侵犯商業(yè)秘密犯罪刑法規(guī)制研究

童云峰

（華東政法大學，上海 200042）

現(xiàn)代市場經(jīng)濟、經(jīng)濟全球化的高速發(fā)展和企業(yè)競爭的日趨激烈，亟須各國加強對商業(yè)秘密的保護。商業(yè)秘密的保護范圍不斷延伸，由傳統(tǒng)民事、行政領域擴展至刑事領域，保護的層級不斷提升。我國1997年刑法增加侵犯商業(yè)秘密罪，一改過去對于侵犯商業(yè)秘密犯罪以盜竊罪認定的司法路徑，這是為我國加入WTO而完善對知識產(chǎn)權保護法律規(guī)制的體現(xiàn)。但是，侵犯商業(yè)秘密行為入刑20年以來，有關侵犯商業(yè)秘密犯罪的司法認定仍然存在許多問題，商業(yè)秘密的刑法屬性和外延未能明晰，侵犯商業(yè)秘密犯罪的“重大損失”、客觀不法行為認定較為模糊，有待進一步規(guī)范化。侵犯商業(yè)秘密罪的主觀責任要件是否包含“過失”仍然困擾司法實踐的有效運作。有必要立足于刑法條文的規(guī)范含義，以法益保護為導向，對相關問題進行理性解釋，以期廓清侵犯商業(yè)秘密犯罪在司法實踐中存在的困惑。

一、侵犯商業(yè)秘密罪中“商業(yè)秘密”認定

“商業(yè)秘密”是市場競爭型經(jīng)濟發(fā)展的必然結果，中國古代社會其實就已經(jīng)存在商業(yè)秘密的雛形，譬如“祖?zhèn)髅胤健焙汀凹覀鹘^學”，最為典型的就是宣紙制造技術。西方近現(xiàn)代社會商業(yè)秘密最早作為法律概念使用出現(xiàn)在1883年7月14日美國的《紐約》雜志中。商業(yè)秘密是企業(yè)在激烈的市場競爭中屢戰(zhàn)屢勝的“核武器”，隨著科學技術的日新月異，商業(yè)秘密的優(yōu)勢地位更為凸顯，侵犯商業(yè)秘密犯罪更為多發(fā)，員工“跳槽”帶走原單位的核心機密、刺探商業(yè)秘密型經(jīng)濟間諜犯罪最為典型，重者直接導致企業(yè)的破產(chǎn)，嚴重危及市場經(jīng)濟的穩(wěn)健發(fā)展和有序競爭。

（一）商業(yè)秘密界定的域外立法例

我國關于商業(yè)秘密的刑法保護規(guī)定在219條，通常認為侵犯商業(yè)秘密罪是指以盜竊、利誘、脅迫、披露、擅自使用等不正當手段，侵犯商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的行為。[1]其中“商業(yè)秘密”的外延和內(nèi)涵至今未能達成統(tǒng)一的共識。

在WTO的 《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPs）第39條將商業(yè)秘密稱為“未披露信息”，并規(guī)定構成 “未披露信息”必須同時符合以下三個要件：第一，秘密性。即受保護信息的整體內(nèi)容或者其中部分核心內(nèi)容，不是相關領域人員和社會大眾能夠普遍了解和容易獲知的；第二，有價值性。即該“未被披露的信息”必須具有現(xiàn)實價值，能夠為權利人帶來合法利益，商業(yè)價值功能明顯，并非所有未公開的信息都屬于商業(yè)秘密；第三，具備保密性。即該“未披露信息”的權利人對其享有秘密性信息應當采取了合適的保密措施。在世界知識產(chǎn)權組織頒布的《反不正當競爭法示范條款》中將商業(yè)秘密界定為“秘密信息”，并對TRIPs協(xié)議中所規(guī)定的構成要件進一步確認，同時還將“秘密信息”的內(nèi)容細化，包括制造或銷售秘密及生產(chǎn)方法、計算機軟件及數(shù)據(jù)庫、供應商或客戶名單、價格協(xié)議內(nèi)容、化學配方、商業(yè)計劃、銷售者數(shù)據(jù)、銷售方法、圖紙、模型等。[2]

美國關于商業(yè)秘密的單行法《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第一條明確規(guī)定商業(yè)秘密指特定信息，包括配方、樣式、編輯、產(chǎn)品、程序、設計、方法、技術或者工藝等。[3]日本《不正當競爭防止法》第2條第四款規(guī)定，商業(yè)秘密即指不為公眾所知悉，被作為秘密進行管理的對經(jīng)營活動的技術信息和經(jīng)營信息。構成商業(yè)秘密必須同時符合三個條件：1.不為公眾所知悉（即非公知性），指不特定人如果不使用不正當手段就不可能獲知技術信息和經(jīng)營信息具體內(nèi)容的一種狀態(tài)，并認為反向工程屬于合法行為，并不違反商業(yè)秘密法；2.被作為秘密管理（秘密管理性），權利人必須對商業(yè)秘密作出保護秘密的合理努力，采取一切有效措施進行保護，以維持其秘密性；3.對經(jīng)營活動有用（有價值性），既可以是現(xiàn)實存在的有用性，也可以包括未來可能產(chǎn)生經(jīng)濟價值的潛在的有用性，即包括正在研發(fā)或形成中的商業(yè)秘密。[4]

德國《反不正當競爭法》并未以規(guī)范形式對“商業(yè)秘密”的定義予以界定，但根據(jù)聯(lián)邦法院的判例和相關學者的見解，商業(yè)秘密是指所有人有保密的意思，具有正當?shù)慕?jīng)濟利益，一切與經(jīng)營活動有關并且尚未公開的信息。要同時符合三個條件方能構成商業(yè)秘密。第一，權利人有保密意思。只要權利人主觀上有保密意思即可，至于權利人客觀上是否采取切實有效的保密措施在所不問；第二，尚未公開性。該與經(jīng)營活動有關的信息必須未被公開，該經(jīng)營信息一旦被公開將難以商業(yè)秘密形式加以保護；第三，給權利人帶來正當經(jīng)濟利益。此要件包含兩層含義：其一，商業(yè)秘密必須能夠給權利人帶來經(jīng)濟利益，即有用性；其二，商業(yè)秘密必須屬于正當與合法的信息，對于那些違法或者違背公序良俗的信息不應當成立商業(yè)秘密。

（二）我國關于“商業(yè)秘密”的規(guī)制變更

“商業(yè)秘密”最早作為法律術語出現(xiàn)在我國1991年的《民事訴訟法》，最高人民法院在《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》中明確規(guī)定“商業(yè)秘密主要是指技術秘密、商業(yè)情報及信息等如工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購銷渠道等商業(yè)秘密權利人不愿意公開的工商業(yè)秘密?！蔽覈?993年《反不正當競爭法》正式規(guī)定商業(yè)秘密的定義：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息?！?017年11月4日修訂的新《反不正當競爭法》第九條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。”

對比新舊法關于“商業(yè)秘密”的內(nèi)涵，新法的修正主要在于：其一，用“具有商業(yè)價值”取代“能為權利人帶來經(jīng)濟利益”，詞句表述更為凝練，具有商業(yè)價值本身就能夠涵蓋能為權利人帶來經(jīng)濟利益的語義，但能夠為行為人帶來經(jīng)濟利益的信息并不一定具有商業(yè)價值，譬如行為人將本人知悉的內(nèi)幕信息進行內(nèi)幕交易確實能夠為行為人帶來經(jīng)濟利益，但該內(nèi)幕交易行為嚴重破壞證券交易秩序，危及商業(yè)活動的正常進行，對行為人而言就不屬于商業(yè)秘密。其二，取消“具有實用性”的規(guī)定。商業(yè)秘密的實用性，通常是指商業(yè)秘密的客觀有用性，即該信息能夠實際投入生產(chǎn)和經(jīng)營，能夠實際操作的信息，能夠解決生產(chǎn)與經(jīng)營中的實際問題。據(jù)此不難看出，商業(yè)秘密的實用性和價值性之間互相依存并不可分割，實用性是價值性的基礎。新法已經(jīng)規(guī)定 “具有商業(yè)價值”就沒有必要重復累贅地規(guī)定“具有實用性”。因此，廢除“具有實用性”完全符合形式邏輯。其三，在“采取保密措施”中加入了“相應”二字，降低了保密措施的標準，只要采取適當和相應的保密措施即可，可以進一步擴大商業(yè)秘密的范圍。與德國的商業(yè)秘密“保密性”存在顯著差別，德國要求行為人只要具備保密的意思即可，即采取主觀標準；我國采取純客觀標準，即行為人必須客觀上采取了保密措施，新法進一步降低了保密標準。在主客觀標準中，筆者更贊成客觀標準。原因在于：首先，主觀標準中權利人是否具備保密意思很難通過證據(jù)證明，最終將導致商業(yè)秘密認定的恣意性。其次，對于行為人未采取保密措施的商業(yè)信息，第三人誤以為該信息為公開信息而加以使用，最終僅憑權利人的一面之詞就被認定為侵犯商業(yè)秘密行為，明顯不具有合理性。最后，采取主觀標準將不當擴大商業(yè)秘密的范圍，容易將那些本已經(jīng)屬于公開信息納入商業(yè)秘密保護，明顯浪費國家司法資源。

（三）商業(yè)秘密屬性的理性認識

根據(jù)《反不正當競爭法》關于商業(yè)秘密的最新規(guī)定，筆者認為“商業(yè)秘密”的內(nèi)涵應該包括以下幾個方面：

其一，秘密性。即商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，未曾向社會公開，僅為一定范圍內(nèi)的人所知悉。最為典型的商業(yè)秘密就是可口可樂配方，該公司的任何一個大股東都不能完全知悉該配方的全部內(nèi)容，所有大股東聚集在一起才能拼湊完整的配方。該 “公眾”應當既包括同一行業(yè)中有可能從該商業(yè)秘密的利用中獲取非法經(jīng)濟利益的人，也包括社會一般自然人，無論前者還是后者只要知悉商業(yè)秘密內(nèi)容，則該商業(yè)秘密即喪失秘密性。有學者將商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”的屬性比擬專利稱作為“新穎性”，并提出認定是否具備新穎性的三個因素：1.技術信息是否在公開發(fā)行的出版物上發(fā)表；2.技術信息是否被公開使用；3.以其他方式為公眾所知悉。[5]筆者認為將“不為公眾所知悉”的屬性概括為新穎性不太合適，“新穎性”確實體現(xiàn)出商業(yè)秘密的獨特性和創(chuàng)新性，但難以反映商業(yè)秘密并不為公眾所不知。新穎性是發(fā)明專利、外觀設計專利、實用新型專利的屬性，凸顯專利的創(chuàng)新性，但專利最大的特征就是以公之于眾來換取獨占權利，這也是專利保護和商業(yè)秘密保護的顯著區(qū)分點。此外，以上三點判斷因素無不反映商業(yè)秘密的秘密性。因此，新穎性只能反映商業(yè)秘密的創(chuàng)新性，但難以凸顯秘密性，單純地將專利新穎性引入商業(yè)秘密實為不妥。

其二，價值性。所謂商業(yè)秘密的價值性，是指該技術信息和經(jīng)營信息能夠為權利人帶來經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢，一經(jīng)獲得和使用即可獲利，正是由于該信息具有經(jīng)濟價值，行為人為了獨占使用才不予公開并采取保密措施。我國對于有用性的理解較為狹隘，對尚處于研發(fā)階段的信息，由于未能完全投入運用而不具備商業(yè)秘密的構成屬性，難以被當做商業(yè)秘密加以保護。日本法律對于處于研發(fā)階段的信息等對于權利人節(jié)約成本、改善經(jīng)營模式等具有重大幫助的信息也歸入商業(yè)秘密范疇。我國有必要借鑒日本的保護模式，擴大商業(yè)秘密價值性范圍，即商業(yè)秘密的價值性包含現(xiàn)實價值和潛在價值。首先，任何一項商業(yè)秘密必然先經(jīng)過研發(fā)階段再進入成熟階段，對于研發(fā)階段的商業(yè)秘密不予包含必然導致很多科技創(chuàng)新胎死腹中，不符合構建創(chuàng)新驅動發(fā)展國家的戰(zhàn)略，更不利于市場有序競爭。其次，處于創(chuàng)新階段的商業(yè)秘密，權利人投入了大量人力、物力和智力勞動，完全具備知識產(chǎn)權的相關屬性，應當和成熟的商業(yè)秘密受到同等保護。最后，處于研發(fā)階段的商業(yè)秘密本身也具有現(xiàn)實價值，如節(jié)約成本、可以初步投入生產(chǎn)帶來初效，而研發(fā)階段和成熟階段之間沒有嚴格的界限，硬要分階段保護必將造成司法實踐中認定的恣意性。至于“實用性”本身就屬于價值性題中應有之義，單列“具有實用性”的說法實乃畫蛇添足。

其三，合法性。新《反不正當競爭法》用“具有商業(yè)價值”取代“能為權利人帶來經(jīng)濟利益”已經(jīng)體現(xiàn)這一點。“能為權利人帶來經(jīng)濟利益”的信息并非都具有商業(yè)價值，對于那些侵犯社會公眾利益的違法或者違背公序良俗的技術信息雖然可以為行為人帶來經(jīng)濟利益但不具備商業(yè)價值，應當剔除出商業(yè)秘密的保護圈。例如，某公司投入巨額資金研發(fā)治療頭痛的新藥“真靈”，由于技術薄弱，研發(fā)結果屢試不靈，為挽回損失將該失敗品包裝成治療腳臭的 “真香”出售，結果該真香造成一些消費者人身損害，該公司為了維護非法經(jīng)濟利益繼續(xù)銷售并嚴格保守該機密，行為人甲獲悉該信息后召開新聞發(fā)布會，將“真香”的藥物風險全部公布，問行為人甲是否構成侵犯商業(yè)秘密罪？[6]該公司將“真香”的藥物風險當做機密予以保護，并且采取了保密措施，將“真香”當做治療腳臭的藥物出售確實能夠給該公司帶來經(jīng)濟利益。據(jù)此該“真香”具備商業(yè)秘密的秘密性、價值性和保密性，但唯一欠缺合法性。該公司將假藥“真香”當做真藥予以出售已經(jīng)構成生產(chǎn)、銷售假藥罪，不僅不予以保護，反而應當運用刑罰予以處罰。行為人甲的行為不但不成立侵犯商業(yè)秘密罪，反而應當被褒揚?！熬哂猩虡I(yè)價值”意為商業(yè)秘密不僅具有價值性，更應符合商業(yè)和市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀規(guī)律，即合法性和正當性。

其四，保密性。商業(yè)秘密的保密性要求權利人對公眾所不知的技術信息和經(jīng)營信息采取相應的保密措施。對此新《反不正當競爭法》已經(jīng)予以確認，增加“相應”二字，明顯降低了對保密措施要求，只要權利人采取與商業(yè)秘密相適應的保密措施即可。在我國司法實踐中認定權利人采取保密措施包括兩條路徑：第一，權利人是否與員工簽訂保密協(xié)議；第二，權利人是否制定保密制度。日本法律要求權利人采取“合理”的保密措施，并在司法實踐中提出了對合理性認定的五項原則和四項標準。五項原則即為：1.是否告知雇員有商業(yè)秘密存在；2.是否限制人員進入工廠或者設備附近；3.是否對相關文件進行秘密性保管；4.是否與員工簽訂保密協(xié)議；5.是否對秘密材料公開或散發(fā)予以禁止。四項標準即權利人對保密措施是否達到合理努力的標準：1.是否對接觸商業(yè)秘密的人員數(shù)量予以限制；2.對于接觸商業(yè)秘密的人員是否要求辦理特別手續(xù)；3.是否要求接觸商業(yè)秘密的人員未經(jīng)允許不得泄露或者使用；4.是否明確告知接觸者所接觸的信息為商業(yè)秘密。雖然日本的 “五項原則”和“四項標準”不可能將合理保密措施全部羅列，但確實為司法實踐的正確認定提供有效指引，值得我國司法實踐予以借鑒和參考。[4]

二、侵犯商業(yè)秘密罪客觀不法要件認定

我國 《刑法》219條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪的客觀行為方式包括盜竊、利誘、脅迫、披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密。侵犯商業(yè)秘密行為的入罪標準為須給商業(yè)秘密權利人造成“重大損失”，根據(jù)兩高《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《知識產(chǎn)權解釋》）規(guī)定，“重大損失”是指給權利人造成損失在50萬元以上的；高檢和公安部 《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（下稱《管轄追訴標準（二）》）規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪的立案追訴標準為（1）給權利人造成損失在50萬元以上的；（2）違法所得數(shù)額在50萬元以上的；據(jù)此可知，50萬元是認定重大損失和入罪的客觀標準。

（一）“重大損失”的認定

“重大損失”是入罪門檻，也是劃分單純民事案件與刑事案件的分界線。因此，“重大損失”直接決定了對行為人的生殺予奪，需要準確把握。關于“重大損失”的認定，即是否包含商業(yè)秘密本身的價值理論上存在較大爭議。有的學者極力反對將商業(yè)秘密自身價值歸入“重大損失”范疇。其論據(jù)如下：第一，將商業(yè)秘密自身價值包含在重大損失中，將出現(xiàn)被侵犯的商業(yè)秘密自身價值過高時就必然構成犯罪的局面，將不當擴大刑罰懲罰范圍。[7]第二，根據(jù)最高檢、公安部2001年頒布的《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》（下稱《經(jīng)濟犯罪追訴標準》）中規(guī)定的追訴標準為給商業(yè)秘密權利人造成直接損失在50萬元以上的。這里的“直接損失”意為侵權行為人的侵權行為導致權利人的直接經(jīng)濟損失，不包含商業(yè)秘密的自身價值，這是立法本意所決定。實踐中也存在侵權人在竊取商業(yè)秘密后還未來得及進行披露和使用即被發(fā)現(xiàn)并被及時取回，商業(yè)秘密權利人未遭受任何損失，難以成立犯罪。第三，商業(yè)秘密即使被他人竊取、披露或者非法使用，權利人并不因此喪失對商業(yè)秘密的使用權，并不當然喪失對商業(yè)秘密的自身價值。[8]筆者對于這一觀點不能贊同。首先，“直接損失”并不當然就排除商業(yè)秘密自身價值的損失。易言之，權利人商業(yè)秘密被他人泄露或侵犯后，權利除了喪失因使用商業(yè)秘密帶來的經(jīng)濟利益外，商業(yè)秘密本身已經(jīng)不能使用或再使用已經(jīng)不具有過去的價值。因此，商業(yè)秘密自身價值和“直接損失”之間并非天然排斥。即使承認“直接損失”不包含商業(yè)秘密自身價值，那也是2001年《經(jīng)濟犯罪追訴標準》的規(guī)定，2004年《知識產(chǎn)權解釋》和2010年《管轄追訴標準（二）》已經(jīng)將“直接經(jīng)濟損失”改為“造成損失”。因此，“直接經(jīng)濟損失”排除商業(yè)秘密的論斷已經(jīng)不具有法律依據(jù)。其次，商業(yè)秘密自身價值的損失本身就屬于權利人的損失，即使商業(yè)秘密自身價值過高，那也是權利人的實際損失，最終成立犯罪完全符合罪刑法定原則。最后，權利人的商業(yè)秘密被他人侵犯后，權利人并不喪失對商業(yè)秘密的使用權，但商業(yè)秘密的剩余價值和之前的價值已經(jīng)天壤之別，權利人不能再對商業(yè)秘密獨占使用，那種關于權利人并不喪失對商業(yè)秘密自身價值的觀點，是對商業(yè)秘密自身價值的狹隘理解。因此，將商業(yè)秘密的自身價值損失歸入“重大損失”符合刑法條文的規(guī)范邏輯，至于那些行為人在竊取商業(yè)秘密后未披露就被取回的情形，權利人本身確實未遭受實際損失，但行為人未披露或使用商業(yè)秘密并給權利人造成重大損失是由意志以外的原因造成，應當以侵犯商業(yè)秘密罪（未遂）論處。

關于重大損失的計算依據(jù)，筆者認為應當包含以下幾個方面：第一，商業(yè)秘密的研究開發(fā)成本。企業(yè)要想在激烈的市場競爭中占據(jù)優(yōu)勢并不斷壯大，就必須要加大對科研方面的資金投入力度，企業(yè)的核心技術秘密一旦遭受侵犯，直接導致喪失市場競爭優(yōu)勢并且前期研發(fā)成本將難以回籠，重大損失必然包含研發(fā)成本。第二，商業(yè)秘密本身的價值。商業(yè)秘密自身價值被侵犯應當計入“重大損失”，緣由筆者在前文已經(jīng)敘述。第三，權利人相關產(chǎn)品訂單數(shù)量減少、產(chǎn)品價格下跌、虧損數(shù)額等，權利人的商業(yè)秘密被侵犯后必然導致市場占有率直線下降，這種經(jīng)濟損失是最為直接的損失。第四，行為人因侵犯商業(yè)秘密所獲取的非法利益。行為人利用非法獲取的商業(yè)秘密進行生產(chǎn)經(jīng)營活動所獲取的利潤本應當歸屬于商業(yè)秘密權利人，將其視為權利人的損失合乎邏輯。第五，對于權利人已經(jīng)將商業(yè)秘密轉讓給他人使用的情形，權利人遭受的轉讓費損失應當計入“重大損失”，權利人將商業(yè)秘密轉讓給他人使用就是為了賺取轉讓費，侵權人一旦侵犯商業(yè)秘密受讓人將無法獨占使用，轉讓合同內(nèi)容將無法實現(xiàn)，權利人要對受讓人承擔違約責任，權利人因此遭受的損失計入重大損失屬于情理之中。在知識產(chǎn)權法中，侵權人侵犯著作權、專利權的民事賠償責任的計算依據(jù)是先按照權利人的實際損失給予賠償，當實際損失難以計算時可以按照侵權人的違法所得給予賠償。商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權的一種，其民事賠償標準可以參照著作權和專利權，但認定侵犯商業(yè)秘密犯罪的刑事責任依據(jù)則不能采取選擇模式，應當采取并合模式，即權利人的直接損失和侵權人的違法所得都應當計入“重大損失”，方能體現(xiàn)刑法保護的全面性。

（二）侵犯商業(yè)秘密罪行為方式厘定

關于侵犯商業(yè)秘密的客觀行為方式，各國或地區(qū)立法雖然存在差異，但是大致包含三種立法例：第一種，將泄露商業(yè)秘密的行為規(guī)定為犯罪，以日本、我國臺灣、瑞士最為典型，日本侵犯商業(yè)秘密犯罪具體行為方式包括非法獲取商業(yè)秘密的行為，非法使用或者公開商業(yè)秘密的行為，違反管理義務侵犯商業(yè)秘密的行為，違反保守秘密命令侵害商業(yè)秘密的行為；第二種，將泄露與使用商業(yè)秘密的行為并列界定為犯罪，以德國和意大利為代表，德國立法規(guī)定的比較具體，對于侵犯商業(yè)秘密的行為主體羅列比較詳盡，便于司法操作，對于公務員在特定活動中實施上述行為規(guī)定了較重的法定刑；第三種，將刺探、泄露與使用并列作為侵犯商業(yè)秘密犯罪的行為方式，以美國和奧地利為代表。奧地利刑法還特別規(guī)定了刺探商業(yè)秘密或產(chǎn)業(yè)秘密罪和為外國刺探商業(yè)或產(chǎn)業(yè)秘密罪?？v觀域外關于侵犯商業(yè)秘密犯罪行為方式立法，行為類型可分為刺探、泄露、使用三種，大多對實施具體行為方式的主體予以明確限定，有的國家要求實施具體行為是主觀上要具備特定目的，對單純以不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為一般不以犯罪論，即使以犯罪論的國家也附加許多限制條件。[9]

我國與其他國家的立法例既有區(qū)別也有共性，根據(jù)《刑法》219條規(guī)定，可以將我國侵犯商業(yè)秘密罪的具體行為方式劃分為三種類型：

1.非法獲取商業(yè)秘密

這是根據(jù)《刑法》219條第一項內(nèi)容凝練而成，即指行為人以脅迫、利誘、盜竊或者其他不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為，明確列舉盜竊、脅迫、利誘三種方式，將與該三種方式危害相當?shù)y以詳盡列舉的方式以不正當手段加以概括?！懊{迫”是指行為人對權利人或者其他通過合法途徑知悉商業(yè)秘密人加以恐嚇與威脅，對其精神上施加壓力，被脅迫人迫不得已將商業(yè)秘密內(nèi)容提供給行為人，如果行為人的行為既符合侵犯商業(yè)秘密罪的構成要件又符合敲詐勒索罪的犯罪構成則屬于想象競合犯，應當擇一重罪論處?！袄T”是指行為人以物質利益或者其他各種好處誘惑商業(yè)秘密知悉人，使其將商業(yè)秘密予以告知，實踐中以“高薪引誘”或“挖墻腳”最為典型。如果行為人的給商業(yè)秘密知悉人輸送金錢的行為既符合侵犯商業(yè)秘密罪的構成要件又符合對非國家工作人員行賄罪的犯罪構成時，則屬于想象競合犯，應當擇一重罪論處。若商業(yè)秘密知悉人收受行為人好處后將商業(yè)秘密泄露給行為人給權利人造成重大損失時，商業(yè)秘密知悉人實際上實施了兩個行為即受賄行為與泄露商業(yè)秘密行為，應當以非國家工作人員受賄罪（如果具有國家工作人員身份則是受賄罪）與侵犯商業(yè)秘密罪（幫助犯）并罰?！氨I竊”是指通過竊取商業(yè)秘密的載體而獲取商業(yè)秘密，在侵犯商業(yè)秘密罪入刑之前的侵犯商業(yè)秘密行為大多以盜竊罪定性，因此“盜竊”是最為典型的侵犯商業(yè)秘密的行為方式，當行為人以盜竊方式竊取商業(yè)秘密給權利人造成重大損失時，則既符合盜竊罪的犯罪構成又合乎侵犯商業(yè)秘密罪的構成要件，屬于交叉型法條競合關系，按照特別法優(yōu)于普通法的原則應當以侵犯商業(yè)秘密罪論處。“其他不正當手段”應當是指與盜竊、脅迫、利誘危害程度相當?shù)男袨榉绞?，作為一種兜底性規(guī)定，是我國立法的一貫表述。通常包括以詐騙、侵占、搶劫、搶奪有關商業(yè)秘密的技術材料載體，前提是這些手段都屬于不正當或不合法，如果行為人通過正當合法途徑如在公開報紙、雜志、產(chǎn)品信息簡介等媒介上獲悉他人的商業(yè)秘密以及經(jīng)過權利人允許而獲悉商業(yè)秘密，都不能構成犯罪。[10]對于單純獲取商業(yè)秘密的行為，未使用也未披露，對權利人未造成任何損失的情形，根本不具有現(xiàn)實危害性，司法實踐中也沒有出現(xiàn)追究單純獲取商業(yè)秘密行為人刑事責任的案件。侵犯商業(yè)秘密罪的入罪標準為“重大損失”意為本罪為結果犯，對于行為人單純獲取商業(yè)秘密行為不構成犯罪符合罪刑法定原則。對于行為人單純獲取商業(yè)秘密后權利人商業(yè)秘密載體 （只有一份）丟失難以再復制或再利用并且商業(yè)秘密本身的損失已經(jīng)達到“重大損失”的標準，則應當構成侵犯商業(yè)秘密罪；對于行為人獲取商業(yè)秘密后由于意志以外的因素未能披露或者使用因此未給權利人造成重大損失的情形，應當以侵犯商業(yè)秘密罪（未遂）定性。因此，非法獲取商業(yè)秘密作為單獨行為方式予以規(guī)定十分必要。

2.非法披露商業(yè)秘密

《刑法》219條第二項規(guī)定“披露”以不正當手段獲取的權利人商業(yè)秘密；第三項違反約定或要求披露所掌握的商業(yè)秘密?！芭丁蓖ǔＪ侵感袨槿艘苑e極的作為方式將以非法方式獲取的商業(yè)秘密告知第三人或者將商業(yè)秘密內(nèi)容公之于眾，披露的對象既可以是特定的人也可以是不特定的社會公眾。非法披露包含三種類型：第一，以不正當手段取得后披露，即行為人以219條第一項行為方式取得商業(yè)秘密后將之泄露，正如有的學者所言，這實際上構成侵犯商業(yè)秘密的雙重方式。[11]即使符合雙重行為方式，但前后兩種行為方式屬于必然承接關系，只能以一罪論處，并非同種數(shù)罪。第二，行為人合法獲取商業(yè)秘密后違反約定披露。如單位內(nèi)部職工在職期間或者離職之后違反保密協(xié)議將公司商業(yè)秘密泄露給他人；技術轉用合同的受讓方違反合同內(nèi)容將轉讓方所有的商業(yè)秘密予以泄露。第三，明知是他人通過不正當手段獲取商業(yè)秘密仍然將其披露，如果行為人與該他人互相通謀則雙方構成侵犯商業(yè)秘密罪的共犯；若雙方?jīng)]有意思聯(lián)絡，行為人單獨將該商業(yè)商業(yè)秘密泄露，則分別構成侵犯商業(yè)秘密罪實行犯，非法獲取商業(yè)秘密者雖然沒有直接泄露商業(yè)秘密，但其非法獲取商業(yè)秘密后就產(chǎn)生了妥善保管的義務，在沒有盡到保管義務的情況下被第三人獲悉而披露，構成不作為型侵犯商業(yè)秘密罪。

3.非法使用型侵犯商業(yè)犯罪

《刑法》219條第二項規(guī)定使用或允許他人使用本人以不正當手段獲取的商業(yè)秘密；第三項規(guī)定行為人違反約定或者違反要求使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。因此，非法使用型侵犯商業(yè)秘密行為包含直接適用和允許他人使用兩種模式。非法直接使用是指行為人將非法獲取的商業(yè)秘密直接投入生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者違反約定和要求擅自應用于生產(chǎn)經(jīng)營活動以及明知他人不法獲取或者披露的商業(yè)秘密而非法使用的。非法允許他人使用型包括行為人將以不正當手段獲取的商業(yè)秘密交由第三人，第三人將其用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行為人違反約定或權利人要求擅自允許第三人投入生產(chǎn)經(jīng)營活動，行為人允許第三人使用是否實際獲取非法利益在所不問，只要造成權利人重大損失即可入罪。如果該第三人與行為人之間互相串通則雙方構成侵犯商業(yè)秘密罪的共犯；若雙方?jīng)]有意思聯(lián)絡但第三人確實明知該商業(yè)秘密是行為人非法允許使用的情形，則允許者構成侵犯商業(yè)秘密罪實行犯，第三人根據(jù)219條第二款也單獨構成侵犯商業(yè)秘密罪，雙方不屬于共同犯罪；若第三人確實不知該商業(yè)秘密是行為人非法允許使用的情形，則允許者構成侵犯商業(yè)秘密罪，第三人不構成犯罪。

三、侵犯商業(yè)秘密罪主觀責任要件認定

關于侵犯商業(yè)秘密罪的主觀狀態(tài)理論上存在較大爭議，存在故意說與疏忽大意說。有學者認為，侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面行為人只能出于故意，即明知自己的行為會產(chǎn)生侵犯商業(yè)秘密權利人的合法權利的嚴重后果，主觀上希望或者放任這種結果的發(fā)生。［12］疏忽大意過失說認為侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面既可以是故意，也可以是疏忽大意的過失，本罪的主觀認識狀態(tài)包含“明知”和“應知”兩種形態(tài)。第一，“明知”即行為人確實認識到自己行為侵犯他人商業(yè)秘密或者確實認識到商業(yè)秘密是他人通過不正當手段獲取的；第二，“應知”是指行為人應當認識到自己的行為會侵犯權利人的商業(yè)秘密或者應當認識到特定的商業(yè)秘密是他人通過不正當手段獲取的，本應當認識到而沒有認識，合乎疏忽大意過失的心理狀態(tài)。[13]還有學者認為《刑法》219條第一款規(guī)定的三項侵犯商業(yè)秘密行為主觀狀態(tài)只能是故意，但行為人實施第二款規(guī)定的行為時主觀上既可以是故意也可以是過失，因為刑法條文明確規(guī)定“應知”的情形，如果主觀上“應知”而不知的，必然不可能是故意，也不可能是過于自信的過失，因為過于自信的過失以“明知”為前提，只能是疏忽大意的過失，因此其罪過形式當然包含“過失”。[14]

有學者更是指出有關“應知”的規(guī)定屬于立法的缺陷，商業(yè)秘密不僅屬于知識產(chǎn)權更屬于一種無形的財產(chǎn)，無論從侵犯知識產(chǎn)權犯罪角度，還是從侵犯財產(chǎn)犯罪的角度而言，侵犯商業(yè)秘密罪只能是故意犯罪，根本不存在過失侵犯財產(chǎn)犯罪，《刑法》第219條第二款規(guī)定的“應知”型的立法規(guī)定，明顯存在不合理地方，對于第三人附加“應當預見”的法定義務排除第三人的善于取得，是不公平的，在司法實踐中要求第三人謹慎判斷相關信息是否是他人獲取的商業(yè)秘密不太現(xiàn)實。對于第三人過失侵犯商業(yè)秘密行為運用刑罰處罰不利于科技、信息的交流與發(fā)展。[15]

筆者認為，這種觀點具有一定的合理性，但刑法條文規(guī)定“應知”也并非是立法的缺陷。無論對刑法條文的文理解釋還是體系解釋都難以解讀侵犯商業(yè)秘密罪包含過失的主觀狀態(tài)。其一，《刑法》第219條規(guī)定的是侵犯商業(yè)秘密罪，罪名的確定是兩高司法解釋對刑法分則條文高度概括與凝練，便于司法實踐中的運用與操作，兩高關于罪名確定的司法解釋根據(jù)立法原意對219條的罪狀和構成要件界定 “侵犯商業(yè)秘密罪”，筆者翻閱詞典關于“侵犯”一詞的含義，“侵犯”意為以傷害他人或他物為目的的行為。意為侵犯須具備特定目的，只有故意犯罪中的直接故意才存在特定目的，過失犯罪不可能具備特定目的。對侵犯商業(yè)秘密罪從本身文理解釋角度而言，該罪不可能存在過失狀態(tài)。其二，刑法分則以懲罰故意犯罪為原則，以懲罰過失犯罪為例外，對于過失犯罪刑法分則條文一般會突出規(guī)定，譬如《刑法》115條第二款對于失火罪、過失決水罪、過失爆炸罪、過失投放危險物質罪、過失以危險方法危害公共安全罪明確規(guī)定“過失犯前款罪的”處特定刑罰；或者對于過失犯罪使用特定的詞語，如143條規(guī)定違法特定管理規(guī)定而造成重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果，233條“過失致人死亡”，235條“過失傷害他人致重傷”，即對于過失犯罪一般從刑法條文中能夠明顯察覺，對于侵犯商業(yè)秘密罪僅有“應知”規(guī)定，并未有其他過失犯罪的特征。此外，侵犯商業(yè)秘密罪既屬于侵犯知識產(chǎn)權犯罪也屬于特殊類型的侵犯財產(chǎn)犯罪，無論刑法分則第三章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權罪這一節(jié)，還是刑法分則第五章侵犯財產(chǎn)罪這一章中都沒有過失犯罪，即不可能存在過失盜竊罪或過失詐騙罪，因為侵犯財產(chǎn)型犯罪通常具備特定的犯罪目的。從體系解釋角度而言，侵犯商業(yè)秘密罪包含過失狀態(tài)違背罪刑法定原則。其三，對于《刑法》219條第一款規(guī)定三項行為方式只能以故意形式實施不存在疑問，爭論焦點在第二款規(guī)定的第三人獲取、使用、披露行為是否包含過失心態(tài)。易言之，對于直接以不正當手段獲取商業(yè)秘密、披露、使用、允許他人使用的行為人如果主觀上是過失將不能追究刑事責任，但對于第三人過失從直接侵權人手中獲取、使用或披露行為卻以犯罪論處，即對嚴重過失行為不以犯罪論處，對相對較輕過失行為以犯罪論處，這種理解明顯有失均衡。更何況，如果真的按照這樣理解，219條第二款包含過失心態(tài)，則第二款中必然還存在一個罪名即“過失損害商業(yè)秘密罪”，但實際上并不存在這一罪名，刑法分則中同一罪名既包含故意心態(tài)又包含過失心態(tài)的情形鳳毛麟角，一般都會拆分成兩個罪名，從另一個角度反射出侵犯商業(yè)秘密罪不包含過失心態(tài)。

因此，《刑法》219條第二款的“應知”不能按照刑法15條“應當預見”來理解，即《刑法》219條第二款中的“應知”并非指應當知道（即不是過失犯罪的應當知道），而是指推定行為人已經(jīng)知道?！缎谭ā?19條第2款規(guī)定明知或應知相關行為，獲取、使用或披露的，“以侵犯商業(yè)秘密論”，這樣的表述明顯屬于擬制規(guī)定。擬制規(guī)定意為如果沒有這樣的規(guī)定司法實踐將不會按照這樣的方式處理，最為典型的擬制規(guī)定是《刑法》267條第二款規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪處罰?！皯笔侵感袨槿藢τ谑欠袷撬艘圆徽斒侄潍@取、披露、使用、允許他人使用商業(yè)秘密的知悉程度雖未達到“明知”的高度，但根據(jù)相關證據(jù)能夠證明行為人確實了解，即證明行為人“明知”的證據(jù)雖然達到排除合理懷疑的標準，但能夠達到高度可能性的標準時，就以“應知”的擬制規(guī)定推定行為人為“明知”。概言之，“應知”并非是過失犯罪中“應當預見”的含義，而是證明“明知”的證明力未達到排除合理懷疑時的便宜推定，這種擬制規(guī)定是否合理，是否擴大刑罰處罰范圍，值得商榷和進一步探究，但確實便利司法實踐的有效運作和提高對商業(yè)秘密的保護程度。

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