(zhēng)議的局面出現(xiàn)，也應(yīng)從法官該當(dāng)角色進(jìn)行思考。在面對(duì)疑難案件下的法條主義困境時(shí)，學(xué)者們往往把關(guān)注點(diǎn)放在如何盡快地得出答案而結(jié)束討論上面，而忽略了法官在面對(duì)生動(dòng)具體的疑難案件時(shí)應(yīng)該如何運(yùn)用法律技巧解決這些問題。

1.吸收與重構(gòu)：是否應(yīng)將“民意”吸收納入利用法條主義辦案過程以及如何吸收

古話說：“水能載舟，亦能覆舟”，民意自古以來就作為國家政策的有力支撐。法律并不需要廣泛的民意基礎(chǔ)來保持其穩(wěn)定性，但是如何協(xié)調(diào)法律與民意之間的緊張一直是值得考量的問題。民意是否應(yīng)當(dāng)被司法所吸收應(yīng)當(dāng)從具體社會(huì)環(huán)境上來看：到目前為止，至少有23起涉仿真槍案被媒體報(bào)道，民眾的呼聲大都一邊倒——“不知者無罪”或“罰過于罪”，在一片呼聲中，司法不能將民意置之事外，一意孤行。其無形中滲透在司法實(shí)踐必然有它存在的正當(dāng)性，一意孤行必將導(dǎo)致法律失去民意基礎(chǔ)。而不論法律因何原因失去了廣泛的民意基礎(chǔ)，不僅某些司法判決會(huì)引發(fā)激烈的社會(huì)爭(zhēng)議，司法機(jī)構(gòu)甚至整個(gè)政權(quán)都可能喪失正當(dāng)性和權(quán)威性。這為民意應(yīng)當(dāng)被吸納為辦案考慮范圍的正當(dāng)性提供了合理的解釋。

但是，民意是不穩(wěn)定也很難琢磨的，每一個(gè)理性的自然人也極容易被一些外在因素所左右，單純地讓民意左右司法不是對(duì)民意的吸收而是對(duì)民意的妥協(xié)。于是在涉仿真槍案中，一審與二審判決中受到了質(zhì)疑的劉大蔚案，高院以“量刑明顯不當(dāng)”啟動(dòng)了再審；天津大媽胡春華二審量刑改判相對(duì)較輕。這是民意在影響司法的過程，各級(jí)法院與法官也正是在這個(gè)過程中不斷把民意所傳達(dá)的信息進(jìn)行篩選，再通過教義分析和法律技能進(jìn)行重構(gòu)，從而得到對(duì)民意最恰當(dāng)?shù)睦斫庾罱K達(dá)成共識(shí)。

因此，筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中對(duì)民意進(jìn)行一定的吸收是十分可取的，這個(gè)過程一定是各級(jí)法院和法官主動(dòng)地、有選擇的、建于知識(shí)和信息之上的智識(shí)運(yùn)用，而不是被所謂的“社會(huì)輿論”壓力所脅迫的無奈之舉。

2.立足于相對(duì)罪刑法定原則，通過刑法“目的解釋”來實(shí)現(xiàn)量刑公正

“刑法目的解釋”是指當(dāng)司法出現(xiàn)疑難時(shí)，從刑罰規(guī)范的目的出發(fā)，以擴(kuò)大或限制解釋等方法，有效地調(diào)和罪刑關(guān)系之間的矛盾，以實(shí)現(xiàn)量刑公正的刑法解釋方法。

（1）以“刑罰”為“目的”，追求處罰的妥當(dāng)性。事實(shí)上，疑難案件中除了案件事實(shí)與法律規(guī)則會(huì)發(fā)生沖突外，定罪與量刑之間也存在著矛盾。從社會(huì)普遍反應(yīng)來看，在這些能夠產(chǎn)生廣泛社會(huì)影響的案件中，人們關(guān)注點(diǎn)往往不在判決本身，甚至不在所指的罪名，而在于判決結(jié)果，即刑罰。不難看出，天津大媽涉槍案的一審判決三年六個(gè)月的有期徒刑，對(duì)于沒有嚴(yán)重社會(huì)危害性且主觀上并不知曉為真槍的行為人予以“情節(jié)嚴(yán)重”相對(duì)應(yīng)的刑罰，難以使人心悅誠服。二審法院維持了原定罪判決撤銷了量刑判決，予以相對(duì)較輕的刑罰，在劉大蔚案中，以“走私武器罪”對(duì)其判無期徒刑，也明顯不符合追求處罰妥當(dāng)性的要求。盡管法官表明前兩者的行為落入目前刑法明確規(guī)定的罪名當(dāng)中，但相應(yīng)的量刑卻大大超出了當(dāng)事人及所有關(guān)注案件結(jié)果的人們所能容忍的程度。以刑罰為目的，實(shí)現(xiàn)刑法的預(yù)防功能，使罪責(zé)刑相適應(yīng)。實(shí)際上，刑罰目的解釋就有利于化解定罪與量刑之間的矛盾，并擁有“最終的決定權(quán)”。

在涉仿真槍案件中，法官必須考慮行為人刑事責(zé)任大小對(duì)量刑結(jié)果的影響，力求最終的刑罰與一般民眾的刑罰觀達(dá)成共識(shí)，法律效果與社會(huì)效果不能形成反差。俗語云：“輕罪重判不足以服人，重罪輕判不足以戒人”。只有通過目的解釋來達(dá)到法律與公眾共同的期望值，避免輕罪重判導(dǎo)致的不公。

（2）刑法目的解釋不超越罪刑法定原則的邊界，最終實(shí)現(xiàn)量刑公正。這里的罪刑法定原則指的是相對(duì)罪刑法定原則，刑法目的解釋是對(duì)嚴(yán)格規(guī)則主義機(jī)械的抗?fàn)?，但是其也是在罪刑法定原則內(nèi)探尋疑難案件的量刑公正標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)行擴(kuò)張和限制的解釋會(huì)使人擔(dān)心刑法目的解釋會(huì)成為解釋者實(shí)現(xiàn)其自身目的的工具，這并不代表法官從此擁有無限擴(kuò)張的解釋權(quán)，其仍然要受固定一般規(guī)則的約束，不能超越罪刑法定原則下的一般規(guī)則與立法目的。同時(shí)進(jìn)行解釋時(shí)要防止給公眾造成輿論誤區(qū)：受到熱議并通過媒體被人們關(guān)注的案件就會(huì)得到“令人滿意”的量刑結(jié)果。

因此，筆者認(rèn)為，法條主義并不排斥刑法解釋的靈活性，但不對(duì)規(guī)則進(jìn)行創(chuàng)造性的解釋，反而在特殊案件中進(jìn)行刑法目的解釋，法官既遵循了罪刑法定原則的法治精神，也沒有背離法條主義的初衷，為其在涉仿真槍案掘出了一條出路。

3.法官應(yīng)當(dāng)注重價(jià)值判斷，解決價(jià)值沖突

正如丹寧勛爵“法官絕對(duì)不可以改變法律織物的紡織材料，但他可以也應(yīng)當(dāng)把法律的皺褶撫平?！?而要把法律的皺褶撫平實(shí)際上就是一個(gè)法官為追求公平正義與解決價(jià)值沖突充分發(fā)揮自己智識(shí)的過程。

（1）法條主義要求法官按照法律規(guī)定來定罪量刑，它令法官壓抑自己的情感而理性地遵從和適用法律，但并不禁止法官根據(jù)自身的經(jīng)驗(yàn)、運(yùn)用法律思維技巧、考量社會(huì)影響來處理案件。在涉仿真槍案中，表現(xiàn)出了法律安全與社會(huì)反響之間的價(jià)值沖突。出現(xiàn)價(jià)值沖突是必然的，法治不是理想的大前提與小前提既定的情況下而順利得出決定的藍(lán)圖，真正的法治并不需要像自動(dòng)售貨機(jī)一樣的法官，而是需要有彈性的、善辨的、智慧的審判者。“有彈性”是指，正是在法條本身、概念本身之中，法條主義者和法律實(shí)踐者可以展開具有開放的法律研究和法律運(yùn)用。

筆者看來，審判不是簡(jiǎn)單的方程式，審判是一種智力活動(dòng)，需要的不僅僅是對(duì)法律規(guī)則方面的思考，更是對(duì)價(jià)值的判斷。有學(xué)者說過：“法律的不是為了公平正義，而是為了解決價(jià)值沖突。”也正如蘇力教授道“一定要真正理解多年來一直被法學(xué)界誤讀的那句名言，司法是正義的最后一道防線，并不是說它是最正義的一道防線。”如果倡導(dǎo)法治的中國只是“培養(yǎng)”如自動(dòng)售貨機(jī)那樣的法官，按照嚴(yán)格的“三段論”進(jìn)行案件事實(shí)的輸入法律結(jié)論的輸出，那是對(duì)法條主義的一種誤解甚至是“褻瀆”，那可以稱為是極端的法條主義。

（2）法律必須服從于正義，但適用法律則需要價(jià)值判斷。判決不可能純粹就是判決，有時(shí)它不得不有一些它自己的目的考量，完全不帶有任何目的的判決只會(huì)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，而這樣的判決沒有任何教育警示或者震懾的意義。

公民憑借主流道德意識(shí)批判一份判決不公很容易，法官機(jī)械地對(duì)照法律條文進(jìn)行判決也很容易，這不是法官與公眾之間的矛盾，而是法律與民意之間的矛盾。我們所需要的，法條主義走出困境所需要的法官——坐著指揮的人，怎樣在法治精神的照耀下，秉承著對(duì)法條主義的尊重，對(duì)公平正義的追求，對(duì)價(jià)值沖突的理性判斷去適用法律。

參考文獻(xiàn)：

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