高考作弊行為的法律處置：法律性質(zhì)、制度安排與立法完善*

廖偉偉，伏金玉

(1.安徽大學(xué) 高等教育研究所， 合肥 230039； 2.安徽大學(xué) 法學(xué)院， 合肥 230601； 3.安徽省合肥市蜀山區(qū)人民檢察院， 合肥 230031)

高考作弊是指在普通和成人高等學(xué)校招生考試中，考生違背考試公平、公正原則，以不正當(dāng)手段獲得或者試圖獲得試題答案、考試成績的行為[注]詳見《國家教育考試違規(guī)處理辦法》(2012年)第六條規(guī)定。?！胺乐购吞幜P考試作弊，是以高考為首的現(xiàn)代考試所面臨的重要問題?！盵1]高考作弊行為嚴(yán)重破壞了正常高考秩序維系的公平公正的價值追求，給國家教育考試管理帶來巨大壓力。2015年《教育法》修訂增加了涉及國家教育考試犯罪的相關(guān)條款，并與《刑法修正案(九)》呼應(yīng)，基本解決了自恢復(fù)高考以來作弊行為法律處罰無直接法律依據(jù)、打擊替考等作弊行為存在立法盲區(qū)的問題。2018年，《憲法修正案》確立了國家監(jiān)察權(quán)力的憲法地位，《監(jiān)察法》建立的監(jiān)察制度對國家教育考試行政執(zhí)法與司法實務(wù)產(chǎn)生了重大影響。因此，有必要對新時期我國高考作弊行為的法律處置在現(xiàn)代法治的邏輯框架下進(jìn)行制度解構(gòu)，厘清高考作弊行為的法律性質(zhì)、法益保護(hù)的范圍與層次、行政法與刑罰規(guī)制的基本方式、法律責(zé)任分配等，從而完善考試立法，規(guī)范考試執(zhí)法、監(jiān)察與司法。

一、高考作弊行為的法律性質(zhì)及不良后果

明確高考作弊行為的法律性質(zhì)，是正確配置國家執(zhí)法權(quán)力、認(rèn)定考試舞弊者的范圍以及確定法律責(zé)任的邏輯前提。高考作弊行為可以區(qū)分為違反行政法的行政違法行為和違反刑法的犯罪行為。在《刑法修正案(九)》頒布之前，由于刑法對國家考試缺乏界定，未將國家考試的秩序直接納入刑法保護(hù)的法益，加之缺少考試作弊類型的凝練，與《教育法》也缺少有效的銜接，從而導(dǎo)致高考作弊行為的行政違法與刑事違法之間的法律邊界不清晰?！缎谭ㄐ拚?九)》頒布以及《教育法》修正之后，《國家教育考試違規(guī)處理辦法》還未進(jìn)行配套細(xì)化修改，因此現(xiàn)行《教育法》第七十九條和第八十條所列五類作弊行為和五類擾亂考試秩序的行為未具體化，對“情節(jié)嚴(yán)重”構(gòu)成行政違法與犯罪未明確相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，兩種不同法律性質(zhì)的作弊處罰方式的判斷應(yīng)基于對高考法律屬性，以及各類違法性指標(biāo)在量的方面的不同，最終通過行為對法的價值的破壞程度和對國家考試安全秩序法益的侵害大小進(jìn)行整體判斷。

(一)認(rèn)定高考作弊法律性質(zhì)的基礎(chǔ)：厘清高考本身的法律屬性

在法學(xué)視角下，高考不僅是人才遴選的基本方式，也是具有官方性與權(quán)威性的國家行為，是公民在受教育權(quán)的支配與保護(hù)下以考生身份參與高等教育資源分配的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。抑制并依法處置高考作弊行為，是保障高考安全與秩序的重要舉措，具有保護(hù)考試公平、國家權(quán)威與公民權(quán)利的法治價值。

從散見于教育法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及教育規(guī)范性文件之中有關(guān)高考的規(guī)定來看，高考的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于行政行為。首先，高考是由立法設(shè)置的教育類國家考試，具有國家性與權(quán)威性，其效力源于高考設(shè)定的法定性。高考的設(shè)置是通過立法予以實現(xiàn)的，《教育法》和《高等教育法》設(shè)定了高考制度并將其確認(rèn)為國家教育考試制度[注]《中華人民共和國教育法(2015修正)》第二十一條第一款規(guī)定：“國家實行國家教育考試制度?！薄吨腥A人民共和國高等教育法(2015修正)》第十九條第一款規(guī)定：“高級中等教育畢業(yè)或者具有同等學(xué)力的，經(jīng)考試合格，由實施相應(yīng)學(xué)歷教育的高等學(xué)校錄取，取得?？粕蛘弑究粕雽W(xué)資格?！薄Ｆ浯?，組織與實施高考是一項重要的行政權(quán)力。高考依法由國家教育行政機(jī)關(guān)管理與監(jiān)督，其“以法律的執(zhí)行為主要內(nèi)容，涉及行政權(quán)行使”[2]，是教育行政部門一項重要的工作職責(zé)，因此高考的管理與監(jiān)督屬于政府行政性業(yè)務(wù)，具有國家行政的法律屬性。高考的具體實施一般是由國家教育考試機(jī)構(gòu)實施的公共行政行為，在這一模式下的考試具有典型的公共行政的屬性。再次，高考是公民實現(xiàn)教育權(quán)利的一種重要方式?！案呖际侵械冉逃透叩冉逃你暯狱c(diǎn)和關(guān)節(jié)點(diǎn)，參加高考是中國學(xué)生從高中晉升到大學(xué)的一個關(guān)鍵步驟?！盵3]21在我國，高等教育資源是具有國家屬性的稀缺性教育資源，而高考則是教育領(lǐng)域中被采用頻率較高的公共行政活動方式，是教育行政主體分配高等教育資源的主要手段。雖然在傳統(tǒng)的行政法理論中并未將高考納入行政行為的范疇，但其本質(zhì)上是關(guān)系高等教育資源分配與公民受教育權(quán)實現(xiàn)的國家行為。

綜上，從法律屬性上看，高考屬于“法律規(guī)定的國家考試”，具體而言是由法律設(shè)定并由國家公權(quán)力機(jī)關(guān)組織實施的國家考試，其功能是通過競爭性考試對高等教育這類具有國家屬性的資源進(jìn)行分配。

(二)高考作弊的違法性:系列要素綜合作用的結(jié)果

高考具有國家性、法定性與權(quán)威性。在高考中的作弊行為已經(jīng)觸及道德的底線，用柔性的道德評價已無法約束，有必要將其納入法律調(diào)整的范圍，這意味著嚴(yán)重的作弊行為已經(jīng)從違紀(jì)范疇進(jìn)入違法范疇。但高考作弊行為是較為復(fù)雜的行為，對其違法性的定性需要綜合考慮作弊的時間、地點(diǎn)、主體、手段以及社會危害性等要素。

1.作弊時間

時間要素主要區(qū)分為3種：考前作弊、考場作弊和考后作弊。考前作弊的主要形式是“通過泄露考題、評分標(biāo)準(zhǔn)或通過偽造證件、證明、檔案及其他材料獲得考試資格和考試成績等”[3]24；考場作弊是指在高考實施過程中考生單獨(dú)或者與其他幫助/協(xié)助者共同作弊的行為；考后作弊主要是在高考閱卷及謄分階段，“通過售賣或者串通閱卷人員或評卷管理人員以涂改考分、篡改考試得分?jǐn)?shù)據(jù)等方式提高高考成績”[4]。在構(gòu)成犯罪的情況下，時間要素還需要與犯罪的預(yù)備、中止與完成形態(tài)進(jìn)行區(qū)分。在不同的作弊時間段內(nèi)，均可以構(gòu)成完整的作弊犯罪流程，都可能包含預(yù)備、中止與完成等不同犯罪停止形態(tài)。需要注意的是，整個高考實施的過程，如命題、監(jiān)印、運(yùn)送、保管、考試、閱卷等各個環(huán)節(jié)均存在安全隱患。

2.作弊地點(diǎn)

作弊地點(diǎn)之所以成為一個重要的構(gòu)成要素，是因為在高考的命題，試卷印制、運(yùn)送、保管，考場實施考試，以及閱卷及謄分等環(huán)節(jié)均設(shè)置有保密制度與實施規(guī)程，對任何一個環(huán)節(jié)中規(guī)程的破壞或者保密地點(diǎn)中高考信息的侵入、泄露或者違規(guī)改變均是構(gòu)成作弊的基本形態(tài)。

3.作弊主體

作弊主體是相關(guān)法律責(zé)任的承擔(dān)者。從目前的情況看，高考作弊已經(jīng)由傳統(tǒng)的“單兵作戰(zhàn)”向“傭兵作戰(zhàn)”和“團(tuán)體作戰(zhàn)”演變。從范圍上看，作弊主體包括實施者、組織者、幫助者、協(xié)助者，不同作弊主體在不同的法定條件下承擔(dān)的法律責(zé)任也有區(qū)別，如作弊主體的年齡、身份以及在共同作弊行為中的分工等，往往決定了違法性的強(qiáng)弱、罪與非罪、罪名的區(qū)分以及處罰的輕重。此外，當(dāng)高考作弊涉及貪污犯罪、瀆職犯罪等情形時，啟動監(jiān)察程序?qū)冶O(jiān)察覆蓋到的相關(guān)人員進(jìn)行監(jiān)督追責(zé)是新時期高考作弊執(zhí)法時的基本要求。

4.作弊手段

盜竊試卷、夾帶、小抄、偷窺、考場內(nèi)傳遞試題答案、“槍手”替考、篡改考試成績等均是常見的作弊手段。近數(shù)十年來，高考作弊已經(jīng)發(fā)展為利用網(wǎng)絡(luò)、無線電信號等高科技作弊。法治需要同時應(yīng)對傳統(tǒng)以及現(xiàn)代作弊手段帶來的危害，當(dāng)前更需要及時打擊科技化、隱蔽化、集團(tuán)化的作弊行為，遏制作弊專業(yè)化、組織化與商業(yè)化的趨勢。

5.社會危害性

社會危害性是高考作弊違法性的必要條件之一。在不同的要素條件下，高考作弊行為的危害性從范圍和深度上會有不同的體現(xiàn)，如早期的高考試卷失竊案就引起高考分省命題體制的大變動[5]，產(chǎn)生了巨大的社會危害。因此，根據(jù)危害性的強(qiáng)弱，可以將作弊行為區(qū)分為違紀(jì)行為與違法行為。違紀(jì)行為社會危害性較小，僅僅適用紀(jì)律處分；違法行為則具有行政違法性與刑事違法性。

(三)高考作弊的法律本質(zhì)：對法律價值的破壞和對國家考試安全秩序法益的侵害

按照立法技術(shù)的要求，對高考作弊行為進(jìn)行法律規(guī)制，需要立法對高考本身的價值以及高考運(yùn)行中法益保護(hù)的類別予以確認(rèn)。高考是“典型的高競爭、高利害、高風(fēng)險的大規(guī)模選拔性考試”[6]，高考作弊扭曲了考試的倫理價值，破壞了考試的基本秩序。根據(jù)法律調(diào)整的技術(shù)，立法需要針對高考中的法益設(shè)置基本的法律原則與規(guī)范，使高考的公平公正價值得以回歸以及對破壞考試安全與秩序的異化行為進(jìn)行糾偏。

1.作弊行為的違法性本質(zhì)破壞了高考的公平與公正

“公平公正是高考制度的核心價值?！盵7]公平公正的價值“在于追求社會平等和社會正義，維護(hù)招生考試的公平與秩序，要求每個參與者在平等競爭的招考規(guī)則下，實現(xiàn)個人的受教育權(quán)與社會選才的目的”[8]。高考所追求的公平公正本身是一個多維度概念。以往學(xué)者多從宏觀層面認(rèn)為高考作弊侵犯了考生平等獲得高等教育入學(xué)機(jī)會；從價值與考試技術(shù)維度，強(qiáng)調(diào)制度設(shè)計更加側(cè)重區(qū)域、性別、身份、考試內(nèi)容等方面的平衡；在預(yù)防考試作弊的中微觀層面，公平公正則更多體現(xiàn)為考試資格的真實性、考試過程的規(guī)范性和考試結(jié)果的準(zhǔn)確性3個具體要求。概言之，考生應(yīng)當(dāng)以其真實的能力通過規(guī)范的高考程序，并借由準(zhǔn)確的考試結(jié)果獲得平等的高等教育入學(xué)機(jī)會。

2.高考過程中的考試安全與秩序是法治保障的主要法益

一般認(rèn)為，“考試安全是指國家大規(guī)模教育統(tǒng)一考試在保密、平穩(wěn)情況下舉行”[9]?？荚囍刃蚴歉呖紝嵤┑木唧w要求，與考試安全互為表里，事關(guān)高考這一國家行為的權(quán)威性與可信度，社會的敏感度與關(guān)注度極高。在《刑法修正案(九)》頒布前，針對組織高考作弊、違法獲得高考試題與答案、替考等類型的高考作弊行為，刑事司法實務(wù)上按照“非法獲取國家秘密罪”“非法泄露國家秘密罪”“非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪”“非法使用竊聽、竊照專用器材罪”“偽造公民身份證罪”“招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪”等罪名進(jìn)行定罪處罰。對雇傭“槍手”實施的替考作弊行為，刑法沒有明文規(guī)定，一般不按照犯罪處理，僅依據(jù)《治安管理處罰法》或者《國家教育考試違規(guī)處理辦法》進(jìn)行行政處罰或者處分。為回應(yīng)國家考試安全的嚴(yán)峻形勢，根據(jù)“犯罪化”的需要，《刑法修正案(九)》第二十五條第一款、第二款設(shè)置了組織考試作弊罪，第三款設(shè)置了非法出售、提供試題、答案罪，第四款設(shè)置了代替考試罪。從法益保護(hù)的類型看，之前是將高考作弊所侵犯的法益納入社會管理秩序類，而新增設(shè)的相關(guān)條款則首次將國家考試秩序納入刑法保護(hù)的范圍，具有開創(chuàng)性意義。從性質(zhì)上看，新增罪名與“非法獲取國家秘密罪”等罪名同屬于擾亂公共秩序罪的范疇，本質(zhì)上均屬于妨害社會管理秩序的犯罪?！皩τ诜缸镒顝?qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！盵10]將國家考試中的舞弊行為單獨(dú)定罪是通過立法表明國家堅定懲罰作弊行為并剝奪通過考試作弊獲得不正當(dāng)利益的態(tài)度，這對預(yù)防高考作弊犯罪具有重要的法律意義。

二、高考作弊行為的法律規(guī)制及其制度安排

德國法學(xué)家耶林認(rèn)為，沒有國家強(qiáng)制力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”[11]?！督逃ā分杏嘘P(guān)考試公平公正的價值設(shè)定和考試安全與秩序的立法目標(biāo)均需要依賴國家強(qiáng)制力的保障才能實現(xiàn)。行政法規(guī)制與刑法規(guī)制是高考作弊行為法律規(guī)制的主要方式，立法上主要從確定執(zhí)法機(jī)關(guān)、規(guī)定執(zhí)法程序與設(shè)置不同性質(zhì)的法律責(zé)任等制度安排進(jìn)行處置。2018年，我國《憲法》進(jìn)行了修正，其中與國家教育考試法律制度直接相關(guān)的是設(shè)立了國家監(jiān)察委員會，之后頒布的《監(jiān)察法》則對監(jiān)察權(quán)的行使進(jìn)行了規(guī)范，這對高考作弊可能涉嫌的腐敗問題具有重要的適用價值。當(dāng)前高考作弊行為的法律處置相關(guān)法律制度的完善一方面要考慮2015年《教育法》修訂與《刑法修正案(九)》在落實過程中對執(zhí)法和司法的影響，另一方面還要考慮2018年起監(jiān)察權(quán)介入高考作弊行為處置的方式。在行政規(guī)制與刑法規(guī)制過程中，對執(zhí)法主體職權(quán)的合理配置、執(zhí)法程序的規(guī)范、行政執(zhí)法與監(jiān)察及司法的銜接、法律責(zé)任的合理安排等都需要進(jìn)一步明晰與完善。具體而言，需要從組織法、實體法和程序法3個方面分別就執(zhí)法機(jī)關(guān)的法律地位與權(quán)限、執(zhí)法程序與具有法定依據(jù)的法律責(zé)任將高考作弊行為的認(rèn)定與處罰這一核心內(nèi)容納入行政執(zhí)法、監(jiān)察或者司法程序。

(一)實體法安排：法律責(zé)任的設(shè)置需要進(jìn)一步類型化

高考作弊行為的法律責(zé)任是指高考作弊行為具有的違法性需要以制裁與懲罰作為代價，作弊者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的否定性法律后果。立法通過行政法設(shè)定了剝奪考試資格、取消考試成績、限考、沒收違法所得、罰款、行政拘留、處分等形式的行政法律責(zé)任；而刑法則設(shè)置了考試作弊罪及其相應(yīng)的處罰措施作為刑事法律責(zé)任。高考作弊行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任還是刑事法律責(zé)任，取決于該行為對立法所保護(hù)的考試安全與秩序類法益的侵犯與破壞的具體類型與程度。

高考作弊行為的行政法律責(zé)任主要包括行政處分與行政處罰兩類。(1)《教育法》(2015年修訂)將“行政處分”擴(kuò)展為“處分”[注]第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議將《教育法》第七十一條、第七十四條、第七十五條、第七十七條、第七十八條中的“行政處分”修改為“處分”。。從處罰對象看，主要是針對國家機(jī)關(guān)工作人員這一特定身份主體參與組織作弊、替考、泄題等擾亂考試秩序的行為進(jìn)行處分。其特點(diǎn)有二：一是應(yīng)當(dāng)疊加使用，即使當(dāng)事人接受了相關(guān)的行政處罰或者刑事處罰，依然需要依法處分；二是處分的類型不局限于行政處分，應(yīng)當(dāng)是廣義的處分，包括黨紀(jì)與政紀(jì)處分。(2)根據(jù)處罰機(jī)關(guān)以及處罰對象的不同，高考作弊的行政處罰分為兩類：一類是針對組織或者個人實施《教育法》(2015年修訂)第八十條規(guī)定的五類違法行為所適用的行政處罰，包括沒收違法所得、罰款以及行政拘留3種處罰措施，其處罰機(jī)關(guān)為公安機(jī)關(guān)；一類是針對作弊考生的處罰措施，包括剝奪考試資格、取消考試成績和限考3種，在法律性質(zhì)上是否屬于行政處罰尚存一定的爭議。剝奪考試資格與取消考試成績是對作弊行為造成的不正當(dāng)?shù)目荚嚱Y(jié)果所采取的正本清源的措施。限考則是對參加高考考試資格的剝奪，這是一種世界范圍內(nèi)較為常見的對考試作弊行為的處罰措施。例如，德國的司法考試中對“試圖作弊、占有或者使用非法輔助資料的”，《漢堡法律人培訓(xùn)法》《黑森州法律人培訓(xùn)法》《柏林州法律人培訓(xùn)法》等德國聯(lián)邦州的立法中都設(shè)定了剝奪考試資格或者限考的處罰措施[12]。戢浩飛認(rèn)為，“將限考行為定性為行政處罰比較合理”[13]。本文認(rèn)為，對于考生的限考行為是對考生考試權(quán)利的剝奪，而考試權(quán)利又是受教育權(quán)的重要組成部分，因此，對于考試權(quán)利這類屬于公民基本權(quán)利的剝奪應(yīng)當(dāng)使用《立法法》的規(guī)定，由法律進(jìn)行設(shè)定與實施。

高考作弊行為的刑事法律責(zé)任重點(diǎn)是對嚴(yán)重的作弊行為以及作弊行為的關(guān)聯(lián)行為進(jìn)行定罪與處罰?！缎谭ā肺葱薷闹埃欠駥⑻婵夹袨槿胄桃恢笔菭幾h較大的問題，一般認(rèn)為“對替考者、讓他人替考者進(jìn)行行政處罰已經(jīng)足夠，將其犯罪化可能處罰過嚴(yán)”[14]。從實務(wù)層面的反饋情況看，由于高考作弊違法成本低、收益大，僅僅依靠行政處罰無法有效遏制大規(guī)模的考試作弊。因此，2015年之后，犯罪圈覆蓋的范圍較刑法修正之前進(jìn)行了調(diào)整與擴(kuò)大，將原先無法追究刑事責(zé)任的組織替考行為、找人替考的行為進(jìn)行了犯罪化，直接侵犯刑法所保障的考試秩序類法益，就會構(gòu)成“組織考試作弊罪”“非法出售、提供試題、答案罪”“代替考試罪”等罪名[注]參見《刑法》(2015年修正)第二百八十四之一條。截至2018年9月3日，中國司法裁判文書網(wǎng)共收錄組織考試作弊罪一審案件8起，二審案件3起。如“趙某組織考試作弊案”〔2016〕遼1382刑初227號；“肖某某、張某某組織考試作弊案”〔2017〕贛1128刑初102號；“李某、張某某、高某、竇某組織考試作弊案”〔2016〕吉0581刑初448號等。。除此之外，與實施考試作弊相關(guān)聯(lián)的行為也在刑事處罰的范圍內(nèi)，比如在替考過程中對偽造、變造國家機(jī)關(guān)、公文、證件和印章等行為進(jìn)行處罰。從2015年刑事立法犯罪化的范圍及有關(guān)罪名的設(shè)置來看，我們可以發(fā)現(xiàn)立法并未試圖將所有的考試違規(guī)行為都納入刑法調(diào)整的范圍，其立法思路是通過刑事立法規(guī)制具有組織性與具體化特征的作弊行為以及像替考這樣僅僅通過行政處罰無法有效威懾的作弊行為。為了整體上減少作弊，刑事處罰需要放棄邊緣案例,懲治最為惡劣的嚴(yán)重影響與侵犯考試秩序的行為，但不是用刑法處罰每一個作弊的人。

(二)組織法安排：執(zhí)法機(jī)關(guān)及其職權(quán)需要進(jìn)一步確定

國家教育考試機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法獲得相應(yīng)的執(zhí)法主體地位。高考作弊行為的認(rèn)定與處罰涉及行政處分與司法判斷。根據(jù)組織法的原理，應(yīng)由相應(yīng)的執(zhí)法機(jī)關(guān)履行此類職責(zé)，在立法上應(yīng)當(dāng)就這些執(zhí)法機(jī)關(guān)的組織機(jī)構(gòu)、權(quán)限和運(yùn)作方式進(jìn)行規(guī)定。在實務(wù)上，執(zhí)法機(jī)關(guān)主要分為3類：構(gòu)成犯罪的作弊行為由司法機(jī)關(guān)處理；對不構(gòu)成犯罪的作弊行為但又違反《治安管理處罰法》的由公安機(jī)關(guān)處罰；其他考試違紀(jì)行為則由國家教育考試機(jī)構(gòu)處理。《監(jiān)察法》頒布后，參與高考作弊的組織、實施或者為其提供便利，甚或由于個人瀆職導(dǎo)致發(fā)生高考作弊的情形，都需要監(jiān)察機(jī)關(guān)的介入。例如，2015年6月8日，在南昌外國語學(xué)校初中部考點(diǎn)發(fā)生高考替考事件，這起案件中組織實施作弊以及替考人員均承擔(dān)了法律責(zé)任，而安義縣高中等學(xué)校招生考試委員會辦公室中招辦副主任、高招專干——負(fù)責(zé)落實高招具體工作的劉某某因玩忽職守被施以刑罰。按照《監(jiān)察法》的規(guī)定，負(fù)責(zé)高考管理與監(jiān)督的行政機(jī)關(guān)以及《公務(wù)員法》所規(guī)定的公職人員、承辦高考的教育考試組織屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織，其中的管理人員、依法接受委托承擔(dān)高考實施工作的人員等都是監(jiān)察覆蓋的范圍。上述案例中對劉某某則需要由監(jiān)察機(jī)關(guān)依據(jù)監(jiān)察程序進(jìn)行處理。因此，新時期對高考作弊行為的認(rèn)定與處理，在復(fù)雜的情況下，實際上會涉及教育行政部門、考試承辦機(jī)構(gòu)、公安機(jī)關(guān)以及監(jiān)察機(jī)關(guān)，而且在進(jìn)入司法程序之后，還會涉及檢察機(jī)關(guān)與法院。

國家教育考試機(jī)構(gòu)的執(zhí)法地位通過組織法規(guī)范進(jìn)行明確與安排，對于高考作弊的認(rèn)定與處罰具有重要的法律意義?！秶医逃荚囘`規(guī)處理辦法》(2012年修訂)規(guī)定教育行政部門負(fù)責(zé)高考的組織與監(jiān)督，而國家教育考試機(jī)構(gòu)承擔(dān)高考的具體實施任務(wù)，以及對高考違規(guī)行為的認(rèn)定與處理?！督逃ā肥恰秶医逃荚囘`規(guī)處理辦法》的法源依據(jù)，上述規(guī)定在《教育法》第七十九條修訂前后卻有不同的法律意義?！督逃ā?2009年修訂)規(guī)定對教育考試違法行為追究責(zé)任的主體為教育行政部門，責(zé)任形式為“宣布考試無效”以及對有關(guān)責(zé)任人員“依法給予行政處分”?！秶医逃荚囘`規(guī)處理辦法》(2012年修訂)第四條賦予了國家教育考試機(jī)構(gòu)執(zhí)法權(quán)，即賦予了對國家教育考試違規(guī)行為的認(rèn)定與處理權(quán)力?！罢姓詷I(yè)務(wù)委外在性質(zhì)上屬于行政委托，由行政委托制度規(guī)范?！盵2]從法律性質(zhì)上看，這是通過部門規(guī)章的方式將考試違法行為的認(rèn)定為不屬于《治安管理處罰法》和《刑法》處置的高考作弊行為的處罰權(quán)以行政委托的方式賦予了國家教育考試機(jī)構(gòu)。王天華認(rèn)為，“公權(quán)力行使原則上不能委托給非行政機(jī)關(guān)組織”[15]。高考作弊的認(rèn)定與處罰依據(jù)《教育法》(2009年修訂)應(yīng)當(dāng)屬于教育行政部門的公權(quán)力，通過教育部規(guī)章的形式賦予國家教育考試機(jī)構(gòu)對考試作弊行為的行政處罰權(quán)，解決了職權(quán)法律形式的合法性問題，但從行政處罰的實質(zhì)性要求來看，《國家教育考試違規(guī)處理辦法》作為高考作弊行為的處罰依據(jù)其法源層次較低。2015年《教育法》將原第七十九條修改為七十九條、八十條和八十一條，內(nèi)容根據(jù)實踐中運(yùn)行的狀況作了較為合理的調(diào)整。首先，《教育法》(2015年修訂)第七十九條直接賦予了國家考試機(jī)構(gòu)必要的考場執(zhí)法權(quán)，以及取消考試資格或者考試成績的處罰權(quán)，同時將限考的處罰權(quán)賦予了教育行政部門。從法律性質(zhì)上看，國家教育考試機(jī)構(gòu)以法律授權(quán)的方式獲得了高考作弊行為的執(zhí)法權(quán)和一定的處罰權(quán)，極大提高了該組織的法律地位，這與執(zhí)法實務(wù)中反饋回來的立法需求也較為匹配。其次，從法律層面設(shè)置了“限考”這一處罰方式，解決了限考由教育部部門規(guī)章設(shè)置的合法性危機(jī)，并將屬于行政處罰范疇的“限考”權(quán)力配置給教育行政部門。再次，與《治安管理處罰法》進(jìn)行了有效銜接，明確了公安機(jī)關(guān)對國家教育考試中違反治安管理的行為具有處罰權(quán)。最后，從附屬刑法角度增加了與《刑法》的銜接條款，使構(gòu)成犯罪的主要違法行為從形式上與《刑法修正案(九)》形成了統(tǒng)一。

國家教育考試機(jī)構(gòu)執(zhí)法性質(zhì)從行政委托轉(zhuǎn)換為法律授權(quán)后具有不同的法律效果。就法律效力而言，行政委托制度下國家教育考試機(jī)構(gòu)對高考作弊者的處理，其法律后果歸于教育行政機(jī)關(guān)，其法律意義有二：其一，被處罰或處分者對處理結(jié)果不服的，應(yīng)當(dāng)依法向教育行政機(jī)關(guān)申訴、復(fù)議，或者以教育行政機(jī)關(guān)為被告向法院提起行政訴訟；其二，高考作弊涉嫌妨害社會管理秩序罪以及其他罪的，教育行政執(zhí)法部門負(fù)有加強(qiáng)與公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法銜接和協(xié)作，并按照《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》向公安機(jī)關(guān)移送案件的職責(zé)。作為高考的具體實施機(jī)關(guān)，國家教育考試機(jī)構(gòu)依法批準(zhǔn)設(shè)立可以執(zhí)行相關(guān)的行政任務(wù)，由于涉及高考作弊的認(rèn)定與處罰，需要具備組織法上的行政處分地位與職權(quán)才可以進(jìn)行相應(yīng)的行政執(zhí)法工作。國家教育考試機(jī)構(gòu)的法律地位經(jīng)由《教育法》的修訂得到了提高，依法得到了部分行政處分的權(quán)力，包括維持高考正常舉行所需要的必要的強(qiáng)制性權(quán)力、對國家教育考試中的作弊行為進(jìn)行認(rèn)定的權(quán)力、具有行政處罰性質(zhì)的“取消考試資格或者考試成績”等權(quán)限。從實際運(yùn)行情況來看，國家教育考試機(jī)構(gòu)的組織機(jī)構(gòu)建設(shè)與高考作弊的認(rèn)定處罰職能之間在組織法上存在一定的裂隙。國家教育考試機(jī)構(gòu)一般分國家級、省級、地市級和縣區(qū)級四級，“各省各級教育考試機(jī)構(gòu)的組織性質(zhì)和經(jīng)費(fèi)來源各不相同，有的是獨(dú)立的事業(yè)單位，有的是國務(wù)院單位，有的是全額撥款，有的則自收自支”[16]。當(dāng)前的國家教育考試機(jī)構(gòu)尤其是市縣層級的考試機(jī)構(gòu)，從其經(jīng)費(fèi)來源與執(zhí)法力量配備等必要的物質(zhì)與人力條件上看，當(dāng)前的行政執(zhí)法條件與高考作弊認(rèn)定和處罰這一行政任務(wù)的實現(xiàn)之間尚有一定距離。

(三)程序法安排：執(zhí)法程序需要進(jìn)一步規(guī)范

按照行政的分類，高考的組織和實施兼具服務(wù)行政與秩序行政的特點(diǎn)。常態(tài)下高考的組織與考務(wù)管理屬于公共行政范疇的服務(wù)行政，而高考作弊行為的認(rèn)定與處罰則屬于國家行政范疇的秩序行政，相較于前者，后者具有“通過限制公民的權(quán)利、自由或?qū)ζ涫┘恿x務(wù)、負(fù)擔(dān)達(dá)到維護(hù)公共秩序和安全目的”[17]的行為特征。因此，其行為的組織實施需要受到較為嚴(yán)苛的程序要求、證據(jù)規(guī)則的約束以及與處罰類型相配套的法源要求。

從當(dāng)前教育行政執(zhí)法與刑事司法制度的實務(wù)運(yùn)行狀況來看，有關(guān)高考作弊的處置在制度上還存在一些問題。教育行政機(jī)關(guān)與國家教育考試機(jī)構(gòu)需要對高考作弊行為的認(rèn)定及處罰程序進(jìn)一步完善，重點(diǎn)包括依法確定執(zhí)法主體的資格條件、確定高考作弊行為處罰的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，以及建立國家教育考試機(jī)構(gòu)與教育行政機(jī)關(guān)之間的執(zhí)法協(xié)作程序。首先，高考作弊行為的認(rèn)定是由監(jiān)考員或者考場巡視員、督考員通過確認(rèn)考生違規(guī)記錄予以實現(xiàn)的，但在實踐中，具體實施的人員往往是學(xué)校教師或者國家教育考試機(jī)構(gòu)的工作人員，絕大部分人員是沒有行政執(zhí)法資格證的。高考作弊的行政執(zhí)法具有其特殊性，可以根據(jù)實際情況逐漸推行與實施高考行政執(zhí)法資格制度，逐步建立與高考規(guī)模和執(zhí)法要求相適應(yīng)的執(zhí)法主體制度。其次，高考作弊的處罰屬于損益性行為，在違法證據(jù)的收集、審查與證明等方面有著較為嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)?！靶姓黧w在當(dāng)場行政處罰程序中，利用證據(jù)對案件事實或爭議事實加以證明要達(dá)到怎樣的程度，從而使得當(dāng)行政主體的當(dāng)場行政處罰決定被訴至法院時，可以使法官的認(rèn)識達(dá)到證明狀態(tài)?！盵18]因此，需要依據(jù)《行政處罰法》與《刑事訴訟法》的要求建立全國統(tǒng)一的執(zhí)法證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，對證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、固定以及證據(jù)效力的問題進(jìn)行規(guī)范，使執(zhí)法主體對違法案件的查處受到行政處罰或者刑事證據(jù)規(guī)則的有效約束。再次，教育行政執(zhí)法與刑事司法之間的銜接機(jī)制有待完善。完善與健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制是落實《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》《法治政府建設(shè)實施綱要(2015—2020年)》等系列文件的重要改革舉措。在教育行政執(zhí)法領(lǐng)域，高考作弊處罰環(huán)節(jié)的規(guī)范對行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的建立有著較為迫切的制度需求。對于涉嫌犯罪的高考作弊行為，教育行政機(jī)關(guān)可以依據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件。對于涉及刑事犯罪的案件，還需要規(guī)范移送程序，完善案件移送機(jī)制。對于因為腐敗問題引發(fā)的高考作弊案件，則需要監(jiān)察機(jī)關(guān)的介入，依據(jù)《憲法修正案》“監(jiān)察機(jī)關(guān)辦理職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當(dāng)與審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、執(zhí)法部門互相配合，互相制約”。但目前對引發(fā)高考作弊的腐敗案件如何進(jìn)行監(jiān)察，在程序上如何與考試承辦機(jī)構(gòu)、教育行政部門、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)調(diào)均需要進(jìn)一步細(xì)化與規(guī)范。

三、現(xiàn)行高考作弊相關(guān)立法的完善空間

憲法修正與監(jiān)察法實施之后，高考作弊行為的法律處置深層次涉及行政權(quán)、監(jiān)察權(quán)與司法權(quán)等不同性質(zhì)的權(quán)力在高考秩序領(lǐng)域的配置、教育行政機(jī)關(guān)與國家教育考試機(jī)構(gòu)之間的分工、考試行政執(zhí)法的保障等復(fù)雜問題。立足于法律適用與高考作弊執(zhí)法實務(wù)，構(gòu)建在刑事部門法與行政部門法之間的橫向立法協(xié)調(diào)，與教育法規(guī)范之間的縱向立法協(xié)調(diào)，建立行政執(zhí)法、監(jiān)察與刑事司法協(xié)作制度，以及在《刑法》中考試作弊主體認(rèn)定及共同犯罪行為的定罪量刑等制度與規(guī)則方面依然存在商榷與完善的空間。

(一)橫向立法協(xié)調(diào)：注重刑事部門法與教育法之間的立法協(xié)調(diào)

立法協(xié)調(diào)是“立法機(jī)關(guān)在立法過程中針對不同的立法方案選擇、職權(quán)與職責(zé)的配置、權(quán)利與義務(wù)的配置過程中出現(xiàn)的矛盾或不同意見所作的調(diào)適”[19]。我國高考公平與考試秩序的法益保護(hù)主要是通過行政法與刑法兩個部門法確定的。部門法之間的立法協(xié)調(diào)對提升有關(guān)制度安排與規(guī)則的質(zhì)量尤為關(guān)鍵,我國現(xiàn)行有關(guān)考試的法律尚未形成一套完備的體系，在立法的過程中立法協(xié)調(diào)機(jī)制還有待進(jìn)一步加強(qiáng)。行政法與刑法的協(xié)調(diào)屬于同位階法律的橫向協(xié)調(diào)，按照《立法法》的規(guī)定，橫向法規(guī)之間應(yīng)當(dāng)盡量避免不一致，基本要求是立法內(nèi)容相互印證并存在一致性。刑法保障法的角色決定了其必須與隸屬于行政法部門的教育法做好充分的立法協(xié)調(diào)。

從規(guī)制手段與法律責(zé)任的梯度設(shè)置上看，在高考作弊處罰領(lǐng)域，刑法需要體現(xiàn)出保障法的功能。“刑法與其說是一種特別的法律，還不如說是對其他各種法律的認(rèn)可?！盵20]在教育領(lǐng)域中，刑法保障法的功能應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為對教育法律的認(rèn)可，需要從國家教育考試安全的整體觀出發(fā)，考慮刑法與教育類法律的銜接配套，其關(guān)鍵是對教育領(lǐng)域中附屬刑法的立法方式進(jìn)行改進(jìn)。附屬刑法是一種“‘散在型刑事立法方式’，這種立法方式又可分為依附性與獨(dú)立性兩種”[21]。教育法律中有關(guān)考試作弊的刑事法律責(zé)任條款在立法技術(shù)上采用的是“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這一較為保守的立法方式，性質(zhì)上屬于依附性附屬刑法，因此立法條款所作的規(guī)定相對粗疏?？梢钥紤]在未來教育立法的過程中，涉及考試作弊的刑事法律責(zé)任的部分采用“獨(dú)立的散在型立法方式”，即采取在“行政法規(guī)中設(shè)置具有獨(dú)立罪名和法定型的刑法規(guī)范”[22-27]的方法。首先，從實體法安排的角度看，需要做好行政法中刑法附屬條款與刑法條文的有效銜接，在教育法中對國家教育考試的作弊應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任進(jìn)行確定，即對剝奪考試資格、取消考試成績、限考、沒收違法所得、罰款、行政拘留、處分等形式的行政法律責(zé)任進(jìn)一步具體化與類型化，明確行政法律責(zé)任的適用規(guī)則，以及在特定情況下同時適用國家教育考試作弊條款的基本要求。其次，注意《教育法》與《行政處罰法》在適用時的銜接，如從類型上看，剝奪考試資格、取消考試成績和限考應(yīng)當(dāng)屬于《行政處罰法》(2009修訂)第八條第七款所列舉的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。按照處罰法定原則的要求，需要“設(shè)定處罰的權(quán)力是法定的，決定處罰的依據(jù)是法定的，實施處罰的主體是法定的，實施處罰的程序是法定的”[28]。做出限考決定的有權(quán)主體是教育行政部門，其在履行《教育法》賦予的處罰職責(zé)的同時，還需要遵循《行政處罰法》的要求對作弊者做出限考決定。再次，注意與黨規(guī)、黨紀(jì)的銜接。如依據(jù)2018年中共中央印發(fā)的修訂后的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第二十七條的規(guī)定，如果在高考實施過程中有黨員存在“貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守、權(quán)力尋租、利益輸送、徇私舞弊、浪費(fèi)國家資財?shù)冗`反法律涉嫌犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看或者開除黨籍處分”。

(二)縱向立法協(xié)調(diào)：根據(jù)《教育法》的修改加強(qiáng)配套立法與修法

縱向立法協(xié)調(diào)是同一領(lǐng)域內(nèi)不同效力層級之間的法源在內(nèi)容與立法技術(shù)上的協(xié)調(diào)一致。立法是一項復(fù)雜而精密的系統(tǒng)性工作，《教育法》對國家教育考試中的作弊法律處置內(nèi)容進(jìn)行修正之后，與之配套的行政法規(guī)如《國家教育考試條例》則需要盡快出臺，正在適用的部門規(guī)章層級的《國家教育考試違規(guī)處理辦法》也需要盡快進(jìn)行配套修改。根據(jù)縱向立法協(xié)調(diào)的特點(diǎn)，需要在立法或者修法中貫徹“不抵觸”以及“避免規(guī)則抄襲”兩大基本原則。

《國家教育考試條例》是未來兩年國家教育考試立法的重點(diǎn)[注]根據(jù)教育部的規(guī)劃，將推進(jìn)專門的國家教育考試方面的立法工作，在2～3年的時間內(nèi)完成《國家教育考試條例》的立法工作。。作為《教育法》的下位法，“不抵觸”原則是《國家教育考試條例》在與上位法銜接時的基本要求?！暗钟|是縱向法規(guī)之間的不一致，并且是導(dǎo)致無效的不一致?！盵29]除此之外，下位法的制定還應(yīng)當(dāng)盡量避免規(guī)則重復(fù)，其主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以行政法規(guī)的形式確定國家教育考試的基本類型。國家教育考試概念采用的是以立法的方式授權(quán)國務(wù)院教育行政部門確定種類，但這種立法授權(quán)在現(xiàn)在較高標(biāo)準(zhǔn)的法治要求下是否能夠符合對高考作弊行為定罪量刑的立法要求，也是值得推敲的。從立法的嚴(yán)謹(jǐn)性角度考量，用《國家教育考試違規(guī)處理辦法》規(guī)定國家教育考試的內(nèi)涵與種類，其法源層級還是低了，與《刑法修正案(九)》中所規(guī)定的“法律規(guī)定的國家考試”的內(nèi)涵尚不配套。此外，應(yīng)當(dāng)盡快修訂《國家教育考試違規(guī)處理辦法》，在修訂的過程中，早期的違規(guī)行為被區(qū)分為“違紀(jì)”9種和“作弊”14種，2012年增加了種類。新時期《國家教育考試違規(guī)處理辦法》修訂的主要任務(wù)是根據(jù)《教育法》與《刑法修正案(九)》的規(guī)定對作弊的種類進(jìn)行統(tǒng)一，上位法在法律責(zé)任中作出過規(guī)定的，沒有必要再作重復(fù)規(guī)定。

建立行政裁量基準(zhǔn)制度是配套立法的重點(diǎn)工作，其主要解決法律適用過程中對不確定法律概念的理解與細(xì)化具體的執(zhí)法程序，以期較好地規(guī)范行政自由裁量權(quán)的行使?！胺筛拍钪δ?，在于規(guī)范其所存在之社會行為?！盵30]“組織作弊”“擾亂考試秩序”“考場秩序混亂”這類立法中采用的不確定法律概念如果沒有配套立法的細(xì)化與解釋，會影響執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)，降低執(zhí)法的質(zhì)量。高考作弊的認(rèn)定與處罰具有行政性，從行政委托制度轉(zhuǎn)向法律授權(quán)制度使國家教育考試機(jī)構(gòu)的執(zhí)法身份與執(zhí)法要求都發(fā)生了改變。為了規(guī)范涉及高考作弊行政處罰的自由裁量權(quán)，有必要在《國家教育考試違規(guī)處理辦法》或者《國家教育考試條例》中建立全國統(tǒng)一的考試行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)制度。可以依據(jù)《行政處罰法》和《教育行政處罰暫行實施辦法》的規(guī)定，結(jié)合國家教育考試行政執(zhí)法的特殊要求和工作實際，盡快制定《國家教育考試行政處罰裁量基準(zhǔn)》。

(三)行政執(zhí)法、監(jiān)察與司法協(xié)調(diào)：建立教育行政執(zhí)法、監(jiān)察與刑事司法相互協(xié)調(diào)機(jī)制

第一，進(jìn)一步明確行政法律責(zé)任與刑事法律責(zé)任的界限。目前，對高考作弊行為是需要承擔(dān)行政責(zé)任還是刑事責(zé)任，主要依據(jù)幾類作弊行為所造成的危害結(jié)果進(jìn)行判定。雖然危害結(jié)果并不是高考作弊構(gòu)成犯罪的必要條件，但卻是由行政法律責(zé)任向刑事法律責(zé)任轉(zhuǎn)變必須考慮的指標(biāo)。從本質(zhì)上看，“社會危害性是犯罪的本質(zhì)屬性，但社會危害性是由多種因素反映出來的，危害結(jié)果只是反映社會危害性的一個因素”[31]。五類要素是判斷高考作弊違法性的基本要素，五類要素中不同的內(nèi)容交叉作用讓高考作弊行為的認(rèn)定呈現(xiàn)較為復(fù)雜的狀況，高考作弊行為本身的構(gòu)成要素基于量的不同而產(chǎn)生質(zhì)的變化，從而決定了其行為本身是否納入法律調(diào)整的范圍、是具有行政違法還是刑事違法的屬性。明晰高考作弊行為在不同階段、不同狀態(tài)、不同影響因素的共同作用下的處罰規(guī)則是非常重要和緊迫的任務(wù)。

第二，分階段確定不同的執(zhí)法協(xié)作原則。行政執(zhí)法與刑事司法的協(xié)調(diào)，學(xué)界一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用刑事優(yōu)先原則。刑事優(yōu)先原則是指“針對同一不法行為，需要同時予以行政處罰與刑事處罰時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先追究其刑事責(zé)任”[32]。對高考作弊行為進(jìn)行處罰是否適用刑事優(yōu)先原則還需要商榷。本文認(rèn)為，高考實施的根基在于秩序和公正，可以根據(jù)高考秩序優(yōu)先的要求，在不同的階段采用不同的追究原則。在高考實施過程中采用“考試秩序優(yōu)先，行政與刑事同步協(xié)調(diào)”原則，即在高考過程中，如果發(fā)現(xiàn)作弊行為，首先需要維護(hù)考試秩序，國家教育考試機(jī)構(gòu)、教育行政機(jī)關(guān)與刑事偵查機(jī)關(guān)在盡量不影響高考正常進(jìn)行的情況下，先由最適格機(jī)關(guān)或者機(jī)構(gòu)調(diào)查與固定證據(jù)，然后由國家教育考試機(jī)構(gòu)或者行政執(zhí)法機(jī)關(guān)針對涉嫌犯罪行為決定是否移送司法程序，但不停止行政調(diào)查及處罰。對于高考開考前或者開考后發(fā)現(xiàn)的涉嫌犯罪的作弊行為，采用“有限的刑事優(yōu)先原則”，即能夠由公安機(jī)關(guān)直接偵查處理的高考作弊行為先認(rèn)定刑事責(zé)任，再由國家教育考試機(jī)構(gòu)和教育行政機(jī)關(guān)對犯罪人員實施行政處罰；對于國家教育考試機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)的作弊行為，如通過“雷同試卷”線索發(fā)現(xiàn)的作弊行為，可以由國家教育考試機(jī)構(gòu)和教育行政機(jī)關(guān)進(jìn)行認(rèn)定與處罰，必要時請公安機(jī)關(guān)協(xié)助偵查，待行政處罰的法律效力固化之后，再將涉嫌犯罪的部分交由公安司法機(jī)關(guān)處置。對于行政處罰階段認(rèn)定的事實與證據(jù)，在刑事訴訟階段可以作為證據(jù)使用。馬懷德認(rèn)為，“盡管監(jiān)察委員會辦理案件不適用《刑事訴訟法》，但處理好監(jiān)察委員會與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)之間的關(guān)系尤為重要，國家監(jiān)察立法也必須從制度設(shè)計上保證各個機(jī)關(guān)之間有協(xié)調(diào)配合、相互制約的機(jī)制”[33]。因此，可以考慮在起草的《國家教育考試條例》中增設(shè)相關(guān)程序性內(nèi)容，對復(fù)雜的高考作弊案件，同時涉及多個執(zhí)法機(jī)構(gòu)、公安部門以及監(jiān)察部門的，需要明確案件查辦過程中的職能管轄權(quán)限,對高考作弊案件的管轄?wèi)?yīng)符合高考實施的規(guī)律；對涉及高考腐敗的作弊案件，可以在監(jiān)察立案的基礎(chǔ)上，以監(jiān)察部門為主、公安部門為輔進(jìn)行查辦，以便于與司法程序?qū)印?/p>

第三，在制度構(gòu)建層面，為在國家教育考試違法犯罪處理過程中建立起教育行政執(zhí)法與刑事司法相互協(xié)調(diào)的機(jī)制。具體需要建立下列制度：(1)建立聯(lián)動執(zhí)法聯(lián)席會議制度。教育行政部門、國家教育考試機(jī)構(gòu)、公安機(jī)關(guān)、監(jiān)察部門應(yīng)當(dāng)建立和完善考試違法犯罪案件銜接工作機(jī)制，建立聯(lián)動執(zhí)法聯(lián)席會議制度，必要時邀請人民檢察院等相關(guān)部門共同參加。(2)建立聯(lián)動執(zhí)法聯(lián)絡(luò)員制度。(3)建立重大案件會商、督辦機(jī)制。(4)建立緊急案件聯(lián)合調(diào)查機(jī)制等。從法源層面上看，部門規(guī)章即可以承載上述相關(guān)內(nèi)容，因而需要盡快出臺《加強(qiáng)國家教育考試違法犯罪案件行政執(zhí)法、監(jiān)察與刑事司法銜接工作》的規(guī)定，該規(guī)定應(yīng)當(dāng)以程序性與工作機(jī)制內(nèi)容為主，可以通過國務(wù)院教育行政部門與公安行政部門聯(lián)合發(fā)文的形式發(fā)布。

(四)部門法的完善：完善刑事法律相關(guān)條款

《刑法修正案(九)》解決了之前考試作弊刑法處置方面的司法爭議，但過度嚴(yán)苛的犯罪構(gòu)成要件以及輕刑化，對考試安全保障和考試公平本身可能會帶來一定的負(fù)面影響。根據(jù)《治安處罰法》給予罰款或拘留，作弊團(tuán)伙違法成本很低?？紤]到刑事法網(wǎng)的密度及法律責(zé)任的內(nèi)在協(xié)調(diào)性，可以從考試作弊的主體、共同犯罪的行為處置兩個方面進(jìn)行完善。

一方面，可以將幫助考生聯(lián)系“能夠提供作弊幫助”的組織或者個人依法納入法律規(guī)制的范圍。從既有的案例統(tǒng)計來看，由于參加高考的考生絕大部分并不具備考試作弊犯罪的基本條件，高考中大量存在嚴(yán)重作弊行為的考生父母或者其他親屬，甚至是有些教師和學(xué)校聯(lián)系并參與了“為作弊提供幫助或者便利，或者有其他嚴(yán)重擾亂考試秩序行為”?！缎谭ㄐ拚?九)》對參與考試作弊的考生以及監(jiān)護(hù)人未設(shè)置較為明確的刑事責(zé)任，尤其是幫助考生聯(lián)絡(luò)作弊組織的監(jiān)護(hù)人或者相關(guān)人員，是否納入“幫助犯”的范疇從現(xiàn)有法規(guī)中難以確定。沒有買賣就沒有組織作弊，不從根本上鏟除考試作弊的“需求”，僅僅打擊考試作弊的幫助犯，難以從根本上遏制高考作弊行為。“幫助組織考試作弊應(yīng)是一個獨(dú)立罪名，幫助組織作弊的行為不屬于組織考試作弊罪的共同犯罪。”[34]本文認(rèn)為，對考生的監(jiān)護(hù)人或其他相關(guān)人員，通過金錢或其他手段尋求高考作弊幫助的，性質(zhì)上也屬于“為作弊提供幫助或者便利”的違法行為，只是屬于不同的違法環(huán)節(jié)而已。因此，在司法適用的過程中，建議將聯(lián)絡(luò)參與考試作弊的行為人也納入刑法規(guī)制的范圍。

另一方面，需要進(jìn)一步明確高考作弊涉嫌共同犯罪的處理規(guī)則。在構(gòu)成犯罪的情形下，高考作弊犯罪多存在共同犯罪形態(tài)，高考作弊過程中的組織者、為作弊提供幫助或者便利者以及在考場中具體實施作弊行為的考生實際上是一個共同犯罪集體?？忌米鞅灼鞑幕蛘咴谒颂峁┍憷那闆r下實施高考作弊是不適用前兩款罪名的，但究竟是按照犯罪處理，還是運(yùn)用共同犯罪的原理處理，抑或按照侵害其他類法益的方式如非法獲取國家秘密罪，非法使用竊聽竊照器材罪進(jìn)行處置，從《刑法》中其實無法推斷出。若只是對第二款中“為作弊提供幫助或者便利”的行為者進(jìn)行刑事處罰，而不處罰有共同犯罪行為的作弊考生，從刑法理論上看，是否與共同犯罪規(guī)定的有沖突，還需要進(jìn)一步論證并通過法律解釋的方式進(jìn)行明確，否則容易給進(jìn)入刑事司法程序的案件處理帶來困擾。從年齡上看，一些有高考作弊行為的考生還屬于未成年人，對參與或者實施高考作弊的未成年人進(jìn)行定罪與處罰是較為棘手的現(xiàn)實問題。將具有學(xué)生身份的未成年人納入可能的犯罪群體之中，刑法是非常謹(jǐn)慎的。依據(jù)《未成年人保護(hù)法》第五十四條第一款的規(guī)定，“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則”。因此，“對違法犯罪的未成年人，應(yīng)當(dāng)依法從輕、減輕或者免除處罰”。但是，《未成年人保護(hù)法》并不是保護(hù)未成年人犯罪的法，在高考中實施作弊并涉嫌犯罪的未成年人考生，并不能因為《未成年人保護(hù)法》的規(guī)定而免于刑事處分，只是要求司法機(jī)關(guān)非常謹(jǐn)慎地對待未成年人犯罪的量刑問題。

四、結(jié) 語

高考史與科舉史類似，“是力求公平取士的精巧用心與力圖投機(jī)取巧的作弊行為斗智斗勇所寫就的歷史”[35]。將高考作弊納入法律調(diào)整的范圍，需要經(jīng)過法律性質(zhì)的立法確認(rèn)、確定法益保護(hù)的范圍并對保護(hù)的法價值進(jìn)行排序、明確執(zhí)法主體與職責(zé)和規(guī)定違法的法律責(zé)任這4個密不可分的基本環(huán)節(jié)。高考安全本質(zhì)上體現(xiàn)為一種綜合的秩序要求，核心是考試秩序?！缎谭ㄐ拚?九)》對國家考試中的作弊行為犯罪化的態(tài)度是“適度犯罪化”，《教育法》的相關(guān)條款修改與其是基本對應(yīng)的，這將大大增強(qiáng)對高考公平與秩序的法治保障。2018年《憲法修正案》以及《監(jiān)察法》頒布實施之后，高考作弊行為的法律處置進(jìn)入新的時期，監(jiān)察立法對執(zhí)法主體的職權(quán)的合理配置，執(zhí)法程序的規(guī)范，行政、監(jiān)察及司法的銜接，以及法律責(zé)任等均有重要影響。整體而言，我國需要從立法層面在國家教育考試領(lǐng)域構(gòu)建刑事部門法與行政部門法之間的橫向立法協(xié)調(diào)，與教育法規(guī)范之間的縱向立法協(xié)調(diào)，建立行政執(zhí)法、監(jiān)察與刑事司法協(xié)作制度，細(xì)化刑法中有關(guān)高考作弊主體的認(rèn)定及共同犯罪行為的定罪量刑規(guī)則，從而完善考試立法，規(guī)范考試執(zhí)法、監(jiān)察與司法的相關(guān)制度。