違法金融廣告治理研究

盧智睿

（中國人民銀行梧州市中心支行 廣西梧州 543002）

近年來，我國金融廣告市場粗放發(fā)展，含有虛假、誤導(dǎo)內(nèi)容的廣告頻繁出現(xiàn)，一些非法融資、高利貸等違法活動(dòng)也假借正規(guī)金融產(chǎn)品名義開展廣告宣傳，嚴(yán)重?cái)_亂了金融秩序。如“e租寶”“錢寶網(wǎng)”“善林金融”等一批互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務(wù)平臺(tái)相繼崩盤，數(shù)千億資金不知所蹤，成千上萬的投資人血本無歸。此類金融平臺(tái)的集資方式一般是通過虛假廣告宣傳，在民眾中樹立“大而不倒”的形象，并承諾高回報(bào)率，以此吸引投資者。一旦平臺(tái)資金鏈斷裂，則會(huì)給投資者帶來大量財(cái)產(chǎn)損失，影響金融穩(wěn)定和社會(huì)穩(wěn)定。黨中央和監(jiān)管層一直關(guān)注其中蘊(yùn)藏的金融風(fēng)險(xiǎn)，第五次全國金融工作會(huì)議將“防控金融風(fēng)險(xiǎn)”列為三大任務(wù)之一；黨的十九大將“防范化解重大風(fēng)險(xiǎn)”作為三個(gè)攻堅(jiān)戰(zhàn)之首，強(qiáng)調(diào)要“健全金融監(jiān)管體系，守住不發(fā)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)的底線”；2018年中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議強(qiáng)調(diào)，打好防范化解重大風(fēng)險(xiǎn)攻堅(jiān)戰(zhàn)。鑒于金融風(fēng)險(xiǎn)的傳播特點(diǎn)，違法金融廣告往往是擴(kuò)散風(fēng)險(xiǎn)的源頭，因此，提升違法金融廣告治理效率應(yīng)當(dāng)成為防控金融風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要抓手。

一、違法金融廣告的內(nèi)涵、外延及特質(zhì)

廣告有廣義和狹義之分。廣義的廣告是指推銷商品或服務(wù)的一切載體，包括行為、裝飾、衣著、信息、活動(dòng)等表現(xiàn)形式。狹義的廣告來源于《廣告法》的規(guī)定，是指通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)。狹義的廣告的傳播途徑主要是通過電視、廣播、報(bào)紙、擺攤宣傳、海報(bào)等傳統(tǒng)媒體，以及網(wǎng)站、手機(jī)移動(dòng)端等互聯(lián)網(wǎng)媒體推銷產(chǎn)品和服務(wù)，其特點(diǎn)是廣告特征明顯，易于辨認(rèn)，且監(jiān)管部門對其大部分環(huán)節(jié)能覆蓋。廣義上的廣告除了具備狹義廣告的一般特征，還具有以下特點(diǎn)：一是間接性。廣義上的廣告一般不直接表現(xiàn)為《廣告法》所規(guī)定的廣告形式，而更多以間接的方式體現(xiàn)。如超市里的商品促銷，把特定商品擺放在貨架的顯著位置，這兩種形式均不屬于狹義的廣告形式，但依然能向消費(fèi)者傳達(dá)商品的正面信息。二是新聞屬性?！稄V告法》第十四條規(guī)定不得以新聞報(bào)道的形式掩蓋發(fā)布廣告的事實(shí)，但實(shí)際上很難將新聞和廣告區(qū)分開來。如中國平安集團(tuán)為汶川地震災(zāi)區(qū)捐款，恒大集團(tuán)投資廣州足球俱樂部兩奪亞冠冠軍，這些信息都是以新聞報(bào)道的形式對企業(yè)形象進(jìn)行正面展示，同時(shí)在消費(fèi)者心目中留下可靠、有實(shí)力、有保障的印象。 《廣告法》第二十八條規(guī)定：廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。違法金融廣告的載體多種多樣，形式千變?nèi)f化，傳播無孔不入，狹義的廣告定義顯然不足以對其進(jìn)行覆蓋，所以，本文所討論的違法金融廣告屬于廣義的廣告。

根據(jù)廣義的廣告定義，違法金融廣告是指違法推銷金融商品或服務(wù)的載體，其內(nèi)涵可以從廣告內(nèi)容和發(fā)布主體合法性兩方面進(jìn)行判斷。從廣告內(nèi)容的維度觀察，一是通過常識(shí)判斷、咨詢相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜业?，綜合判斷廣告是否違背正常的邏輯和市場價(jià)值。如2017年“善林金融”推出的某些產(chǎn)品，宣稱年收益率達(dá)到15%～20%；但據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)據(jù)顯示，2017年工業(yè)企業(yè)收入利潤率只有6.46%，位居工業(yè)企業(yè)收入利潤率之首的銀行業(yè)，給出的理財(cái)產(chǎn)品年利率最高也不過是6.3%，可見“善林金融”發(fā)布的金融廣告明顯違背市場價(jià)值。二是廣告是否包含了法律、行政法規(guī)禁止的內(nèi)容。如某些金融廣告宣稱保本保收益，這就與當(dāng)前法規(guī)規(guī)定的“資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)不得承諾保本保收益”相違背。此外，即便有的廣告內(nèi)容是真實(shí)的，但按照有關(guān)規(guī)定不可以在廣告宣傳中出現(xiàn)，也屬于違法廣告。從發(fā)布主體的維度考察，一是不持有金融牌照的主體發(fā)布的金融廣告屬于違法金融廣告。金融行業(yè)是一個(gè)壟斷競爭市場，只有持有金融牌照的機(jī)構(gòu)才能開展金融業(yè)務(wù)，暗含的法律邏輯就是“發(fā)布金融廣告屬于金融業(yè)務(wù)，只有持牌才能開展金融業(yè)務(wù)，所以未持牌的機(jī)構(gòu)不能開展金融業(yè)務(wù)，當(dāng)然不能發(fā)布金融廣告”。二是機(jī)構(gòu)主體實(shí)施了非法集資、金融詐騙等違法犯罪行為，則其發(fā)布的金融廣告也應(yīng)認(rèn)定為違法。以“e租寶”為例，其在央視、上海東方衛(wèi)視等都做過廣告，以宣傳公司形象為主，廣告行為本身并無明顯的違法。實(shí)體行為是否違法，需要專業(yè)部門進(jìn)行認(rèn)定。一旦實(shí)體行為被認(rèn)定為違法甚至犯罪，則其廣告行為也應(yīng)被嚴(yán)格禁止。

違法金融廣告的外延可以通過其屬性考察。違法金融廣告的本質(zhì)是廣告，是廣告在市場上的一種違法違規(guī)表現(xiàn)形式，其后果往往會(huì)侵害消費(fèi)者、投資者的財(cái)產(chǎn)、人身權(quán)益。有的違法金融廣告的發(fā)布行為天然就是詐騙，即從一開始就是以詐騙錢財(cái)為目的，引誘投資者參與交易，但直到后期才被發(fā)現(xiàn)；而有的違法金融行為所涉及的項(xiàng)目一開始可能是真的，后來因企業(yè)經(jīng)營不善、資金鏈斷裂、實(shí)際控制人跑路等逐漸演變?yōu)樘摷夙?xiàng)目。無論哪種情況，只要其宣傳涉及到非特定對象和社會(huì)公眾的，都屬于廣告宣傳，都由工商行政管理部門進(jìn)行監(jiān)管。同時(shí)，金融廣告所涉及的實(shí)體行為的性質(zhì)可能需要專業(yè)部門進(jìn)行認(rèn)定，這也要求工商行政管理部門與金融監(jiān)管部門密切溝通合作。

違法金融廣告具有自身的特質(zhì)：一是具有經(jīng)濟(jì)屬性。一般的虛假廣告會(huì)誘導(dǎo)、誤導(dǎo)消費(fèi)者購買不好的商品和服務(wù)，消費(fèi)者經(jīng)歷了不好的體驗(yàn)后，不會(huì)再次購買，能夠及時(shí)止損。但違法金融廣告以騙取消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)利益為目的，利用了人性中追求經(jīng)濟(jì)利益的沖動(dòng)和消費(fèi)者金融素養(yǎng)的缺失，多次誘導(dǎo)、誤導(dǎo)消費(fèi)者支付錢款。很多消費(fèi)者往往是在廣告主被查處后才恍然大悟；有些消費(fèi)者還幻想能取回投資，聯(lián)名向警方上請?jiān)笗?，請求警方不要查處廣告主。二是對社會(huì)危害巨大。金融風(fēng)險(xiǎn)具有傳導(dǎo)效應(yīng)，一旦發(fā)生金融風(fēng)險(xiǎn)，很可能會(huì)造成社會(huì)動(dòng)蕩。黨中央及各級政府對金融穩(wěn)定非常重視，但違法金融廣告可能會(huì)對沖和抵消各種防控金融風(fēng)險(xiǎn)政策的效力。如中央三令五申禁止信貸資金流入股票市場，但2015年應(yīng)對股票市場風(fēng)波時(shí)，一方面，處置危機(jī)領(lǐng)導(dǎo)小組加班開會(huì)討論如何處置場外配資和配資平臺(tái)，另一方面，當(dāng)時(shí)新浪網(wǎng)首頁的頭條廣告就是為炒股提供配資。股票市場非理性大幅波動(dòng)導(dǎo)致大量股民血本無歸，匯金公司動(dòng)用大量資金“維穩(wěn)”而成效不佳。三是傳銷特質(zhì)。很多非法集資的金融信息披著“普惠金融”“購物返利”的外衣，一開始是成員之間口口相傳，然后利用微信朋友圈“曬單”，不斷地忽悠新成員加入，以新入資金償還已入資金的利息；且老客戶拉了特定數(shù)額的新成員，又會(huì)獲得經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)，老客戶為了經(jīng)濟(jì)利益，很容易成為這種龐氏騙局的幫兇。如在“e租寶”案中，有111人入獄，其中僅有24人是e租寶公司的高管，其他入獄者包含一些“老客戶”。

二、域外金融廣告規(guī)制經(jīng)驗(yàn)

（一）國外廣告立法情況概述

美國屬于英美法系國家，沒有專門的廣告管理法規(guī)，對廣告的管理規(guī)定散見于相關(guān)法律條文中。1914年出臺(tái)的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法案》規(guī)定了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）是廣告管理機(jī)關(guān)，并規(guī)定了虛假廣告的定義、法律責(zé)任及具體執(zhí)行辦法等。1938年出臺(tái)的《惠勒——李修正案》對虛假廣告作了更為嚴(yán)格的規(guī)定，賦予了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)更大的權(quán)力。此外，美國的廣告管理規(guī)定散見于《消費(fèi)者信貸保護(hù)法》《食品、藥物和化妝品法》《家禽制品批發(fā)法》《控制輻射確保健康與安全法》《玩具安全法》等法規(guī)中。這些法規(guī)涉及各個(gè)行業(yè)的廣告行為,構(gòu)成了美國的廣告法律體系。在監(jiān)督管理方面，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)和聯(lián)邦通訊委員會(huì)是美國的廣告監(jiān)管機(jī)構(gòu)。其中，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的主要職責(zé)是制定廣告監(jiān)管的規(guī)章制度并負(fù)責(zé)監(jiān)督實(shí)施，調(diào)查處理消費(fèi)者對違法、虛假廣告的控告，召開聽證會(huì)，處理各種違反廣告、欺詐廣告、不實(shí)廣告和不公平廣告（呂蓉，2003）。聯(lián)邦通訊委員會(huì)主要管理郵寄廣告、電視廣播媒體廣告（楊同慶，2003）。

在歐洲，以普通法為基礎(chǔ)的英國，對涉及虛假和錯(cuò)誤誘導(dǎo)廣告進(jìn)行專項(xiàng)立法，如《社交媒體的金融廣告》（FG15/4），由金融行為監(jiān)管局（FCA）負(fù)責(zé)執(zhí)行；處于中間地帶的德國，與一些歐洲大陸國家相同，廣告立法目的在于規(guī)制不正當(dāng)競爭，消費(fèi)者保護(hù)理念是后來才加入的；以丹麥為代表的北歐國家規(guī)制模式則以消費(fèi)者保護(hù)為基本出發(fā)點(diǎn)，充分強(qiáng)調(diào)對消費(fèi)者利益的保護(hù)，并給予了消費(fèi)者監(jiān)察專員（the Nordic Consumer Ombudsmen）相當(dāng)廣泛的權(quán)力以干預(yù)不公平廣告。歐盟建立后，經(jīng)過多年的協(xié)商和溝通，形成了以具有普遍意義的《1997 年比較廣告指令》為核心，以電視廣告指令、人用藥品指令等各專項(xiàng)指令為輔助的廣告法律體系（杜志華，2002）。

（二）國外違法金融廣告治理情況概述

1.立法活動(dòng)。1967年，美國頒布了《誠實(shí)借貸法》，對金融信貸產(chǎn)品的廣告進(jìn)行了規(guī)范，禁止在任何媒體上發(fā)布具有欺騙和不公平性的金融廣告，并要求在金融產(chǎn)品開始廣告營銷之日起，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)保留該產(chǎn)品的銷售腳本、市場營銷資料及提供給消費(fèi)者的所有相關(guān)資料。1968年，美國出臺(tái)《誠實(shí)信貸法案》，對貸款產(chǎn)品廣告作出了嚴(yán)格的規(guī)定。1991年11月，美國出臺(tái)了《存款真實(shí)法案》，要求金融機(jī)構(gòu)不得以誤導(dǎo)或不準(zhǔn)確或歪曲其存款合同的方式做廣告。2013年7月11日，對頒布于1933年的《美國證券法》作出重大修改，對發(fā)行證券過程中對消費(fèi)者進(jìn)行“公開勸誘”的行為進(jìn)行規(guī)制。加拿大金融消費(fèi)者管理局在2001年頒布銀行業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)《借款成本規(guī)定》，分別對固定金額貸款、信貸額度、信用卡等金融產(chǎn)品和服務(wù)的廣告營銷行為作出規(guī)定；并在《加拿大競爭法案》中明確加強(qiáng)對虛假或誤導(dǎo)性陳述和欺騙性的營銷行為的監(jiān)管，并從刑事制度和民事制度兩方面對廣告營銷行為進(jìn)行劃分。英國金融服務(wù)局（FSA）于2010年3月發(fā)布了《營業(yè)行為規(guī)則》（COBS），要求金融機(jī)構(gòu)必須遵循清晰、公平、不得誤導(dǎo)等基本規(guī)則進(jìn)行廣告宣傳。2012年3月，F(xiàn)SA發(fā)布《金融促銷——個(gè)人儲(chǔ)蓄賬戶廣告及為投資專業(yè)人士服務(wù)的廣告》的指導(dǎo)意見，對金融公司發(fā)布的廣告進(jìn)行八點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)提示。2013年4月1日，英國將FSA拆分為審慎監(jiān)管局（PRA）和金融行為監(jiān)管局（FCA），F(xiàn)CA對金融廣告提出了審查原則，即廣告宣傳要清晰、公正、無誤導(dǎo)性，在宣傳金融產(chǎn)品優(yōu)勢的同時(shí)，要明確闡明其存在的風(fēng)險(xiǎn)。

2.自律性行業(yè)協(xié)會(huì)建設(shè)。美國金融業(yè)管理局（FINRA）是美國證券行業(yè)自律機(jī)構(gòu)，目前是美國最大的獨(dú)立非政府證券業(yè)自律監(jiān)管機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對美國證券業(yè)廣告進(jìn)行審查。投資公司的促銷活動(dòng)、證券衍生品、公募產(chǎn)品等需在廣告發(fā)布前至少10個(gè)工作日向FINRA提交廣告審查申請，F(xiàn)INRA在收到申請后3個(gè)工作日內(nèi)完成審核，并向其發(fā)放“審查許可”。如果發(fā)現(xiàn)廣告有問題，會(huì)要求廣告主停播廣告，如不服從，則會(huì)移交給FTC處理。加拿大設(shè)立了廣告標(biāo)準(zhǔn)局（ASC）和市場營銷協(xié)會(huì)（CMA）對金融廣告進(jìn)行事前審查。英國廣告標(biāo)準(zhǔn)局（ASA）是目前英國廣告行業(yè)自律組織最高機(jī)構(gòu)，主要負(fù)責(zé)制定廣告業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則、審查廣告、受理投訴及與其它政府部門和組織協(xié)調(diào)聯(lián)絡(luò)。日本貸款業(yè)協(xié)會(huì)成立于2006年，是以《貸款業(yè)法》為基礎(chǔ)，對貸款業(yè)進(jìn)行自主監(jiān)督的行業(yè)協(xié)會(huì)，經(jīng)日本金融廳授權(quán)對金融廣告進(jìn)行審查。

3.金融監(jiān)管部門職責(zé)。一是開展市場監(jiān)測，對可疑廣告開展檢查。西班牙中央銀行通過非現(xiàn)場檢查的方式對登記的金融機(jī)構(gòu)及發(fā)布的金融廣告進(jìn)行監(jiān)督管理，并運(yùn)用信函和審計(jì)報(bào)告等工具保證監(jiān)督管理的有效執(zhí)行。二是對金融廣告進(jìn)行抽查。日本金融廳不定期對市場中的金融廣告進(jìn)行抽查，抽查的范圍及頻次結(jié)合當(dāng)年實(shí)際情況而定。三是根據(jù)消費(fèi)者投訴開展檢查。美國消費(fèi)者金融保護(hù)局（CFPB）和英國FCA受理公眾對于金融廣告的投訴，轉(zhuǎn)交涉事金融機(jī)構(gòu)處理，如金融機(jī)構(gòu)未有效解決投訴問題，將根據(jù)投訴對金融機(jī)構(gòu)開展檢查。

4.金融與司法兩個(gè)系統(tǒng)部門合作情況。美國CFPB與聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)合作強(qiáng)化對廣告公司的管理，要求其切實(shí)履行盡職調(diào)查義務(wù)。對存在虛假宣傳等行為的金融廣告，CFPB與聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)將倒查廣告公司的責(zé)任并對其提起訴訟。英國ASA對金融廣告中涉及的金融專業(yè)性問題須向FCA征求意見，其收到的金融廣告方面的投訴會(huì)移交FCA處理，F(xiàn)CA在發(fā)布涉及金融廣告管理的規(guī)定前也會(huì)向ASA征求意見。

三、中國大陸地區(qū)違法金融廣告治理現(xiàn)狀

（一）金融廣告法律法規(guī)概述

在一般法律層面，1994年10月27日第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議通過了《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》），該法在中國大陸地區(qū)既是專門法，又是規(guī)范所有廣告行為的“基本法”。該法的第二十五條明確規(guī)定：對有投資回報(bào)預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告，不得“對未來效果、收益或者與其相關(guān)的情況作出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風(fēng)險(xiǎn)或者保收益等”。除《廣告法》外，《刑法》的第二百二十二條和第二百八十七條分別對嚴(yán)重的違法廣告行為和幫助行為給予刑事處罰?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十條、第二十三條、第四十五條、第五十六條對廣告經(jīng)營者、發(fā)布者、社會(huì)團(tuán)體或者其他組織發(fā)布虛假廣告、損害消費(fèi)者利益的行為作出了行政處罰規(guī)定；該法第五十七條與《刑法》互相銜接?！斗床徽?dāng)競爭法》第三條、第九條和第二十四條賦予了監(jiān)督檢查部門對虛假廣告經(jīng)濟(jì)者進(jìn)行監(jiān)督、處罰的權(quán)利；第二十條從虛假廣告構(gòu)成不正當(dāng)競爭的角度，為被損害的經(jīng)營者提供了維權(quán)法律依據(jù)。

在金融法律層面，《中國人民銀行法》《保險(xiǎn)法》《證券法》《證券投資基金法》均對金融廣告各有規(guī)定。其中，《中國人民銀行法》第四十四條對非法使用人民幣圖樣作出了規(guī)制?！侗ｋU(xiǎn)法》第一百一十六條禁止保險(xiǎn)公司欺騙客戶或受益人、損毀競爭對手聲譽(yù)等行為；第一百三十四條對缺乏償付能力的保險(xiǎn)公司發(fā)布商業(yè)廣告的行為進(jìn)行了限制?！蹲C券法》和《證券投資基金法》將廣告納入信息傳播范疇。前者禁止國家從業(yè)人員、傳播媒介工作人員、證券發(fā)行人、上市公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)、證券業(yè)協(xié)會(huì)等多個(gè)主體編造、傳播不實(shí)信息；該法第十條特別規(guī)定，非公開發(fā)行證券“不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”。后者要求基金管理人披露信息時(shí)，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，以及詆毀競爭對手等不當(dāng)行為。

在部門規(guī)章層面，《商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售管理辦法》（中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)令2011年第5號）對商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售文本的傳播介質(zhì)、語言表述進(jìn)行了規(guī)范；特別禁止了通過電視、電臺(tái)渠道對理財(cái)產(chǎn)品進(jìn)行廣告宣傳；同時(shí)對商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品的銷售人員行為進(jìn)行了約束，并規(guī)定了商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品的報(bào)備義務(wù)。《證券發(fā)行與承銷管理辦法》（中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)令2013年第95號）規(guī)定，發(fā)行人和主承銷商在推介證券過程中，不得以虛假廣告的方式誘導(dǎo)、誤導(dǎo)消費(fèi)者?！侗ｋU(xiǎn)營業(yè)員管理規(guī)定》（中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)令2006年第3號）明確對“做虛假或誤導(dǎo)性說明、宣傳”等二十二類行為明令禁止?！痘ヂ?lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（國家工商行政管理總局令2016年第87號）對互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行了規(guī)制，要求廣告主必須對廣告的真實(shí)性負(fù)責(zé)；互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者對于待發(fā)布廣告要承擔(dān)審核義務(wù)，并對廣告主的主體信息進(jìn)行建檔備案。對于違法廣告，要迅速采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施予以制止。《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》（國家工商行政管理總局令2014年第60號）要求“網(wǎng)絡(luò)商品的經(jīng)營者、有關(guān)服務(wù)經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)準(zhǔn)確，不得作虛假宣傳和虛假表示”?！毒W(wǎng)絡(luò)信息借貸中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》（中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)令2016年第1號）要求網(wǎng)絡(luò)信息借貸中介機(jī)構(gòu)不得存在“采取欺騙性手段進(jìn)行虛假片面宣傳或促銷”等十三種違規(guī)行為。

（二）廣告管理體制簡介

在中國大陸地區(qū)，根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，工商行政管理部門負(fù)責(zé)廣告的監(jiān)管執(zhí)法工作。與人身健康直接相關(guān)的廣告（如醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告）和與人身健康間接相關(guān)的廣告（如農(nóng)藥、獸藥廣告）需要經(jīng)過有關(guān)部門審查后才能發(fā)布。法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定要求進(jìn)行審查的可以由廣告主自行發(fā)布。有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定明確禁止的一些行為，也可以轉(zhuǎn)致適用于《廣告法》。金融廣告屬于可以自行發(fā)布的廣告類別。

國家工商總局等九部門于2015年建立了“整治虛假違法廣告部際聯(lián)席會(huì)議工作制度”，成員單位包括國家工商總局、中宣部、中央網(wǎng)信辦、公安部、工業(yè)和信息化部、國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)、國家新聞出版廣電總局、國家食品藥品監(jiān)督管理總局、國家中醫(yī)藥管理局等。各地也陸續(xù)建立了地方性的“整治虛假違法廣告部際聯(lián)席會(huì)議工作制度”，如上海市建立了“上海市整治虛假違法廣告專項(xiàng)行動(dòng)聯(lián)席會(huì)議”，成員單位主要來自以下幾方面：一是廣告監(jiān)管執(zhí)法部門，即市工商局；二是廣告發(fā)布渠道管理部門，包括市委宣傳部、市網(wǎng)信辦、市文廣影視局、市新聞出版局、市通信管理局（主要針對互聯(lián)網(wǎng)）等；三是廣告管理重點(diǎn)領(lǐng)域（比如食藥、醫(yī)療等）的主管部門；四是根據(jù)上海本地情況吸納的一些沒有參加部際聯(lián)席會(huì)議的部門，如房產(chǎn)銷售、教育培訓(xùn)、旅游服務(wù)和投資理財(cái)?shù)阮I(lǐng)域相關(guān)主管部門。上海銀監(jiān)局和上海證監(jiān)局也是聯(lián)席會(huì)議的成員單位。

（三）違法金融廣告的投放特征

一是互聯(lián)網(wǎng)成為金融廣告主要投放渠道。傳統(tǒng)媒體，包括電臺(tái)、電視和紙媒的廣告投放量急劇下降，由10年前的80%～90%的市場份額下滑至目前不到50%的市場占比。而互聯(lián)網(wǎng)廣告作為新興媒體目前投放量已超過傳統(tǒng)媒體，成為廣告投放的主要渠道。雖說如此，但一些較大的違法金融平臺(tái)還是會(huì)頻頻在傳統(tǒng)媒體上發(fā)布廣告，以樹立其“大而不倒”的可靠形象。如“e租寶”“錢寶網(wǎng)”“善林金融”持續(xù)在電視臺(tái)發(fā)布企業(yè)形象廣告；2018年4月19日，“善林金融”的實(shí)際控制人向警方自首，但就在同一天，《河北青年報(bào)》還刊登了題為《善林金融重視黨建工作 不斷提高自身的責(zé)任感和使命感》的報(bào)道。

二是互聯(lián)網(wǎng)金融廣告違規(guī)率高。以上海市為例，上海市工商局廣告監(jiān)測中心提供的數(shù)據(jù)顯示，自2016年9月1日到2017年10月10日，監(jiān)測到涉嫌違法違規(guī)互聯(lián)網(wǎng)廣告13.5萬條（次），其中涉嫌違法違規(guī)的互聯(lián)網(wǎng)金融廣告4.5萬條（次），占涉嫌違法違規(guī)互聯(lián)網(wǎng)廣告總量的三分之一。涉嫌違法違規(guī)的互聯(lián)網(wǎng)金融廣告中，涉嫌嚴(yán)重違法違規(guī)的超過60%。其他金融服務(wù)廣告、證券廣告、保險(xiǎn)廣告涉嫌嚴(yán)重違法違規(guī)的占比均超80%。而網(wǎng)貸平臺(tái)領(lǐng)域是互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品違法違規(guī)廣告的重災(zāi)區(qū)。目前，互聯(lián)網(wǎng)金融推廣力度較大的領(lǐng)域包括網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)、小額貸款平臺(tái)、眾籌、互聯(lián)網(wǎng)理財(cái)平臺(tái)、金融服務(wù)外包公司等。監(jiān)測發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)上關(guān)于“信用貸款”“小額貸款”“點(diǎn)對點(diǎn)”“保本”“無抵押”等的宣傳頻次排名靠前，均超過5萬條，表明網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)是互聯(lián)網(wǎng)金融虛假廣告推廣的重災(zāi)區(qū)。

三是互聯(lián)網(wǎng)金融廣告?zhèn)鞑ッ浇榉倍?，重要門戶流量大?；ヂ?lián)網(wǎng)違法金融廣告監(jiān)測范圍涉及多類媒體，包括大型媒體、新型自媒體。其中，搜狐、百度貼吧、新浪財(cái)經(jīng)、洱海網(wǎng)、東方財(cái)富網(wǎng)等的互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品違法違規(guī)廣告涉及敏感關(guān)鍵詞較多，均超過2萬條，應(yīng)予重點(diǎn)、實(shí)時(shí)關(guān)注。

（四）當(dāng)前應(yīng)對違法金融廣告的措施

從監(jiān)管分工看，工商行政管理部門依據(jù)《廣告法》對金融廣告進(jìn)行監(jiān)督管理并對違規(guī)的廣告行為具有處罰權(quán)。金融監(jiān)管部門依據(jù)金融管理的相關(guān)規(guī)定對金融機(jī)構(gòu)廣告行為依法進(jìn)行管理，但只有勸導(dǎo)義務(wù)。如《中國人民銀行金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》對金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行營銷活動(dòng)時(shí)的禁止性行為作出了明確規(guī)定；銀監(jiān)會(huì)《商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售管理辦法》對商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品宣傳銷售文本規(guī)范、語言表述形式等方面作出規(guī)定；證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)等也通過發(fā)布規(guī)范性文件的方式對金融機(jī)構(gòu)廣告行為作出了相應(yīng)規(guī)定。

從監(jiān)管手段看，國家工商總局設(shè)有一個(gè)國家廣告監(jiān)測大平臺(tái)，委托第三方監(jiān)測機(jī)構(gòu)（類似于民間商務(wù)調(diào)查公司）對傳統(tǒng)媒介（電視、廣播、報(bào)刊雜志等）進(jìn)行監(jiān)測，在全國各個(gè)縣都有布點(diǎn)。廣告監(jiān)測的原則是把握“隨機(jī)性”。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)廣告的快速發(fā)展，全面監(jiān)測越發(fā)難以做到，主要是對重要媒體保持一定頻次的監(jiān)測。中國人民銀行授權(quán)中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)開展對發(fā)布在互聯(lián)網(wǎng)上的金融廣告實(shí)行集中監(jiān)測。人民銀行分支機(jī)構(gòu)對發(fā)布在報(bào)刊、廣播、電視、海報(bào)等傳統(tǒng)媒體和戶外的金融廣告實(shí)行屬地監(jiān)測。

從處置措施看，金融監(jiān)管部門一旦發(fā)現(xiàn)違法金融廣告，即馬上將其向當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T通報(bào)，由工商行政管理部門依法處置。如金融監(jiān)管部門或工商行政管理部門判斷違法金融廣告已涉嫌集資、詐騙等刑事犯罪，則應(yīng)向當(dāng)?shù)毓膊块T報(bào)案，由當(dāng)?shù)毓膊块T調(diào)查。

四、當(dāng)前我國違法金融廣告治理存在的問題

通過對比國內(nèi)外廣告法律規(guī)范和監(jiān)管體系，結(jié)合中國大陸地區(qū)的實(shí)際情況可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前我國違法金融廣告治理存在以下問題：

（一）廣告法定定義不能覆蓋所有廣告表現(xiàn)形式

世界主要發(fā)達(dá)國家普遍采用廣義的虛假廣告定義。如美國將虛假廣告定義為“傳遞錯(cuò)誤的信息或省略必要的信息，或是采用其他做法，從而誤導(dǎo)消費(fèi)者，以致消費(fèi)者合乎情理的據(jù)此行動(dòng)會(huì)損害自身利益”（《惠勒——李修正案》，1938）；歐盟將虛假廣告定義為“以包括描述在內(nèi)的任何形式進(jìn)行欺騙或有欺騙的可能，同時(shí)其欺騙的性質(zhì)可能影響消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)行為或由于上述原因，損害了或可能損害競爭對手” （《誤導(dǎo)廣告條令》，1984）。可以看出，世界主要發(fā)達(dá)國家的立法文件盡可能的擴(kuò)大“廣告”的覆蓋范圍,使所有廣告都囊括在法律調(diào)節(jié)的范圍內(nèi)，使用的是廣義上的廣告定義。相對而言，我國大陸地區(qū)的《廣告法》將廣告定義為“商業(yè)廣告活動(dòng)”，顯然不能覆蓋所有的廣告表現(xiàn)形式。采用狹義的廣告定義容易導(dǎo)致法律落后于源源不斷出現(xiàn)的新生事物，造成法律供給不足。特別是在金融領(lǐng)域，金融創(chuàng)新層出不窮，監(jiān)管機(jī)關(guān)以狹義的廣告定義為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施監(jiān)管，往往會(huì)覺得捉襟見肘。

（二）執(zhí)法權(quán)和專業(yè)性相分離

美國的CFPB和英國的FCA相當(dāng)于中國大陸地區(qū)的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局，區(qū)別在于CFPB和FCA都是獨(dú)立的政府機(jī)構(gòu)，均對違法金融廣告具有執(zhí)法權(quán)，因而不存在執(zhí)法權(quán)和專業(yè)性相分離的問題；而我國的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局只是“一行兩會(huì)一局”的一個(gè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，對違法金融廣告只有勸導(dǎo)、制止的義務(wù)。中國大陸地區(qū)的工商行政管理部門根據(jù)《廣告法》履行廣告監(jiān)管職責(zé)，并具有執(zhí)法權(quán)。目前工商總局發(fā)布的廣告監(jiān)測標(biāo)準(zhǔn)中，主要是藥品、醫(yī)藥、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、食品、酒類、煙草、化妝品、房地產(chǎn)等涉嫌違法廣告的判斷標(biāo)準(zhǔn)，缺乏針對金融廣告的監(jiān)測標(biāo)準(zhǔn)。由于金融產(chǎn)品和服務(wù)種類繁多，而且金融創(chuàng)新層出不窮，工商行政管理部門對廣告發(fā)布者是否具有發(fā)布金融廣告的資質(zhì)、廣告內(nèi)容是否符合行業(yè)監(jiān)管規(guī)定等專業(yè)問題難以準(zhǔn)確把握。工商行政管理部門“有職權(quán)但欠專業(yè)”，而金融監(jiān)管部門是“夠?qū)I(yè)但無職權(quán)”，于是就形成了目前“有權(quán)監(jiān)管與專業(yè)監(jiān)管相分離”的窘境。工商行政管理部門由于缺乏專業(yè)知識(shí)，所以對違法違規(guī)金融廣告的監(jiān)管和查處力度不夠；金融監(jiān)管部門雖然具備辨別違法金融廣告的專業(yè)知識(shí)，但囿于體制機(jī)制障礙難以有效規(guī)范金融廣告行為。

（三）違法金融廣告判定標(biāo)準(zhǔn)缺失

判定標(biāo)準(zhǔn)缺失是執(zhí)法權(quán)和專業(yè)性相分離的必然結(jié)果。判定標(biāo)準(zhǔn)是監(jiān)管部門迅速判定金融廣告違法與否的重要依據(jù)，是連接監(jiān)管部門的重要節(jié)點(diǎn)。特別是在執(zhí)法權(quán)和專業(yè)性相分離的情況下，負(fù)面清單可以幫助執(zhí)法部門彌補(bǔ)專業(yè)性不足的缺陷。然而，目前中國大陸地區(qū)的工商行政管理部門并沒有掌握金融廣告的負(fù)面清單；同時(shí)，作為金融監(jiān)管部門的“一行兩會(huì)一局”針對金融廣告發(fā)布的規(guī)章、規(guī)范性文件，缺乏統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，內(nèi)容也較為原則，可操作性不強(qiáng)。沒有統(tǒng)一的金融廣告的負(fù)面清單，導(dǎo)致監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)缺位，從而大大削弱了對違法金融廣告的監(jiān)管力度和反應(yīng)速度。

（四）監(jiān)管資源有限

行政資源屬于公共資源，決定了其天生具有稀缺性，所以要求行政機(jī)關(guān)對金融廣告進(jìn)行全覆蓋審查是不可行的。因此，世界主要發(fā)達(dá)國家充分利用行業(yè)自律組織來開展金融廣告審查，盡可能地?cái)U(kuò)大廣告審查的覆蓋面。如美國的FINRA監(jiān)管對象涵蓋了全美4400家經(jīng)紀(jì)公司、16.3萬家分公司和63萬名注冊證券代表以及每年超過十萬件廣告信息。又如英國的ASA，定位為FCA的協(xié)助者，專門審查金融廣告中與金融產(chǎn)品特有屬性無關(guān)的，會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重違法、社會(huì)責(zé)任和內(nèi)容真實(shí)性問題的部分；而審查與金融產(chǎn)品特有屬性相關(guān)部分的職責(zé)屬于FCA。目前中國大陸地區(qū)并沒有金融廣告行業(yè)的自律組織，對金融廣告的審查主要依靠行政機(jī)關(guān)事后抽查，所以在金融廣告監(jiān)測覆蓋、取證這兩個(gè)環(huán)節(jié)上效果有限。在監(jiān)測覆蓋面環(huán)節(jié)，傳統(tǒng)金融廣告?zhèn)鞑シ绞蕉鄻?，監(jiān)測機(jī)構(gòu)工作人員有限，要承擔(dān)轄區(qū)內(nèi)的監(jiān)測工作難度較大；加之互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代自媒體泛濫，對自媒體之一的APP內(nèi)的廣告宣傳，以及微信公眾號推送文章中的隱藏廣告都難以監(jiān)測覆蓋。此外，監(jiān)測技術(shù)也成為制約監(jiān)測覆蓋面的原因之一，如視頻、音頻廣告由于文件較大，受技術(shù)條件限制，目前仍然難以做到有效監(jiān)測。在取證環(huán)節(jié)上，電臺(tái)是違法金融廣告較為猖獗的領(lǐng)域，且由于播放時(shí)間短且不固定，給取證造成較大障礙。部分違法金融廣告通過電臺(tái)進(jìn)行發(fā)布，電臺(tái)的聽眾大部分是車主和高校學(xué)生，前者有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，后者涉世未深，都是金融詐騙的主要對象。

（五）監(jiān)管接訪機(jī)制不明晰

在美國，金融消費(fèi)者可以直接向CFPB舉報(bào)違法金融廣告。如金融消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)違法金融廣告向CFPB舉報(bào)，CFPB會(huì)馬上對金融消費(fèi)者舉報(bào)的情況進(jìn)行核查，并向其反饋核查結(jié)果。但在中國大陸地區(qū)，金融消費(fèi)者想向金融廣告監(jiān)管部門舉報(bào)違法金融廣告，必須先搞清楚哪個(gè)部門才是真正的金融廣告監(jiān)管部門，然而事實(shí)上并沒有一個(gè)統(tǒng)一接受舉報(bào)投訴的部門，所以有些舉報(bào)遞交給了公安部門，有些遞交給了工商行政管理部門，還有些遞交給了金融監(jiān)管部門。公安部門、金融監(jiān)管部門接到舉報(bào)以后，只能提出本部門的意見，然后將舉報(bào)信息交給工商行政管理部門處理，這就拉長了國家機(jī)關(guān)和金融消費(fèi)者之間的距離。再加之金融監(jiān)管部門分為“一行兩會(huì)一局”，各個(gè)機(jī)構(gòu)均有各自的監(jiān)管職能且不可逾越，而大部分金融消費(fèi)者對此認(rèn)識(shí)并不清晰，這無形中又增加了維權(quán)成本。

五、對策建議

（一）適當(dāng)擴(kuò)大廣告的內(nèi)涵

世界主要發(fā)達(dá)國家對廣告的定義很寬，涵蓋了所有廣告類型。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，發(fā)布廣告的載體和廣告的形式也向著多樣化的方向發(fā)展。而法律作為權(quán)威的、穩(wěn)定的行為規(guī)范，不可能預(yù)見到未來所有可能出現(xiàn)的廣告形式，更不能夠朝令夕改。因此，如果要做到所有廣告的管理都有法可依，就要采取開放式的立法模式，為日后可能出現(xiàn)的廣告形式留有余地。因此，工商行政管理部門在履職過程中，應(yīng)從廣義來理解“廣告”的含義，接納日新月異的廣告表現(xiàn)形式。

（二）建立負(fù)面清單

目前中國的金融廣告治理是有法可依的，只不過由于“政出多門”，不能形成合力而已。有學(xué)者建議專門為治理金融廣告亂象而立法，筆者認(rèn)為這是不經(jīng)濟(jì)的，因?yàn)榱⒎ㄐ枰罅康牧⒎ㄙY源，且耗時(shí)較長，而建立負(fù)面清單只需要整合現(xiàn)有法律關(guān)于金融廣告的一些規(guī)定，成本較低，因此應(yīng)當(dāng)成為立法領(lǐng)域的首選。可以在《廣告法》基礎(chǔ)上，整合《中國人民銀行法》《證券法》《證券投資基金法》《保險(xiǎn)法》等金融法律中關(guān)于廣告管理的內(nèi)容，建立金融廣告宣傳行為負(fù)面清單，作為工商行政管理部門落實(shí)廣告法的監(jiān)管依據(jù)，用于判定金融廣告行為是否符合監(jiān)管要求。進(jìn)一步明確“誰能打廣告、打廣告不能說什么”的問題，從行為主體、行為邊界的雙重維度，夯實(shí)依法開展金融廣告監(jiān)測的基礎(chǔ)。針對跨界產(chǎn)品、非規(guī)范類產(chǎn)品的廣告行為監(jiān)管制定兜底性條款，解決金融產(chǎn)品違法違規(guī)廣告的認(rèn)定問題，避免碎片化、不系統(tǒng)以及產(chǎn)生漏洞的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）鼓勵(lì)成立金融廣告行業(yè)自律組織

發(fā)達(dá)國家十分重視發(fā)揮廣告自律組織的自我約束作用，有些國家甚至以廣告自律組織自我管理為主要監(jiān)督管理手段。必須承認(rèn)，廣告自律組織對指導(dǎo)成員遵紀(jì)守法、查處、糾正成員違法行為起了很大作用。因此，建議鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)聯(lián)合成立金融廣告行業(yè)自律組織，增加廣告事前審查的人力資源，擴(kuò)大廣告監(jiān)測的覆蓋面?？梢杂山鹑趶V告行業(yè)自律組織與國家廣告監(jiān)測大平臺(tái)或中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)合作，統(tǒng)一對全網(wǎng)進(jìn)行監(jiān)測，并將監(jiān)測范圍擴(kuò)展至傳統(tǒng)廣告領(lǐng)域；同時(shí)將金融產(chǎn)品廣告的監(jiān)測覆蓋范圍從文本形式擴(kuò)展到圖片、視頻等形式。

（四）建設(shè)監(jiān)管數(shù)據(jù)庫

建設(shè)違法金融廣告行為主體信息（如機(jī)構(gòu)名稱、機(jī)構(gòu)所在地、互聯(lián)網(wǎng)媒介ICP、非法金融宣傳統(tǒng)計(jì)等）和金融廣告管理法律法規(guī)（如相關(guān)法條、典型案例、違規(guī)統(tǒng)計(jì)等）等在內(nèi)的綜合性監(jiān)測與監(jiān)管數(shù)據(jù)庫，更好地服務(wù)于互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品違法違規(guī)廣告監(jiān)管長效機(jī)制。建立統(tǒng)一的互聯(lián)網(wǎng)廣告違法違規(guī)監(jiān)測公示平臺(tái)，將目前工商總局所有行政處罰，記入企業(yè)信息管理系統(tǒng)，對企業(yè)形成信用約束。將涉嫌違法金融廣告宣傳的廣告發(fā)布者納入負(fù)面清單，從而降低監(jiān)測難度，優(yōu)化監(jiān)測效果。

（五）強(qiáng)化部門協(xié)作

明確工商行政管理部門是金融廣告的管理部門，細(xì)化金融廣告產(chǎn)業(yè)鏈條上的工商、金融、公安、新聞廣電、互聯(lián)網(wǎng)等各相關(guān)部門的職責(zé)分工，加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合，形成監(jiān)管合力。聚焦突出重大問題，制定工作方案，開展聯(lián)合監(jiān)管，選擇重大、典型的案例開展專項(xiàng)整治。建議將金融管理部門納入“整治虛假違法廣告部際聯(lián)席會(huì)議”制度中，金融監(jiān)管部門將掌握的涉及廣告違法違規(guī)情況及時(shí)轉(zhuǎn)交工商行政管理部門，由工商行政管理部門按照廣告法依法處理。加強(qiáng)金融管理部門、工商行政管理部門之間的監(jiān)管合作，強(qiáng)化頂層設(shè)計(jì)，發(fā)揮地方政府作用。

（六）開展宣傳教育

做好對群眾的宣傳教育及保護(hù)，引導(dǎo)群眾樹立正確的金融投資觀，提高風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。一是要加強(qiáng)消費(fèi)者能力培訓(xùn)。主要關(guān)注金融消費(fèi)者對于金融知識(shí)的掌握以及對于違規(guī)、高風(fēng)險(xiǎn)金融產(chǎn)品的識(shí)別能力。二是要加強(qiáng)消費(fèi)者自覺性培訓(xùn)。要向消費(fèi)者傳達(dá)“自享收益、自擔(dān)責(zé)任”的理念，提高消費(fèi)者的自覺性，使消費(fèi)者自覺抵制違規(guī)金融產(chǎn)品。三是提高金融機(jī)構(gòu)自身對于消保工作的認(rèn)識(shí)，各家金融機(jī)構(gòu)要重視消保工作，使消保部門真正參與到機(jī)構(gòu)的日常工作中去。四是針對地方政府、相關(guān)監(jiān)管部門及司法部門進(jìn)行消保工作的培訓(xùn)。