以實(shí)用主義為導(dǎo)向的我國《刑法》第二十八條重構(gòu)論おお

劉昊

摘要：

立法實(shí)效以立法實(shí)用為前提，實(shí)用之標(biāo)準(zhǔn)核心在于“規(guī)范的可適用性”。以裁判文書網(wǎng)為檢索樣本可以發(fā)現(xiàn)，我國《刑法》第二十八條關(guān)于脅從犯規(guī)定的適用率很低，其中主要原因在于傳統(tǒng)刑法理論將脅從犯理解為“獨(dú)立共犯種類”，由此導(dǎo)致認(rèn)定脅從犯過程中脅從犯所起到的作用認(rèn)定和脅迫認(rèn)定缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而模糊了脅從犯與緊急避險(xiǎn)等阻卻事由的界限。因此，有必要對(duì)以往“脅從犯廢除論者”的觀點(diǎn)予以辯證式的考察與借鑒，以期提高脅迫事實(shí)之于刑法的司法實(shí)用性。

關(guān)鍵詞：脅從犯；實(shí)用性；廢除論；情節(jié)

中圖分類號(hào)： D924.13文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：16720539（2018）01002307

一、問題的提出

2015年11月10日，劉某伙同岳某、陳某、馮某等人，對(duì)宜賓富豪章某進(jìn)行綁架勒索，并以噴辣椒水、捆綁手腳、捂嘴蒙眼等方式將其困在一出租房內(nèi)，并用自制手槍威脅章某在2016年3月前繳納贖金，章某迫于威脅被迫同意。為確保章某能按時(shí)繳納贖金，四綁匪威逼章某對(duì)吉某某以繩索勒頸的方式將其殺害，后才將章某放回。2015年11月11日凌晨4時(shí)許，章某向警方報(bào)案，中午1時(shí)許，四名犯罪嫌疑人被警方抓獲。2016年9月29日，宜賓市中級(jí)人民法院以故意殺人罪、綁架罪分別判處被告人劉某、岳某死刑，判處陳某、馮某死刑緩期兩年執(zhí)行。其中，檢察院自始沒有將章某列為犯罪嫌疑人，法院也未對(duì)章某的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。

無獨(dú)有偶，與“宜賓富豪殺人案”相似的還有“檢察官被脅迫強(qiáng)奸殺害女大學(xué)生案”（1）“昆明男子脅迫坐臺(tái)小姐殺人案”（2），前者以檢察官自始未被處理為結(jié)局，后者則是檢察院對(duì)兩女子作出了相對(duì)不起訴的決定。依據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”，由此說明“坐臺(tái)小姐殺人案”中的被脅迫殺人行為應(yīng)當(dāng)被定性為情節(jié)輕微。但是，《刑法》第二百三十二條故意殺人罪的刑罰輕重的順序采降序排列的方式，足以說明故意殺人罪社會(huì)危害性之大，以脅迫之事實(shí)能否抵消故意殺人罪的社會(huì)危害性，最終被評(píng)價(jià)為犯罪情節(jié)輕微，不無疑問。筆者認(rèn)為，依據(jù)《刑法》第二十八條規(guī)定：“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”，同樣可以實(shí)現(xiàn)對(duì)該類案件的量刑均衡，并能夠以法院判決的方式對(duì)行為進(jìn)行妥當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。法院之所以對(duì)該類案件均未以脅從犯規(guī)定論處，可能與脅從犯條款的適用情況存在著聯(lián)系。

二、實(shí)用標(biāo)準(zhǔn)之確立

德國法學(xué)之歷史發(fā)展經(jīng)過了“理想的概念法學(xué)”到“經(jīng)驗(yàn)的利益法學(xué)”再到“暫時(shí)性終點(diǎn)的價(jià)值法學(xué)”。從概念法學(xué)到利益法學(xué)是范式之轉(zhuǎn)化，從利益法學(xué)到價(jià)值法學(xué)則是知識(shí)之傳承，前兩者雖存在著方法論與認(rèn)知論上的重大差異，但如今價(jià)值法學(xué)所否定的是概念法學(xué)唯概念馬首是瞻的做法，并不否認(rèn)概念之于法學(xué)回歸社會(huì)的重要性，而概念融入社會(huì)因素的進(jìn)程則深層次體現(xiàn)的是法學(xué)朝“邏輯與經(jīng)驗(yàn)”二元認(rèn)知論與方法論的方向發(fā)展，這種折衷的趨勢反映了大陸法理論與英美法理論的融合，因?yàn)橛⒚婪ɡ碚摰倪壿嬈瘘c(diǎn)是經(jīng)驗(yàn)，價(jià)值目標(biāo)是實(shí)用，大陸法理論的邏輯起點(diǎn)是概念，價(jià)值目標(biāo)是完善[1]，以實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)衡量立法質(zhì)量正是大陸法系合理吸收英美法系優(yōu)勢的完善的過程，也是立法取得實(shí)效的重要前提。

起初，概念法學(xué)企圖以構(gòu)建的方式達(dá)致法學(xué)體系的成立，建構(gòu)之方法目的在于法律規(guī)范的關(guān)聯(lián)性形成，由此階層式的概念體系得以成立，概念的層級(jí)使體系能夠通過演繹的方法產(chǎn)生下位概念，由此涵攝變化多端的事實(shí)。概念法學(xué)代表人物耶林曾賦予“建構(gòu)方法”這種法律技術(shù)以兩個(gè)任務(wù)：簡化法律及確保法律實(shí)用性[2]，但概念法學(xué)的實(shí)用性內(nèi)涵在于司法不是人為的適用與創(chuàng)造過程，而是機(jī)器式的生產(chǎn)，只要規(guī)范能夠通過概念演繹的方式進(jìn)行現(xiàn)實(shí)地處理就不去過多地考慮結(jié)果的妥當(dāng)性。不過，最終理想幻化成泡影，僅注重規(guī)范的自我生成而忽視個(gè)案的正義，導(dǎo)致了越來越不能接受的結(jié)論，同時(shí)，規(guī)范的自我生成也對(duì)法的安定性產(chǎn)生一定的沖擊，利益法學(xué)隨即在能滿足個(gè)案的正義的優(yōu)勢下取代了概念法學(xué)的統(tǒng)領(lǐng)地位。

利益法學(xué)派認(rèn)為，不論是立法抑或司法都是一個(gè)利益衡量的過程，需要對(duì)盡可能想到的利益進(jìn)行比較。然而，必須承認(rèn)的是，人認(rèn)知能力的有限性與利益的廣泛性，必然對(duì)衡量過程造成阻礙。為此，利益法學(xué)派代表人物?？穗m然認(rèn)為立法者所要保護(hù)的利益紛繁萬千，但是著重強(qiáng)調(diào)了生活利益、實(shí)用性利益以及描述利益對(duì)利益法學(xué)規(guī)范的形成具有重要意義。其中，實(shí)用性利益系指立法者不能只是在規(guī)范當(dāng)中進(jìn)行實(shí)質(zhì)的判斷，還需照應(yīng)到它公布的規(guī)范是否能有效率的適用，為了使法律適用能夠比較容易，就不要把法律效果直接系諸在一個(gè)很難確定的利益狀態(tài)之上，而應(yīng)當(dāng)尋找一個(gè)可以檢驗(yàn)的代替性特征。例如，有關(guān)行為能力的成年時(shí)間應(yīng)當(dāng)是直接規(guī)定一個(gè)年齡而不是依靠法官去依個(gè)人精神的成熟度來判斷[2]244-245?？墒?，利益法學(xué)派的缺點(diǎn)也是顯而易見的，它只注重規(guī)范的利益衡量，并沒有給出一個(gè)確切的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，這就很難處理立法當(dāng)中的價(jià)值觀念變遷問題，是依舊還是從新，而這也自始決定了利益法學(xué)走向價(jià)值法學(xué)的宿命。值得注意的是，從利益法學(xué)發(fā)展到價(jià)值法學(xué)，并不是價(jià)值法學(xué)代替了利益法學(xué)，而是對(duì)利益法學(xué)的衣缽傳承，因此利益法學(xué)規(guī)范形成的三種重要利益并不為當(dāng)今學(xué)者所遺棄，反而貫徹于現(xiàn)有的理論當(dāng)中。

的確，按照德國刑法學(xué)者羅克辛的觀點(diǎn)：體系性思考可以減輕審查案件的難度，可以給法律適用提供前提條件，可以使得法律更為簡明和更好的操作性[3]，羅克辛所強(qiáng)調(diào)的即是體系的建構(gòu)成功應(yīng)以實(shí)用性為重要標(biāo)準(zhǔn)，即使是簡化法律，也是為法律實(shí)用性做鋪墊，若費(fèi)盡心血地立法卻不能得以適用于社會(huì)，這可謂之極大的資源浪費(fèi)。回歸至法教義學(xué)體系，脅從犯概念的提出雖具有我國獨(dú)特的歷史與政策依據(jù)，但長期以來，一方面，脅從犯的研究從未在法教義學(xué)之內(nèi)大展拳腳，反倒是以遭受學(xué)者的批判為主要特征；另一方面，實(shí)務(wù)上對(duì)于脅從犯條款的適用也極為有限，嚴(yán)重影響了立法的實(shí)效性?？梢哉f，以實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)來判斷脅從犯的存廢之路更具有現(xiàn)實(shí)意義。

三、脅從犯適用受限的實(shí)體法原因

我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，脅從犯成立需要具備兩個(gè)條件：一是行為人受到他人脅迫而參加犯罪；二是在共同犯罪中起的作用比較小。據(jù)此，脅從犯之成立與量刑均有賴于“脅迫程度”與“作用大小”的認(rèn)定。而事實(shí)上，兩個(gè)要素的認(rèn)定，司法并無具體規(guī)范文件的出臺(tái)，也就是說，《刑法》第二十八條的適用完全屬于法官的自由裁量權(quán)。因此，從筆者在裁判文書網(wǎng)與北大法寶案例檢索庫檢索脅從犯的適用情況來看，初步結(jié)論是《刑法》第二十八條的適用處在被擱淺的狀態(tài)，即使是適用，能被認(rèn)定的也只在少數(shù)（3）。造成這種現(xiàn)象的原因雖不乏司法體制的不合理設(shè)定因素，但筆者認(rèn)為，將脅從犯理解為一種獨(dú)立共犯種類也是值得關(guān)注的因素。

（一）脅從犯作為獨(dú)立的共犯種類

一般認(rèn)為，我國《刑法》第二十八條規(guī)定于共犯章節(jié)之下，脅從犯應(yīng)被視為獨(dú)立共犯種類。所以，有關(guān)脅從犯刑罰的減免規(guī)定必須以構(gòu)成共同犯罪為前提，對(duì)于存在脅迫事實(shí)但并非共同犯罪的情況，不能以脅從犯條款直接適用，而關(guān)于脅迫能否作為量刑情節(jié)，也存在認(rèn)識(shí)的差異。其次，脅從犯的成立需要參照主犯與從犯的作用來認(rèn)定，這就要求脅從犯存在的場合以三人共同犯罪為常態(tài)，一旦發(fā)生兩人共同犯罪的情況，由于較小作用的認(rèn)定缺乏與次要作用的比較，將會(huì)出現(xiàn)脅從犯與從犯難以分清的情況，而脅從犯與從犯的量刑基準(zhǔn)是不一樣的。最后，我國傳統(tǒng)不區(qū)分“違法與責(zé)任的共犯體系”勢必導(dǎo)致共犯成立范圍的限縮，如以未成年人起主要作用的共同犯罪，會(huì)以“主犯”不符合犯罪的主體要件而否認(rèn)共同犯罪的成立，由此限縮了脅從犯的成立。

（二）作用認(rèn)定與脅迫認(rèn)定缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)

誠如前述所言，脅從犯是“在他人威脅下不完全自愿地參加共同犯罪，并在共同犯罪中起較小作用的人”，這是對(duì)刑法進(jìn)行體系性解釋的合理結(jié)論。一方面，“較小作用”作何理解尚存疑問，引發(fā)了關(guān)于脅從犯能否轉(zhuǎn)化為主犯與從犯的長期爭論（4）[4]；更有不少學(xué)者認(rèn)為，作用大小是人為補(bǔ)充的客觀特征[5]。另一方面，確認(rèn)脅迫事實(shí)的存在是一個(gè)復(fù)雜的過程。首先，需要確定的是脅迫認(rèn)定的主體標(biāo)準(zhǔn)，是采用主觀認(rèn)定方式還是客觀認(rèn)定方式，進(jìn)而追問造成的身體強(qiáng)制與精神強(qiáng)制在何種程度上才能夠被認(rèn)定為脅迫；其次，若需要考慮個(gè)人主觀因素，那必然將脅迫解構(gòu)為諸多要素而逐一分析，如脅迫的內(nèi)容、程度、對(duì)象、脅迫的現(xiàn)實(shí)性（被害人過錯(cuò)）、脅迫的緊迫性、脅迫的限度（小于或等于）、案件適用范圍等[6]。相較于從犯的次要作用認(rèn)定，脅從犯的成立能夠容納諸多評(píng)價(jià)性因素，在個(gè)罪特征不一的情況下，脅迫事實(shí)的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。更為重要的是，當(dāng)事人普遍存在取證困難，所搜集的樣本之中多以當(dāng)事人的口供為唯一證據(jù)。綜合來看，在查詢的案例中，鮮有案例中的行為人被認(rèn)定為脅從犯。

（三）與緊急避險(xiǎn)等阻卻事由缺乏明確的界限

由于緊急避險(xiǎn)、不可抗力以及意外事件的構(gòu)成要件之中也存在被脅迫事實(shí)，同時(shí)脅從犯之中常存在行為人為保護(hù)A利益而犧牲B利益的情況，當(dāng)對(duì)脅從犯的脅迫程度與利益的相當(dāng)性認(rèn)識(shí)出現(xiàn)分歧時(shí)，就容易混淆脅從犯與各類阻卻事由的界限，造成罪與非罪的判斷失誤。例如，行為人被迫去毀壞他人貴重財(cái)物以保全自己不受傷害，其中對(duì)于財(cái)物與健康價(jià)值的比較（脅迫的限度）就決定了是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)，而個(gè)人的承受能力（脅迫對(duì)象）與作用大小則決定是否構(gòu)成壓迫性的強(qiáng)制，進(jìn)而能否成立不可抗力。

事實(shí)上，這種判斷的失誤，與我國長期采取四要件的犯罪構(gòu)成理論不無關(guān)系。因?yàn)樵谖覈鴤鹘y(tǒng)耦合式的犯罪構(gòu)成理論之下，一體化的判斷方式導(dǎo)致只能做出罪與非罪的結(jié)論，而無法就脅從犯、緊急避險(xiǎn)與不可抗力做出細(xì)致的區(qū)分。因此，學(xué)者們傾向于以德日階層式犯罪構(gòu)成理論為分析框架，以被迫行為的法律效果為標(biāo)準(zhǔn)將其分為無責(zé)性被迫行為、免責(zé)性被迫行為和減責(zé)性被迫行為[7]，并有學(xué)者認(rèn)為被迫行為與期待可能性理論存在天然的契合，應(yīng)當(dāng)據(jù)此減免責(zé)任[8]。也可以看出，期待可能性為“宜賓富豪殺人案”的減免責(zé)任提供了一種解決方案（至少就《德國刑法典》第三十五條而言），但在目前我國的刑事司法環(huán)境之下，期待可能性能否成為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由而被適用，則尚存疑問。綜上，我們不禁要質(zhì)疑，脅從犯是否真的被需要？

四、對(duì)脅從犯的批判觀點(diǎn)及評(píng)析

對(duì)于上述質(zhì)問，通說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將脅從犯解釋為獨(dú)立的共犯種類，而近年來越來越多學(xué)者支持應(yīng)當(dāng)廢除脅從犯的條款。實(shí)際上，廢除論者多以“改造論”面貌出現(xiàn)，因?yàn)槊{迫之于犯罪，具有定罪與量刑的意義，沒有學(xué)者會(huì)全盤否認(rèn)脅迫進(jìn)入刑法的視線。歸納已有的文獻(xiàn)觀點(diǎn)，廢除論者多以“共犯分類不符合邏輯”“脅從犯可能起主要或次要作用”“脅從犯的主觀惡性較小”“政策依據(jù)的檢討、刑法條文依據(jù)缺乏”等否定脅從犯作為獨(dú)立的共犯類型。

（一）邏輯之于體系的重要程度

有的學(xué)者認(rèn)為：“理論上的脅從犯不可能是依據(jù)共同犯罪的作用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類的產(chǎn)物，否則便違背了邏輯關(guān)系的‘子項(xiàng)不相容理論”[6]。為此，我們必須追問，共犯分類的邏輯是否影響體系的完備與運(yùn)用？筆者認(rèn)為，首先，脅從犯存在的不符合邏輯原理問題在于作用分類法中“主要與次要”之外仍存在著“較次要”。若以主從是一對(duì)完整矛盾體而不能存在第三種可能，勢必會(huì)沒有脅從犯的空間，但事實(shí)上若認(rèn)可脅從犯起次要作用，即脅從犯只是從犯具有脅迫情節(jié)而已，仍可能會(huì)依據(jù)刑法當(dāng)中普遍存在的類原理——如類法益與具體法益、特殊法條與一般法條——認(rèn)可脅從犯存在，但也面臨著如此劃分是否合理的質(zhì)疑；其次，法教義學(xué)的本質(zhì)在于完整概念體系的建立，實(shí)現(xiàn)體系內(nèi)在演繹以包羅萬象，其對(duì)層次與要素的劃分必然尋求邏輯的契合，但法教義學(xué)的始祖——概念法學(xué)——亦成為法學(xué)的枷鎖，往往使法律與社會(huì)正義脫節(jié)[2]17。為此作為例證的是，耶林從概念法學(xué)到利益法學(xué)的重大歷史轉(zhuǎn)變，深刻影響整個(gè)德國法學(xué)走向，而更為貼切的例證是耶林時(shí)期的德國刑法學(xué)者李斯特為跨越“李斯特鴻溝”做出的孜孜不倦的努力。法教義學(xué)固然要堅(jiān)持內(nèi)部體系的自主完善，但也應(yīng)當(dāng)以問題為導(dǎo)向?qū)崿F(xiàn)個(gè)案的正義。相比于脅從犯是否在主要和次要作用之外另設(shè)較小作用，我國共犯體系缺乏的反倒是關(guān)于量刑情節(jié)更為細(xì)致的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為較小作用的存在是有利于實(shí)現(xiàn)罪刑均衡的。最后，即使承認(rèn)在主要與次要作用之外存在較小作用有違基本邏輯的妥當(dāng)性，但很明顯，這種分類上造成的邏輯矛盾應(yīng)當(dāng)區(qū)分于“因采用此分類而造成結(jié)論上的矛盾”。申言之，我們并不會(huì)因?yàn)楣卜府?dāng)中有了脅從犯而造成共犯體系的適用產(chǎn)生邏輯上難以自洽的結(jié)論。事實(shí)上，造成較小作用為學(xué)者們攻訐的主要原因是較小作用的認(rèn)定困難，極易混淆了次要作用與較小作用，并非邏輯上的分類錯(cuò)誤。

（二）政策依據(jù)的檢討

脅從犯之規(guī)定來源于“首惡必懲，脅從不問”的具體刑事政策，在毛澤東同志所論述的歷史文獻(xiàn)中有固定的根源，藉此，學(xué)者從兩方面對(duì)脅從犯的刑事政策依據(jù)進(jìn)行反思：（1）脅從犯設(shè)立時(shí)的刑事政策是“懲辦與寬大相結(jié)合”，而如今社會(huì)情勢與犯罪狀況發(fā)生變化，現(xiàn)行的基本刑事政策是“寬嚴(yán)相濟(jì)”，刑法典應(yīng)當(dāng)對(duì)此做出反映，在共同犯罪的刑事立法問題上也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策[1]113。（2）由于最早編輯毛澤東選集的人員的失誤，將毛澤東同志手跡中“十”和“力”字組合的簡化“協(xié)”字寫成了“脅”字，導(dǎo)致了今天我們對(duì)刑法第二十八條理解的錯(cuò)誤，并以此產(chǎn)生了關(guān)于脅從犯的“較小作用”“小于從犯的作用”“處罰輕于從犯”等理論觀點(diǎn)[9]。不可否認(rèn)，脅從犯的來源具有強(qiáng)烈的政治性，既然政策具有靈活性，奠基于之上的刑法規(guī)定自然也應(yīng)當(dāng)隨社會(huì)形勢的改變而完善。但是，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策并不是對(duì)懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的否定，而是對(duì)其的繼承與發(fā)展，著重體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待的核心思想與刑法寬宥處罰的一面。而脅從犯的規(guī)定恰是基于區(qū)別對(duì)待與寬宥處罰的刑事政策而產(chǎn)生，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策不但不否定、甚至為脅從犯提供了政策依據(jù)。至于是否有必要深究脅從犯的歷史依據(jù)，誠如前述所言，筆者更傾向于當(dāng)關(guān)注脅從犯存在的政策基礎(chǔ)——區(qū)別對(duì)待與寬宥——是否被妥善地繼承，以及是否能在實(shí)踐取得良好的立法效果。

（三）脅從犯有客觀定罪之嫌

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“在‘脅從犯的情形中，犯罪動(dòng)機(jī)（ 或者說大部分犯罪動(dòng)機(jī)） 是由誘因所引起的，因而，行為人的主觀惡性十分微小，或者幾乎沒有，將這種狀態(tài)下的行為規(guī)定為犯罪，未免有客觀歸罪之嫌，與刑罰特殊預(yù)防的目的相沖突”[10]。然而筆者認(rèn)為，首先該論者說法并不準(zhǔn)確，司法實(shí)務(wù)界常用的一個(gè)至關(guān)重要的中國概念——“主觀惡性”（ 兇狠惡毒的性格） ，它不等于刑法中的“罪過”概念，而是犯罪學(xué)元素，它與三階層犯罪論中的“責(zé)任”概念相似，但兩者并不相同[11]。主觀惡性亦不是針對(duì)具體行為時(shí)所表現(xiàn)出來的心理態(tài)度，而是由該種心理態(tài)度所驅(qū)使，在實(shí)施犯罪行為時(shí)所表現(xiàn)出來的犯罪人的思想品質(zhì)，它是一種既存的實(shí)然心理事實(shí)，也就是說，是一種客觀實(shí)在事實(shí)，應(yīng)當(dāng)屬于已然的犯罪范疇[12]，而據(jù)此將脅從犯的主觀罪過弱化至無，乃至得出脅從犯的刑罰處置會(huì)產(chǎn)生交叉感染的風(fēng)險(xiǎn)，干脆用非刑罰措施（包括民事以及行政處罰）來預(yù)防，以體現(xiàn)刑法的謙抑性，未免矯枉過正。

更重要的是，論者并未區(qū)分個(gè)人“沒有去做選擇的能力”還是“很難去做選擇”的情形，欠缺前者則無罪過，欠缺后者則是當(dāng)事人缺失機(jī)會(huì)去選擇[13]。動(dòng)機(jī)的善惡與否，并不能直接否認(rèn)罪過的存在，個(gè)人的意志自由對(duì)應(yīng)于“去做選擇的能力”，而脅迫的存在造成的是“行為人很難去做選擇”。在后者的情形下，實(shí)則是責(zé)任的核心內(nèi)容，即在行為人很難選擇去遵循合法的方式之時(shí)，即使行為人是故意而為之，也不應(yīng)當(dāng)對(duì)其加以責(zé)難，這一點(diǎn)與英美法學(xué)者的努力方向是一致的。如英美法學(xué)者認(rèn)為，即使將“被迫”視為犯罪的可寬恕事由（5），承認(rèn)行為人對(duì)其所為負(fù)有責(zé)任，我們也不能對(duì)其稱贊抑或責(zé)備，而應(yīng)更傾向于道德中立[14]。這種評(píng)價(jià)結(jié)果在“正當(dāng)化事由與可寬恕事由”之外開辟了第三種情形，即“行為是壞的，且行為人是有責(zé)任的，但在特定情形下這種行為是可以理解的以至于不被處罰”[15]。這種觀點(diǎn)漸漸為英美學(xué)者所接受，不僅在故意殺人罪的情形下如此[15]，在其他犯罪的情況下，也應(yīng)在量刑環(huán)節(jié)考慮被迫犯罪的困境，而不應(yīng)執(zhí)著于對(duì)責(zé)任的探討[16]。由此看出，以相關(guān)罪名對(duì)被迫殺人行為進(jìn)行認(rèn)定，進(jìn)而在量刑階段考慮脅迫的情節(jié)，從而判處免除刑罰的做法在英美已有倡導(dǎo)。

因此，關(guān)于處理類似于“宜賓富豪殺人案”的極端情形，雖然我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件明顯存在著局限[17]，但必須承認(rèn)，被迫實(shí)施的事實(shí)影響的并不是個(gè)人基于意志自由的選擇能力（可做選擇的能力），而是影響其選擇的機(jī)會(huì)（環(huán)境限制了選擇）（6），出于自保而殺人與出于泄憤而殺人主要是選擇機(jī)會(huì)的差異，即犯罪動(dòng)機(jī)的差異，進(jìn)而影響行為人的可譴責(zé)性程度。在我國現(xiàn)有的理論背景與框架之下，出于對(duì)行為人行為的評(píng)價(jià)動(dòng)因，考慮到行為人不具有特殊預(yù)防的可能與法律不強(qiáng)人所難的法律原理，采取英美法系學(xué)者在量刑階段考慮脅迫事實(shí)的做法是較好的路徑，利用脅從犯“免除處罰”的規(guī)定，由此程序法上酌定不起訴也成為可能。值得注意的是，必須以責(zé)任刑和預(yù)防刑對(duì)應(yīng)于刑罰目的，將目的與動(dòng)機(jī)置于預(yù)防刑情節(jié)的考慮當(dāng)中，因?yàn)椤叭绻麑⒛康呐c動(dòng)機(jī)確定為責(zé)任刑的情節(jié)，那么，在目的非法、動(dòng)機(jī)卑鄙的情況下，就會(huì)導(dǎo)致責(zé)任刑的上限提高，因而導(dǎo)致刑罰較重；反之，如果將目的與動(dòng)機(jī)確定為預(yù)防刑的情節(jié)，那么，即使是目的非法、動(dòng)機(jī)卑鄙，也不會(huì)導(dǎo)致責(zé)任刑的上限提高，因而導(dǎo)致刑罰緩和?！盵18] 藉此，雖然脅從犯在主客觀統(tǒng)一原則之下構(gòu)成犯罪并無多大阻礙，在其動(dòng)機(jī)與目的并非構(gòu)成要件的情況下，認(rèn)定動(dòng)機(jī)與目的是預(yù)防刑的情節(jié)因素，則可以在責(zé)任刑之下，進(jìn)行量刑調(diào)整。

五、《刑法》第二十八條的解釋論困境與脅從犯立法重構(gòu)的具體路徑

（一）《刑法》第二十八條的解釋論困境

經(jīng)過上述對(duì)脅從犯廢除論觀點(diǎn)的正本清源之后，并不能當(dāng)然認(rèn)定通說的合理性，只要繼續(xù)將《刑法》第二十八條解釋為脅從犯并置于共犯章節(jié)，就一定無法避免將脅從犯的認(rèn)定限制在共犯的范圍內(nèi)，由此造成司法適用率低下。所以，對(duì)該條款的解釋論集中走向了認(rèn)可《刑法》第二十八條是作為量刑規(guī)則存在的，由此擺脫構(gòu)成脅從犯所需要的成立要件。但是，必須面臨的是脅迫情節(jié)的廣泛適用帶來的罪刑不均衡的風(fēng)險(xiǎn)?？梢哉f，通說將脅從犯視為獨(dú)立共犯種類，并將其設(shè)置為“應(yīng)當(dāng)減輕、免除處罰”的規(guī)定，就是考慮到脅從犯的成立必須以較小的作用和被脅迫犯罪的事實(shí)為條件，由此區(qū)別于主犯、從犯的量刑規(guī)定。而若將該條款理解為量刑情節(jié)，則勢必導(dǎo)致該條款是以規(guī)定脅迫為法定量刑情節(jié)的條款，由此作用的限定將不復(fù)存在，主犯亦可能適用該條款，結(jié)果卻有可能是主犯的刑罰輕于從犯（7），由此造成從犯與主犯的罪刑不均衡。這實(shí)際上就陷入了脅從犯解釋論上的困境，將之視為共犯類型將導(dǎo)致司法適用率的偏低，將之視為情節(jié)類型又可能導(dǎo)致罪刑不均衡，目前還無它類解釋。而化解前者出路在于將該條款移出共犯，化解后者出路在于將“應(yīng)當(dāng)”改為“可以”；而要一勞永逸，則既需要將該條款移出共犯章節(jié)，也需要對(duì)條款的表述進(jìn)行改變。

（二）脅從犯立法重構(gòu)的具體路徑

脅迫事實(shí)對(duì)于刑法的價(jià)值，催生了諸多對(duì)脅從犯條款的改造方案，主要為兩類：一是廢除論[10]55；二是將該條款解釋為量刑的規(guī)定。具體有如下可能：（1）將該條款予以廢除，以脅迫為酌定量刑情節(jié)適用于司法（實(shí)為形式上廢除）；（2）需要置于共犯章節(jié)，改為法定量刑情節(jié)；（3）置于共犯章節(jié)，進(jìn)一步將“應(yīng)當(dāng)”改為“可以”[4]61；（4）移出共犯章節(jié)，改為法定量刑情節(jié)[19]。

依筆者所見，廢除論忽視了脅迫作為獨(dú)立情節(jié)的價(jià)值，不可足取。而名為廢除論者，實(shí)際上仍然重視被脅迫事實(shí)的存在意義，并將其并入其他條款，如柳忠衛(wèi)教授：“取消《刑法》第二十八條關(guān)于脅從犯的規(guī)定，將其合并到《刑法》第十六條當(dāng)中?！盵1]114能否將脅迫視為酌定情節(jié)來考慮，這與通說將脅從犯視為獨(dú)立共犯種類的看法并不矛盾，但這并不是最好的改革方案。因?yàn)榧词箤ⅰ缎谭ā返诙藯l按通說解釋，也并不否認(rèn)脅迫對(duì)于量刑過程的重要意義，《刑法》當(dāng)中隨處可見脅迫情形的存在，總則中緊急避險(xiǎn)之“迫不得已”，不可抗力之“難以抗拒”，分則中敲詐勒索之“陷于恐懼”，搶劫與搶奪之區(qū)分于“暴力程度”等，皆是將脅迫作為定罪與量刑的情節(jié)考慮。而真正的障礙在于酌定量刑情節(jié)需要司法經(jīng)驗(yàn)的長期積累，且適用酌定情節(jié)可能致使裁量權(quán)過大，也不利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案之間的均衡。要實(shí)現(xiàn)脅迫情節(jié)的酌定化，需要實(shí)務(wù)部門長期的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)與規(guī)范化。酌定情節(jié)的規(guī)范化，可以避免法官的不敢適用與濫用的情形，相比于法定情節(jié)的方式更具靈活性。不過，也可以預(yù)估，以個(gè)案和個(gè)罪為中心的規(guī)范性文件并不能為“脅迫”這個(gè)上位概念劃分一個(gè)統(tǒng)一具體的適用標(biāo)準(zhǔn)，整個(gè)脅迫情節(jié)的適用規(guī)范化進(jìn)程仍需要長期的司法經(jīng)驗(yàn)予以補(bǔ)足。

而將《刑法》第二十八條視為法定量刑情節(jié)并無太大障礙，也可以避免缺乏形式法律依據(jù)的質(zhì)疑，因?yàn)椤缎谭ā返诙藯l處在共犯章節(jié)，脅迫與較小作用的功能即旨在滿足量刑的需求，將兩者結(jié)合并將其視為獨(dú)立共犯種類只是可供選擇的解釋路徑之一。當(dāng)把該條款移出共犯章節(jié)，起到的效果是擴(kuò)大脅迫情節(jié)的適用范圍，不過依舊需要面臨將《刑法》第二十八條解釋為法定量刑情節(jié)導(dǎo)致的罪刑不均衡問題。所以，仍有必要進(jìn)一步將《刑法》第二十八條的量刑規(guī)則由“應(yīng)當(dāng)”改為“可以”；同時(shí)，基于實(shí)用性考慮，可以增加從輕規(guī)定，一勞永逸地解決罪刑均衡問題，也可以依據(jù)不同的脅迫類型而個(gè)別化的量刑。

綜上，筆者認(rèn)為脅從犯的立法規(guī)定重構(gòu)應(yīng)包含三個(gè)步驟：（1）理解為法定量刑情節(jié)；（2）“應(yīng)當(dāng)”改為“可以”并增加從輕處罰的規(guī)定；（3）移出共犯章節(jié)置于第四章。條文可以表述為：對(duì)于被脅迫參加犯罪的，可以按照它的犯罪情節(jié)從輕、減輕處罰或者免除處罰。

所以，成文刑法比立法者聰明，解釋者比成文刑法聰明的說法并非空穴來風(fēng)，解釋的實(shí)質(zhì)化與靈活化帶來的裨益也為刑法頻繁修正做了折中的努力，當(dāng)解釋面臨著無法解決的問題時(shí)，尋求立法途徑是迫不得已的選擇，由此催生出新的解釋思路與實(shí)務(wù)規(guī)范。誠如筆者提出的改造路徑，并非沒有顧慮，如依舊可能存在法官的濫用，也依舊面臨著裁量權(quán)的過大問題，由此可能造成新的不均衡。不過應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，并不存在完美的解決方式，提出的思路需要相關(guān)的附屬規(guī)范與制度進(jìn)行保障執(zhí)行，縱使是不對(duì)脅從犯改造，也能夠通過提高法官的自身素養(yǎng)加以解決適用率偏低的問題，而我們自始至終不過是在尋求立法的帕累托最優(yōu)而已。

注釋：

（1） 案件發(fā)生在2008年10月的河南省平頂山市，由石某構(gòu)成的8名犯罪團(tuán)伙先后綁架了于區(qū)檢察院工作的檢察官夏某與女大學(xué)生王某，為達(dá)到勒索夏某1000萬的目的，石某等人以蒙眼、繩索勒脖的方式，迫使夏某強(qiáng)奸該女大學(xué)生，并于強(qiáng)奸之后威逼夏某用繩索勒死女大學(xué)生，團(tuán)伙對(duì)整個(gè)過程進(jìn)行錄像留存作為“證據(jù)”，并以此達(dá)到敲詐勒索的目的。最后，夏某并未被立案偵查。

（2） 案件發(fā)生在2007年3月，昆明市警方接到兩女子報(bào)案，聲稱她們殺死了一名女子，并敘述了整個(gè)殺人過程的前因后果：犯罪分子袁某與周某以抽三張撲克（兩張9，一張K）的形式，讓三名坐臺(tái)小姐抽，宣稱“誰抽到老K，誰就得死。”方某不幸抽到老K，在袁某和周某威逼下，報(bào)警的兩名女子將方某殺害。事后查明，袁某和周某本打算抓幾個(gè)賣淫女并對(duì)她們進(jìn)行控制，迫使其賣淫，為達(dá)到小姐聽從自己使喚的目的，兩犯罪嫌疑人策劃了此“殺人案”，并對(duì)整個(gè)過程記錄。

（3）筆者于2017年2月28日進(jìn)行的數(shù)據(jù)取樣，首先是在北大法寶司法案例檢索庫進(jìn)行，在“全文”范圍內(nèi)以“精確”匹配方式輸入“脅從犯”進(jìn)行檢索，所得刑事樣本數(shù)1518個(gè)，進(jìn)而為了查詢《刑法》第二十八條被法院的適用情況，在結(jié)果中以全文范圍內(nèi)輸入“《中華人民共和國刑法》第二十八條”，所得結(jié)果為0，而基本上未被法院采納的說辭是以“缺乏事實(shí)與法律依據(jù)”為由。其次，在裁判文書網(wǎng)上，以“脅從犯——刑事案由——一審”的關(guān)鍵詞順序得到樣本數(shù)798個(gè)，后以“《中華人民共和國刑法》第二十八條”為附加關(guān)鍵詞在結(jié)果中搜索，得到樣本4個(gè)，經(jīng)閱讀只有“（2010）舟岱刑初字第73號(hào)方軍、趙華等強(qiáng)迫交易罪案”“（2015）石大刑初字第315號(hào)顏士明、張某販賣毒品案”“（2016）魯0285刑初440號(hào)曲永濤、王建文等故意傷害罪案”三個(gè)案件適用了脅從犯規(guī)定。

（4） 筆者此處就未被深入討論的問題進(jìn)行說理與糾偏，限于篇幅，不過多牽涉已為現(xiàn)有學(xué)者對(duì)通說——“脅從犯”是否可能會(huì)轉(zhuǎn)化為主犯或從犯以及脅從犯是否具有刑法依據(jù)——作出的辯護(hù)。參見閻二鵬.脅從犯體系定位之困惑與出路——一個(gè)中國問題的思索[J].中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)，2012，（2）：57-61.

（5）英美刑法的犯罪構(gòu)成分為實(shí)際意義上的犯罪要件和訴訟意義上的犯罪要件。一般認(rèn)為，實(shí)際意義上的犯罪要件即犯罪本體要件，包括犯罪行為和犯罪意圖，為第一層次。犯罪定義之外的責(zé)任充足要件（或稱抗辯事由）是訴訟意義上的犯罪要件，為第二層次。本文所言的正當(dāng)化事由與寬恕事由采取的是道格拉斯·胡薩克《刑法哲學(xué)》一書中的稱謂，為第二層次的犯罪要件。

（6）大陸法系也存有相同的看法，即將心理事實(shí)與對(duì)心理事實(shí)評(píng)價(jià)作出區(qū)分，以德國癖馬案為標(biāo)志，將傳統(tǒng)以心理事實(shí)為責(zé)任內(nèi)容的心理責(zé)任論推向了基于心理事實(shí)而對(duì)行為人進(jìn)行譴責(zé)的規(guī)范責(zé)任論，并開創(chuàng)了期待可能性理論的司法適用。其中，選擇的能力即是事實(shí)意義上對(duì)認(rèn)識(shí)與意志，而選擇機(jī)會(huì)是對(duì)行為人作出選擇的環(huán)境作出評(píng)價(jià)，當(dāng)不能期待行為人作出合法選擇的情況下，不譴責(zé)行為人。

（7）在同案中，法院一般會(huì)以主犯應(yīng)當(dāng)判處重于從犯的刑罰而限制脅迫情節(jié)的適用。在各區(qū)域/各法院之間，就相似案件，則可能會(huì)導(dǎo)致A案主犯輕于B案從犯的情形，造成同案不同判以及罪刑嚴(yán)重失衡等問題。

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Abstract：The practical effect of legislation is based on the practicality of legislation， and the core of practical standard lies in “the applicability of norms”. Take the case system of Supreme Peoples Court as analytical example， it can be found that the application rate of Article 28 of the Penal Code is very low. The main reason is that traditional criminal theory regards coerced accomplice as an “independent accomplice species”， which led to the lack of an clear standard of the role of coerced accomplice and the degree of duress in the process of constituting coerced accomplice.Thus blurred the boundaries among coerced accomplice and necessity etc. Therefore， it is necessary to didactically examine and learn from the viewpoints that advocate to abolish and improve the statue of coerced accomplice ，which can help improve the judicial applicability of the coerced facts in criminal law.

Key words： coerced accomplice；utility； abolition theory； plots

編輯：魯彥琪