訴訟中證明“鏈接服務(wù)”的難度

曹麗萍

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》明確規(guī)定了作品提供者以及區(qū)別于作品提供者的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律責(zé)任的認(rèn)定規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在滿(mǎn)足法定條件下可以獲得“避風(fēng)港規(guī)則”免責(zé)，因此，相當(dāng)部分當(dāng)事人會(huì)在訴訟中主張自己提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，未直接提供作品，應(yīng)當(dāng)免除賠償責(zé)任。

該條例列舉的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主要有四類(lèi)，信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者、搜索鏈接服務(wù)提供者、自動(dòng)接入服務(wù)提供者和自動(dòng)存儲(chǔ)服務(wù)提供者。近年來(lái)，包括信息存儲(chǔ)空間、自動(dòng)接入和自動(dòng)存儲(chǔ)服務(wù)的行為表現(xiàn)及性質(zhì)認(rèn)定大多沒(méi)有爭(zhēng)議，但在各種鏈接技術(shù)、商業(yè)模式不斷推陳出新的情況下，對(duì)何種行為可以認(rèn)定為“鏈接服務(wù)”，實(shí)踐中則存在較多爭(zhēng)議。筆者梳理了近年來(lái)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的相關(guān)司法判決，發(fā)現(xiàn)能被法院最終認(rèn)定為鏈接服務(wù)的情形并不多，不少被告表示對(duì)其設(shè)定的鏈接服務(wù)證明責(zé)任過(guò)重。筆者擬以本文對(duì)當(dāng)下看似相對(duì)嚴(yán)格的“鏈接服務(wù)”證明責(zé)任作分析討論。

目前的司法實(shí)踐中，對(duì)于“鏈接服務(wù)”的認(rèn)定，相對(duì)一致的意見(jiàn)是，比照搜索引擎服務(wù)中點(diǎn)擊搜索結(jié)果鏈接，可跳轉(zhuǎn)到被鏈網(wǎng)站，并在跳轉(zhuǎn)過(guò)程中發(fā)生網(wǎng)址變化的情形。這一過(guò)程中，搜索引擎服務(wù)提供者通常被認(rèn)為實(shí)施了搜索鏈接服務(wù)，如果對(duì)被鏈網(wǎng)站存在侵權(quán)內(nèi)容不具有過(guò)錯(cuò)，則可按“避風(fēng)港規(guī)則”免責(zé)。事實(shí)上，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)后，較少對(duì)典型的搜索引擎服務(wù)涉及的搜索鏈接行為提起侵權(quán)訴訟，引發(fā)爭(zhēng)議較多的情形常發(fā)生在不發(fā)生網(wǎng)址跳轉(zhuǎn)的深度鏈接中。

《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第六條規(guī)定：“原告有初步證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，且無(wú)過(guò)錯(cuò)的，人民法院不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)。”可見(jiàn)，按目前設(shè)定的規(guī)則，除非原告明確主張被告實(shí)施了搜索鏈接等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，原告若主張被告提供了侵權(quán)作品，只要其有初步證據(jù)即可，對(duì)包括搜索鏈接在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為的證明責(zé)任由被告承擔(dān)。初步證據(jù)一般為原告公證取證顯示被告經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站、客戶(hù)端等各類(lèi)軟件可向用戶(hù)提供相關(guān)作品。被告否認(rèn)實(shí)際提供了作品，并抗辯自己僅提供了涉案作品搜索鏈接服務(wù)的，就要承擔(dān)舉證證明責(zé)任。被告反駁證據(jù)的證明要求，一般而言就不只是初步證據(jù)即可，而要達(dá)到足以推翻原告初步證據(jù)的證明效力。

實(shí)踐中，當(dāng)事人主張自己提供的僅是對(duì)作品的搜索鏈接服務(wù)，并對(duì)此進(jìn)行舉證的情況主要有以下幾類(lèi)：

第一，半數(shù)以上案件的當(dāng)事人只是抗辯自己提供了搜索鏈接服務(wù)，但出于各種原因無(wú)法提交任何證據(jù)。

第二，部分當(dāng)事人會(huì)提交與第三方網(wǎng)站的合作協(xié)議，證明第三方網(wǎng)站實(shí)際提供涉案作品，其僅提供搜索鏈接服務(wù)。

第三，部分案件當(dāng)事人會(huì)提交自己的網(wǎng)站后臺(tái)信息，顯示涉案作品或涉案作品所在欄目的數(shù)據(jù)信息實(shí)際來(lái)源于第三方網(wǎng)站。對(duì)此，還可分為三種情形，一是該當(dāng)事人不僅提交網(wǎng)站后臺(tái)信息，而且提交與第三方來(lái)源網(wǎng)站之間的合作協(xié)議或表達(dá)合作意思的往來(lái)郵件，證明與相關(guān)第三方來(lái)源網(wǎng)站之間存在符合雙方約定的API接口等合作；二是該當(dāng)事人僅提供后臺(tái)數(shù)據(jù)信息，與第三方來(lái)源網(wǎng)站沒(méi)有合作；三是當(dāng)事人提交其后臺(tái)數(shù)據(jù)信息證明其網(wǎng)絡(luò)傳輸速度較低，不足以支持其服務(wù)器本地存儲(chǔ)視頻的傳播服務(wù)。

第四，部分當(dāng)事人提交軟件著作權(quán)登記證書(shū)證明其僅開(kāi)發(fā)了涉訴軟件，不應(yīng)對(duì)該軟件中出現(xiàn)的作品文件負(fù)責(zé)。另外，部分當(dāng)事人提交相關(guān)硬件設(shè)備流通許可資質(zhì)證明，主張其僅為電視機(jī)頂盒等硬件設(shè)備生產(chǎn)商，其預(yù)置在硬件中的軟件具備鏈接第三方來(lái)源網(wǎng)站的功能。

第五，少數(shù)當(dāng)事人通過(guò)公證取證或申請(qǐng)法院勘驗(yàn)方式證明在訪問(wèn)其網(wǎng)站或軟件點(diǎn)播查看相關(guān)作品時(shí)，通過(guò)Wireshark等抓包軟件能顯示這些作品文件數(shù)據(jù)流來(lái)自第三方網(wǎng)站。

第六，少數(shù)當(dāng)事人會(huì)提交法院此前認(rèn)定其提供了搜索鏈接服務(wù)的判決。

以上情形對(duì)于被告而言，除第一類(lèi)不舉證，第四類(lèi)、第六類(lèi)舉證相對(duì)簡(jiǎn)單外，其余類(lèi)別中，被告舉證似乎困難多多。第二類(lèi)、第三類(lèi)情形中被告要拿出與第三方的合作協(xié)議，第三類(lèi)情形中還要提供自己的后臺(tái)數(shù)據(jù)信息，不論是涉及合作方信息，還是自己的后臺(tái)信息，都會(huì)讓被告負(fù)擔(dān)一定的泄密風(fēng)險(xiǎn)，因此，有些案件中，被告權(quán)衡再三后并不愿意出示這方面的證據(jù)。第五類(lèi)證據(jù)一般發(fā)生在被告驗(yàn)證完可行性后支付較高的成本公證取證，或明確技術(shù)問(wèn)題后及時(shí)向法院申請(qǐng)勘驗(yàn)并能積極配合法院完成勘驗(yàn)。

除了不舉證或無(wú)法舉證外，一個(gè)被告盡力完成以上類(lèi)別中的全部或部分舉證責(zé)任，是否就足以證明其提供的是鏈接服務(wù)呢？答案是不能一概而論。甚至在一些案件中，即使被告未舉證，也不完全排除將被告行為認(rèn)定為鏈接服務(wù)的情況。

侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件中，原告主張被告直接提供了侵權(quán)作品，而被告抗辯稱(chēng)其僅提供鏈接服務(wù)時(shí)，判斷被告提供了作品還是提供了鏈接服務(wù)，首先應(yīng)從原告提交的初步證據(jù)進(jìn)行考察。如果原告提交的證據(jù)明確顯示在被告網(wǎng)站或客戶(hù)端軟件中搜索后，跳轉(zhuǎn)到被鏈網(wǎng)站中才能實(shí)際獲得作品，且整個(gè)過(guò)程存在不同網(wǎng)站網(wǎng)址的變化，此種情形符合一般意義上鏈接服務(wù)的基本特點(diǎn)，即使被告不提交其提供了鏈接服務(wù)的證據(jù)，在原告無(wú)法進(jìn)一步舉證并說(shuō)明這種跳轉(zhuǎn)鏈接不屬實(shí)的情況下，法院通常會(huì)認(rèn)定被告提供了鏈接服務(wù)。

需要指出的是，即使發(fā)生跳轉(zhuǎn)鏈接，但原告發(fā)現(xiàn)此情形只是掩人耳目的障眼法，實(shí)際是被告自行設(shè)置的虛假跳轉(zhuǎn)鏈接，可以通過(guò)將跳轉(zhuǎn)網(wǎng)址輸入瀏覽器地址欄進(jìn)行驗(yàn)證，或者直接登錄第三方來(lái)源網(wǎng)站搜索查看涉案作品，比較從被告處鏈接后獲得的作品頁(yè)面與直接進(jìn)入來(lái)源網(wǎng)站相同作品頁(yè)面存在的不同，而否定被告實(shí)際提供了鏈接服務(wù)。筆者審理的多起案件中發(fā)現(xiàn)，部分當(dāng)事人存在有意“做鏈接”“做跳轉(zhuǎn)”的情況，經(jīng)原告驗(yàn)證來(lái)源網(wǎng)址，發(fā)現(xiàn)來(lái)源網(wǎng)站中根本不存在來(lái)源網(wǎng)址所對(duì)應(yīng)的頁(yè)面或文件。

一些當(dāng)事人還容易將頁(yè)面文件加載過(guò)程中的緩沖提示主張為頁(yè)面跳轉(zhuǎn)。當(dāng)然，不排除網(wǎng)頁(yè)實(shí)際跳轉(zhuǎn)過(guò)程中存在緩沖，但如果僅顯示“緩沖過(guò)程中……”“努力加載中……”等，緩沖前后的頁(yè)面設(shè)置、風(fēng)格設(shè)計(jì)完全相同，或緩沖后頁(yè)面并無(wú)來(lái)源網(wǎng)站URL地址等相對(duì)客觀的標(biāo)識(shí)信息，讓人無(wú)法判斷此緩沖為不同網(wǎng)站間切換而發(fā)生的緩沖，則通常會(huì)認(rèn)為僅發(fā)生了被告網(wǎng)站本站內(nèi)的緩沖，發(fā)生原因可能是上網(wǎng)用戶(hù)自身網(wǎng)絡(luò)或硬件設(shè)備原因，如網(wǎng)速過(guò)低、網(wǎng)速不穩(wěn)定所致，也可能是被告網(wǎng)站自身原因所致。endprint

如果原告提交的初步證據(jù)中難以看到跳轉(zhuǎn)鏈接的過(guò)程，而被告又否認(rèn)直接提供了侵權(quán)作品，被告提交前述不同類(lèi)別的證據(jù)時(shí)，法院會(huì)如何認(rèn)定？

僅提供合作協(xié)議較難證明被告提供鏈接服務(wù)。一般的，合同關(guān)系僅能約束合同相對(duì)方，無(wú)法對(duì)抗合同以外的第三人。如果被告僅提供與第三方的合作協(xié)議抗辯其實(shí)際提供了鏈接服務(wù)，侵權(quán)作品來(lái)源于第三方，則可能出現(xiàn)兩種情形：（1）被告與第三方的合作關(guān)系從原告初步證據(jù)中無(wú)法體現(xiàn)出來(lái)，且原告否認(rèn)合作關(guān)系真實(shí)存在的，被告僅提供與第三方的合作協(xié)議，無(wú)法認(rèn)定其完成了鏈接服務(wù)的舉證責(zé)任；（2）若是被告與第三方的合作關(guān)系從原告初步證據(jù)中有所體現(xiàn)，相關(guān)合作協(xié)議中明確約定了被告對(duì)包括侵權(quán)作品在內(nèi)的作品提供鏈接服務(wù)，由于原告初步證據(jù)顯示被告直接提供了侵權(quán)作品，被告與第三方的合作協(xié)議也可能被認(rèn)定為被告與第三方以分工合作形式提供侵權(quán)作品，被告就不能作為鏈接服務(wù)提供者獲得免責(zé)。如果被告同時(shí)能提供其網(wǎng)站后臺(tái)信息，且相關(guān)信息顯示為與合作協(xié)議約定嚴(yán)格相符的鏈接服務(wù)表現(xiàn)形式，在能排除被告與第三方以分工合作形式提供作品的情況下，被告的行為有可能會(huì)被認(rèn)定為提供了鏈接服務(wù)。當(dāng)然，此種情形在實(shí)踐中極少見(jiàn)，究其原因，一方面，被告與第三方的合作協(xié)議往往較為籠統(tǒng)，不會(huì)具體到雙方合作欄目甚至作品名稱(chēng)，另一方面，即使合作協(xié)議中明確約定了具體業(yè)務(wù)合作流程，業(yè)務(wù)人員在執(zhí)行過(guò)程中也難以嚴(yán)格依約執(zhí)行。

被告應(yīng)訴后提供的網(wǎng)站后臺(tái)信息證明力較弱。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)信息存在易修改且修改不留痕跡的特點(diǎn)，被告網(wǎng)站后臺(tái)信息完全在被告掌控中，因此，原告起訴材料送達(dá)被告，被告清楚了解原告所指控的侵權(quán)事實(shí)后，完全有機(jī)會(huì)、有能力調(diào)整自己的網(wǎng)站后臺(tái)信息，從而對(duì)被告提交的后臺(tái)數(shù)據(jù)信息真實(shí)性、完整性提出質(zhì)疑。因此，如果被告僅以其網(wǎng)站后臺(tái)信息證明其提供了侵權(quán)作品鏈接服務(wù)，在原告否認(rèn)的情況下，法院一般不采信被告的抗辯。

被告通過(guò)抓包文件證明其提供鏈接服務(wù)存在較高的技術(shù)要求。雖然移動(dòng)端已經(jīng)越來(lái)越弱化網(wǎng)頁(yè)URL地址，但仍有較多方式可以查看網(wǎng)站中文件數(shù)據(jù)流信息。一些被告會(huì)主張其被訴應(yīng)用軟件本身就是一個(gè)搜索鏈接應(yīng)用，并通過(guò)抓包方式取證證明通過(guò)該應(yīng)用所訪問(wèn)的所有作品都來(lái)自于第三方網(wǎng)站。實(shí)踐中，部分判決已經(jīng)采納了被告的此類(lèi)舉證并認(rèn)定被告提供了鏈接服務(wù)。值得一提的是，此種舉證方式有三點(diǎn)需要注意：一是以原告公證取證當(dāng)時(shí)的被告應(yīng)用軟件作為數(shù)據(jù)流抓包的對(duì)象軟件。由于應(yīng)用軟件不斷升級(jí)更新是常態(tài)，使用不同版本的被告應(yīng)用軟件來(lái)抓包驗(yàn)證文件來(lái)源是不合理的。被告或者從第三方應(yīng)用市場(chǎng)取得與原告公證取證當(dāng)時(shí)版本一致的被告應(yīng)用軟件，或者從原告公證取證過(guò)程中保存的被告應(yīng)用軟件進(jìn)行抓包操作，并注意在操作過(guò)程中不能更新升級(jí)。二是從公開(kāi)正規(guī)市場(chǎng)中選擇抓包軟件。Wireshark等抓包軟件是較為常見(jiàn)的工具類(lèi)軟件，一般的應(yīng)用市場(chǎng)都有正版下載，如果使用不知來(lái)源的抓包軟件，可能直接影響抓包結(jié)果的可采性。三是確保抓包過(guò)程的客觀性。被告或者通過(guò)公證程序，或者由法院組織雙方勘驗(yàn)，完整留存抓包數(shù)據(jù)流信息，并使用第三方分析工具軟件查看數(shù)據(jù)來(lái)源信息。上述過(guò)程中，對(duì)于被告提出的技術(shù)要求比較高，不僅要有原告取證當(dāng)時(shí)版本的被告應(yīng)用軟件，而且整個(gè)抓包過(guò)程還要清潔、完整，當(dāng)事人的技術(shù)人員能與法務(wù)人員共同配合完成整個(gè)操作，才能使最終的抓包結(jié)果用于證明被告提供鏈接服務(wù)的事實(shí)。

筆者也注意到，一些案件中，被告為了證明其提供的僅是作品鏈接，會(huì)通過(guò)一些技術(shù)措施展示作品來(lái)源地址。由于原告會(huì)針對(duì)具體的侵權(quán)作品提出主張，因此，被告的有效抗辯嚴(yán)格而言也只能回應(yīng)這些侵權(quán)作品的來(lái)源。但這會(huì)發(fā)生一些矛盾：被告要強(qiáng)調(diào)其提供了鏈接服務(wù)，就應(yīng)在知道侵權(quán)后及時(shí)刪除侵權(quán)鏈接，這樣就無(wú)法在應(yīng)訴期間對(duì)被告實(shí)際行為及涉案作品來(lái)源做出針對(duì)性舉證；如果為了證明被告提供的是鏈接服務(wù)，在應(yīng)訴之后不及時(shí)刪除涉案作品，則即使被告能提出有效證據(jù)證明提供了鏈接服務(wù)，也可能面臨存在明知侵權(quán)卻不及時(shí)刪除的過(guò)錯(cuò)而應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

著作權(quán)登記證書(shū)、資質(zhì)文件以及法院判決僅能作為證明被告提供鏈接服務(wù)的間接證據(jù)。相關(guān)證書(shū)、資質(zhì)文件主要是為了滿(mǎn)足行政管理等需要而辦理，并不能據(jù)此認(rèn)定被告在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的實(shí)際行為及行為性質(zhì)。另外，法院在個(gè)案中判定侵權(quán)，強(qiáng)調(diào)要查明侵權(quán)行為本身在個(gè)案中的表現(xiàn)形式，與當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展環(huán)境下網(wǎng)絡(luò)企業(yè)廣泛拓展自身業(yè)務(wù)的客觀實(shí)際并不矛盾。許多企業(yè)所經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站既有自己?jiǎn)T工編輯整理后發(fā)布的作品，也有供用戶(hù)上傳作品的欄目，還有與其他主體合作的欄目，以及對(duì)其他網(wǎng)站中特定欄目或內(nèi)容設(shè)置的鏈接。某一判決中法院認(rèn)定被告提供了鏈接服務(wù)，不代表在其他爭(zhēng)議案件中被告行為仍能被認(rèn)定為鏈接服務(wù)。

通過(guò)以上分析，被告要在訴訟中證明自己提供了鏈接服務(wù)似乎不是一件容易的事情，這也是大部分案件中被告僅提出抗辯但不舉證的原因。這樣的舉證規(guī)則的設(shè)計(jì)是否對(duì)被告過(guò)于苛刻，是否會(huì)出現(xiàn)被告無(wú)論如何都證明不了自己提供了鏈接服務(wù)的情況？筆者想說(shuō)明的是，被告不要只看到在訴訟中對(duì)其課以的舉證責(zé)任有多重，而看不到其經(jīng)營(yíng)行為本身存在的問(wèn)題。如果被告只是鏈接服務(wù)提供者，就應(yīng)該向用戶(hù)誠(chéng)實(shí)告知自己只提供了鏈接，并讓用戶(hù)知道內(nèi)容的實(shí)際來(lái)源。而事實(shí)上，很多被告在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中專(zhuān)門(mén)強(qiáng)調(diào)自己能提供海量影視劇等作品，并以此作為宣傳亮點(diǎn)，只是在被訴侵權(quán)的時(shí)候才強(qiáng)調(diào)侵權(quán)內(nèi)容與自己無(wú)關(guān)。當(dāng)然，也有被告一方面標(biāo)注自己僅提供鏈接，內(nèi)容都來(lái)源于第三方，另一方面卻以與第三方網(wǎng)站完全不同的方式提供侵權(quán)作品，比如第三方網(wǎng)站僅提供某文學(xué)作品20章免費(fèi)試讀，其余為付費(fèi)閱讀內(nèi)容，但被告應(yīng)用軟件可以提供顯示來(lái)源于第三方網(wǎng)站中該文學(xué)作品的全部?jī)?nèi)容。因此，被告在訴訟中舉證自己提供“鏈接服務(wù)”的難度，取決于其通過(guò)應(yīng)用軟件等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供內(nèi)容的方式以及誠(chéng)信公示的程度。endprint