淺議股東優(yōu)先購買權的性質(zhì)
——以《公司法解釋(四)》第二十一條為依據(jù)

敬梓源

鄭州大學法學院，鄭州，450001

為維持有限公司的人合性，《公司法》第七十一條第三款規(guī)定了有限公司股東對擬轉(zhuǎn)讓股權的優(yōu)先購買權，即當股權轉(zhuǎn)讓價格、價款支付方式、付款期限等交易條件同等時，老股東可以對該股權優(yōu)先受讓。在此基礎上，《公司法解釋(四)》第二十一條對股東優(yōu)先購買權的救濟又做了具體的解釋和規(guī)定。然而，對擬轉(zhuǎn)讓股份具有優(yōu)先購買權的其他股東從何時起獲得股權？上述條文對此都語焉不詳：老股東是在行使股東優(yōu)先購買權時，即刻從出讓股東處獲得股權，還是僅在二者間成立了一個尚待履行股權轉(zhuǎn)讓合同？抑或老股東只是獲得了一個尚待行使的附強制締約義務的請求權？這些問題由股東優(yōu)先購買權的定性衍生而來。本文將就此進行討論，以資參考。

1 股東優(yōu)先購買權不是附強制締約義務的請求權

請求權是一種要求他人作為或不作為的權利，它的實現(xiàn)需要義務人相應的行為來配合；其權利客體是履行義務的給付行為，而義務無妨多次負擔，不像有體物會因損耗而消滅，因此請求權不具排他性。筆者認為，股東優(yōu)先購買權既然是公司法對老股東的一種傾斜性配置保護，就意味著在股東以外第三人的權利與老股東的權利發(fā)生沖突時，理應被區(qū)別對待，這不同于普通債權間相互平等的一般規(guī)則。另外，優(yōu)先性效果并不能在強制締約中得以體現(xiàn)，因此股東優(yōu)先購買權不是請求權。具體理由如下：

若股東優(yōu)先購買權附有強制締約義務，那么當老股東通過口頭或函告形式告知其行使股東優(yōu)先購買權的決定時，轉(zhuǎn)讓股東在被告知的那一刻起就被法律要求必須與該老股東締約轉(zhuǎn)讓股權，即對于老股東收購股權的要約，轉(zhuǎn)讓股東必須予以相應的承諾。然而，強制締約成立的合同仍須遵循要約和承諾的一般規(guī)律，若轉(zhuǎn)讓股東拒不承諾，則未能成立的“合同”自然無法約束轉(zhuǎn)讓股東和行使了優(yōu)先購買權的老股東。在這種情況下，因轉(zhuǎn)讓股東的過錯導致雙方締約未果，優(yōu)先購買權股東只得向法院提起給付之訴，要求法院判令轉(zhuǎn)讓股東與其締約，或判令轉(zhuǎn)讓股東承擔締約過失責任。

在商業(yè)活動實踐中，承擔締約過失責任所帶來的實際損失往往要比違約責任更輕，較少的賠償很難彌補因股東優(yōu)先購買權被侵害帶來的直接和間接損失，因此，優(yōu)先購買權股東通常都希望法院強迫轉(zhuǎn)讓股東做出承諾，從而使其取得買受人的地位。然而，強制締約意味著國家對合同自由的強力干預，因此法院對此態(tài)度極為慎重，一般不會判決如愿。就算判如所愿，股權轉(zhuǎn)讓合同成立并生效，但這一原因行為并不必然實現(xiàn)股權移轉(zhuǎn)的結(jié)果行為，因為在接下來的合同履行環(huán)節(jié)仍需轉(zhuǎn)讓股東配合。由于之前的糾紛，原被告雙方已是矛盾重重，股東間的人合性基礎早已蕩然無存，更遑論期待轉(zhuǎn)讓股東配合優(yōu)先購買權股東完成交易。于此情形，無奈的優(yōu)先購買權股東只得再行提起給付之訴，要求轉(zhuǎn)讓股東承擔拒絕履行的違約責任。

由于普通債權之間都是平等的，因此轉(zhuǎn)讓股東履行對內(nèi)對外簽訂的股轉(zhuǎn)合同或清償債務均處于同一順位，在此情形下，有些轉(zhuǎn)讓股東人為造成“履行不能”的違約情形，寧愿承擔違約責任也執(zhí)意要將訴爭股權轉(zhuǎn)讓給第三人，不讓優(yōu)先購買權股東受讓股權。由此觀之，優(yōu)先購買權股東和股東以外的第三人在“購買”方面的地位并無差別，何來“優(yōu)先”可言？

綜上所述，若將股東優(yōu)先購買權定性為請求權，不僅行使權利耗時費力、徒增優(yōu)先購買權股東的維權成本，而且請求權性質(zhì)所蘊含的強制締約制度設計并不能使優(yōu)先性得到應有的保障，有悖股東優(yōu)先購買權意圖傾斜保護老股東的初衷，不利于實現(xiàn)維護公司人合性制度目的。因此，不宜認定股東優(yōu)先購買權是附強制締約義務的請求權。

2 股東優(yōu)先購買權不是物權性形成權

“形成權者，依權利者一方之意思表示，得使權利發(fā)生、變更、消滅或產(chǎn)生其他法律之效果之權利也?！盵1]25形成權依其形成標的之不同，可以分為財產(chǎn)性和身份性形成權。財產(chǎn)性形成權又依其效力特性，可分為債權性和物權性形成權。筆者認為，股東優(yōu)先購買權若為物權性形成權，則意味著老股東行使優(yōu)先購買權，即刻便發(fā)生類似于物權權屬變動的股權受讓的效果，然而這與《公司法》第七十三條有關股權轉(zhuǎn)讓變更登記的規(guī)定存在沖突。理由如下：

轉(zhuǎn)讓股東在通知其他股東股權轉(zhuǎn)讓事項后，其理應在老股東決定是否行使優(yōu)先購買權前等候回復，若老股東按照要求及時行使、放棄或逾期不行使優(yōu)先購買權，則可依《公司法》第七十一和七十三條等既有規(guī)則繼續(xù)進行，但實際情況并非都如此順利。假如，轉(zhuǎn)讓股東在未取得優(yōu)先購買權股東回復時即和股東以外第三人簽約，并先下手，完成了簽發(fā)出資證明書、修改公司章程、更新股東名冊，甚至完成了工商備案等一系列手續(xù)，從而使該第三人“登堂入室”，合法成為公司新股東。此時，若老股東行使股東優(yōu)先購買權，根據(jù)物權性形成權的物權性特征，在其主張優(yōu)先購買權之時即刻發(fā)生股權變動。由于同一股權上不能有兩個非共有關系的所有者，且優(yōu)先購買權具有優(yōu)先性，因此，之前第三人已經(jīng)取得的股權消除，優(yōu)先購買權股東再次獲得股權。

姑且不論股東對外是否存在串通、欺詐等過錯情形，若該第三人是善意的、不知情的，那么他就是沒有過錯的，自然不應承擔因行權對其所造成的不利后果。然而老股東依法行權也沒有過錯，也不應對此承擔責任。當然，轉(zhuǎn)讓股東難辭其咎，作為變更股權登記主體的公司也可能有過錯，但問題是，就算二者能夠?qū)扔械慕?jīng)濟損失予以賠償，也不能有效阻止損害信賴利益、破壞權利秩序的情況再次發(fā)生。究其原因，根本在于因優(yōu)先購買權股東行使物權性形成權所產(chǎn)生的類物權變動效果無法為轉(zhuǎn)讓股東和公司以外的主體所察知，而這一權利外觀的缺失又無法通過預告登記等公示手段予以彌補，因此，將股東優(yōu)先購買權定性為物權性形成權是有先天性缺陷的。

此外，《公司法解釋(四)》第二十一條第三款強調(diào)“因股東行使優(yōu)先購買權而不能實現(xiàn)合同目的”，若采用物權性形成權說，則理應在優(yōu)先購買權股東做出意思表示即刻就已經(jīng)實現(xiàn)了合同目的，即獲得股權。既然合同目的已經(jīng)實現(xiàn)，又何來“不能實現(xiàn)”一說呢？另外，物權性優(yōu)先購買權“是一種獨立的物權，其內(nèi)容由法律確定，它適用民法典中的物權法定原則”[2]。而在我國物權法等實定法中并未規(guī)定所謂物權性的股東優(yōu)先購買權，有違物權法定的要求。因此，物權性優(yōu)先購買權并非債法上的優(yōu)先購買權的物權化，股東優(yōu)先購買權并非物權性形成權。

3 股東優(yōu)先購買權是債權性形成權

在債權性形成權的觀點下，股東優(yōu)先購買權的行使僅足夠產(chǎn)生一個對轉(zhuǎn)讓股東的債權請求權?！皟?yōu)先權人通過行使，在權利人與義務人之間成立一個買賣合同，其內(nèi)容和義務人與第三人約定的完全相同”[3]。筆者認為，基于股東優(yōu)先購買權的立法目的和其在既有法律體系內(nèi)與其他制度融洽協(xié)調(diào)等方面的考慮，宜定性為債權性形成權。理由如下：

首先，將股東優(yōu)先購買權定性為債權性形成權，意味著在老股東行權時無論出讓股東是否愿意把擬轉(zhuǎn)讓股權轉(zhuǎn)讓給老股東，即刻在雙方之間成立了股權轉(zhuǎn)讓合同，這體現(xiàn)了優(yōu)先購買權在限制轉(zhuǎn)讓人締約自由方面的效用。由于普通債權具有平等性，因此就算轉(zhuǎn)讓股東已經(jīng)與老股東以外的第三人就上述股權達成轉(zhuǎn)讓協(xié)議，也不會對股東間基于優(yōu)先購買權成立的股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力產(chǎn)生影響。這是形成權效力的體現(xiàn)。

在上述“一股二賣”的局面下，優(yōu)先性就顯得尤為重要了，這主要體現(xiàn)在合同義務的履行階段。債權本應平等，作為債務人的轉(zhuǎn)讓股東可以任擇其一履行，但基于優(yōu)先購買權優(yōu)先性的內(nèi)在要求，優(yōu)先效力剝奪了他對履行對象的選擇自由，使得與優(yōu)先購買權股東的合同被推定優(yōu)先于第三人的合同。擺在轉(zhuǎn)讓股東面前只有兩條路：要么轉(zhuǎn)讓給優(yōu)先權股東，要么就此反悔作罷。如果轉(zhuǎn)讓股東反悔，則對行使優(yōu)先權的其他股東和股東以外的第三人都要承擔違約責任。相比而言，若定性為物權性形成權，則該反悔權的行使意味著對物權的消滅和再生，而這一行動往往是事實行為所扮演的角色，與股東優(yōu)先購買權以意思表示為核心的法律行為特征不符。

需要注意的是，轉(zhuǎn)讓股東告知老股東轉(zhuǎn)讓條件是一種表示行為，但老股東逾期不行使股東優(yōu)先購買權的法律效果是由《公司法解釋(四)》第十九條所規(guī)定的。這種構造符合準法律行為的結(jié)構[4]，屬于當中的觀念通知[1]302-303，因此不成立意思表示。既然如此，通知就不是要約，因為要約是希望和他人訂立合同的意思表示，優(yōu)先購買權股東基于通知來行使權利的意思表示也就不是承諾[5]。這再次表明，要約和承諾的規(guī)范在此沒有適用余地。

其次，《公司法解釋(四)》第二十條前句規(guī)定在老股東行使優(yōu)先購買權后，轉(zhuǎn)讓股東可以“不同意轉(zhuǎn)讓”。試想，如將股東優(yōu)先購買權定性為債權性形成權，則很容易被解釋為《合同法》中第九十四條的法定解除權；再根據(jù)《合同法》第九十七條和《公司法解釋(四)》第二十條后句，股權轉(zhuǎn)讓合同解除后，股權轉(zhuǎn)讓合同應終止履行，尚未轉(zhuǎn)讓的股權不再轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓股東應向行使了優(yōu)先購買權的股東賠償合理損失。這一類似于“反悔權”[6]的描述從側(cè)面佐證了債權性形成權的主張。

最后，將股東優(yōu)先購買權定性為債權性形成權也有利于降低維權成本。若該權是債權性形成權，則該權的行使直接導致股權轉(zhuǎn)讓合同的成立，《公司法》第七十一條足以為該法律效果提供請求權基礎，法院的介入只是確認該效果，所涉訴訟應歸于確認之訴。如果優(yōu)先購買權股東直接訴求轉(zhuǎn)讓股東承擔該股權轉(zhuǎn)讓合同的違約責任，在股東依法行使優(yōu)先購買權的情況下，法院的處理通常是確認股權轉(zhuǎn)讓合同成立，并判令轉(zhuǎn)讓股東實際履行或損害賠償[7]，《公司法解釋(四)》第二十一條第二款也佐證了這一觀點，其合并了確認之訴和給付之訴，訴訟便宜相當明顯。

4 結(jié) 論

我國公司法規(guī)定的股東優(yōu)先購買權，既不是附強制締約義務的請求權，也不是以移轉(zhuǎn)股權為目標的物權性形成權，而是以單方面意思表示形成“債鎖”為內(nèi)容的債權性形成權。其中，債權性表明股東優(yōu)先購買權仍必須謹守債權關系內(nèi)部的相對性，仍是以“禁反言”和違約責任來約束或是威懾出讓股東履行契約的規(guī)制邏輯，仍要切實保障股東自由處分股權的合法私權，而非以徑行改變權屬的粗暴方式干涉當事人間的權利義務關系。物權性形成權體現(xiàn)為優(yōu)先購買權股東能夠“心懷一己之私、僅憑一己之力”即可與賣方股東締結(jié)股權交易契約，且該合同被賦予優(yōu)先效力，這必然使得老股東以外的買家“心有戚戚焉”。債權性形成權的定性雖然不能杜絕“一股二賣”糾紛的產(chǎn)生，但是由于出賣股東忌憚于不可控的締約且并無擇一履行的余地，會使未經(jīng)征詢優(yōu)先購買權股東意見而擅自對外簽訂的股轉(zhuǎn)協(xié)議履行不能，甚至還要承擔雙重違約責任。綜上所述，將股東優(yōu)先購買權定性為債權性形成權，有利于促進股東自覺依法、依約、依公司章程實施股權轉(zhuǎn)讓活動，實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓股東正當權益、公司人合性和股權轉(zhuǎn)讓市場秩序穩(wěn)定性的三贏局面。