論中國古代親屬為人殺私和罪*

游志能

(湖南人文科技學(xué)院 法學(xué)院，湖南 婁底 417000)

所謂私和罪，是指“親屬為人所殺，隱而不告，甚或貪利受財，與仇家私下了結(jié)命案之行為?！盵1]1291《唐律疏議·賊盜》“親屬為人殺私和”條規(guī)定：“諸祖父母、父母及夫為人所殺，私和者，流二千里；期親，徒二年半；大功以下，遞減一等。受財重者，各準(zhǔn)盜論。雖不私和，知?dú)⑵谝陨嫌H，經(jīng)三十日不告者，各減二等?！盵2]361這是親屬為人殺私和罪*由于《唐律疏議》中僅有“親屬為人殺私和”條涉及私和問題，但《大清律例》增設(shè)了對私和公事、私和奸事的處罰，因此，劉俊文教授對私和罪的定義無法涵蓋后兩個條文。本文僅討論親屬為人殺私和問題，繼續(xù)使用劉俊文教授的定義內(nèi)涵；但為了區(qū)別于其他私和犯罪，特將劉俊文教授所說的“私和罪”明確為“親屬為人殺私和罪”。對于其他私和犯罪，擬另行撰文論述。第一次出現(xiàn)在我國古代法典中，清末著名律學(xué)家沈家本指出，“唐目首條曰‘祖父母父母夫為人殺’”。[3]1871此后的《宋刑統(tǒng)》《大明律》《大清律例》中都有關(guān)于親屬為人殺私和罪的規(guī)定，這些規(guī)定的基本精神一脈相承，但具體刑罰經(jīng)歷了多次調(diào)整，且適用范圍不斷擴(kuò)大。

雖然有學(xué)者在研究中國古代的復(fù)仇問題時對親屬為人殺私和罪有所涉及，但關(guān)于該罪的專門研究則尚未見到。已有研究成果主要關(guān)注私和行為的義利之辨，這也是自《唐律疏議》規(guī)定該罪以來歷代律學(xué)家及研究者最為關(guān)注的問題。這些論述對于理解該罪名具有重要意義，但基本沒有涉及強(qiáng)化國家司法管轄權(quán)對確立該罪的意義。本文擬提出并回答這樣幾個基本問題：第一，親屬為人殺私和罪的確立背景是怎樣的？第二，親屬為人殺私和罪經(jīng)歷了怎樣的制度發(fā)展軌跡？第三，親屬為人殺私和罪的司法實踐情況如何？

一、親屬為人殺私和罪的確立：義利之辨與強(qiáng)化國家司法管轄權(quán)

從法的演進(jìn)歷史來看，個人在面對外來侵害的時候，經(jīng)歷了從自力救濟(jì)向公力救濟(jì)的發(fā)展過程。自力救濟(jì)階段又大致可分為血親復(fù)仇與傷害賠償兩個階段?！耙再r償代替血親復(fù)仇，這在人類發(fā)展歷史上無疑是一次巨大的進(jìn)步?！盵4]71其最重要的社會意義就是以財富轉(zhuǎn)移的方式代替財富毀滅的方式來解決糾紛，保存了社會的總體財富。有學(xué)者認(rèn)為中國和日本沒有經(jīng)歷過賠償時期。[5]98關(guān)于中國是否經(jīng)歷過賠償時期，國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為中國古代雖有私和罪，但民間往往受財私和。*參見中國大百科全書總編輯委員會《法學(xué)》編輯委員會.中國大百科全書·法學(xué)[Z].北京：中國大百科全書出版社,1984，16.本文認(rèn)為，就制度發(fā)展史而言，中國古代確實沒有經(jīng)歷過國家法認(rèn)可的賠償時期；但民間長期存在私和現(xiàn)象。

(一)義利之辨與親屬為人殺私和罪的確立

雖然從人類發(fā)展歷史來看，賠償制度的產(chǎn)生是一種巨大的社會進(jìn)步，但通過賠償來解決親屬為人所殺的仇恨這種完全以物質(zhì)利益為出發(fā)點的處理方式卻是為傳統(tǒng)儒家文化精英所不齒的。因為儒家文化是一種早熟的文化，是以倫理道德為出發(fā)點來考慮人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并以之作為社會治理根基的。清末著名律學(xué)家沈家本認(rèn)為尊長為人所殺私和是“貪利忘仇”，可以看作是古代律學(xué)家的代表性觀點?！柏澙稹庇挚梢赃M(jìn)一步分為兩個方面來看：一是“貪利”，二是“忘仇”?；凇俺稹笔瞧鹨?，“利”是結(jié)果，下面分別對這兩方面進(jìn)行分析。

一方面是對復(fù)仇的肯定性評價。中國古代有影響深遠(yuǎn)的復(fù)仇文化，《禮記·曲禮上》及《禮記·檀弓上》都有關(guān)于復(fù)仇的記載且影響深遠(yuǎn)。該條“疏議”部分說：“祖父母、父母及夫為人所殺，在法不可同天?！盵2]362該表述顯然受《禮記》的影響。隨著時間的推移，復(fù)仇逐漸受到一些限制?！吨芏Y》中就記載了復(fù)仇登記制度和避仇和解制度。從西漢后期開始，中央王朝便開始強(qiáng)調(diào)犯罪應(yīng)該由國家制裁，禁止復(fù)仇。雖然如此，各朝各代仍大量存在復(fù)仇案例。從相關(guān)案例來看，復(fù)仇者被依法處罰的并不多，而獲得法外表彰獎勵的卻不少。

另一方面則是對“貪利”的否定性評價。清代紀(jì)昀評價唐律稱其“一準(zhǔn)乎禮”。該條“疏議”中所說的“其有忘大痛之心，舍枕戈之義，或有窺求財利”很好地體現(xiàn)了儒家的義利之辨思想。清代律學(xué)家沈之奇指出：“受財者準(zhǔn)盜論，更不分親疏貴賤、尊長卑幼，以其意在得財也?！盵6]711這句話明確指出了“受財”是親屬為人殺私和罪的法定加重情節(jié)。朱熹說：“義者，天理之所宜。利者，人情之所欲?！盵7]72忘記父祖及夫為人所殺之仇顯然違背儒家所說的“禮”的基本要求；如果再進(jìn)一步借此求財，則是不可饒恕的。清代律學(xué)家薛允升指出：“唐律此條在賊盜門，惡其貪利忘仇也?！盵8]502雍正三年(1725)，有大臣指出：“若受財私和，是乘親屬之死而因以用利，其忍莫甚?！盵9]1309這說明法律制度的設(shè)計不僅要考慮經(jīng)濟(jì)成本因素，還要考慮具體文化背景下受眾的情感因素。

擅自復(fù)仇僅僅是對國家司法管轄權(quán)的沖擊；私和不究卻是對封建社會倫理道德基礎(chǔ)的嚴(yán)重破壞。因此，西漢后期以來的歷代統(tǒng)治者對復(fù)仇的態(tài)度就是努力在儒家復(fù)仇思想與強(qiáng)化國家司法管轄權(quán)之間尋求平衡；相對而言，對親屬為人殺私和的態(tài)度則是堅決打擊。兩罪之間的刑罰差異也體現(xiàn)了統(tǒng)治者的矛盾心態(tài)。[10]92

此外，律文最后一句規(guī)定“雖不私和，知?dú)⑵谝陨嫌H，經(jīng)三十日不告者，各減二等?！苯Y(jié)合“疏議”可知，兩類情況可以構(gòu)成不告：一是知?dú)⒉桓?，二是知遇赦仇人返鄉(xiāng)不告。不告與私和之間最大的共同點就是忘仇；不同點在于不告直接針對的是消極不告行為，私和直接針對的是積極受財私和行為。但不管是不告，還是私和，都是法律所不允許的。由此可見，該條文的間接目的在于引導(dǎo)受害人親屬向官府報案，由此強(qiáng)化國家的司法管轄權(quán)。

(二)強(qiáng)化司法管轄權(quán)與親屬為人殺私和罪的確立

對于親屬為人殺私和罪產(chǎn)生的原因，有學(xué)者指出：“此類行為之成罪，不但因其蔑視法律，妨害司法審判；而且因其背親忘仇，悖離封建道德。疏議所謂‘一違律條，二乖親義’是也?！盵1]1291從前文分析來看，打擊忘仇貪利行為是親屬為人殺私和罪的首要目標(biāo)；但從法人類學(xué)的觀點來看，前者實際上也具有重要意義。強(qiáng)化國家司法管轄權(quán)是整個人類法制發(fā)展史上具有共性的重要發(fā)展趨勢，私和行為卻妨害了國家司法管轄權(quán)的擴(kuò)張，因此，必須加強(qiáng)對私和行為的控制。強(qiáng)化國家司法管轄權(quán)的目標(biāo)與中國的儒家倫理道德相結(jié)合，產(chǎn)生了親屬為人殺私和罪。但已有研究成果并未充分注意到該趨勢在親屬為人殺私和罪中的作用。

雖如前述，以賠償代替復(fù)仇是人類的巨大進(jìn)步。但無論如何，賠償制度主要是私力救濟(jì)手段。這么說是因為私人之間的賠償在某些國家的歷史上是國家法律要求的必經(jīng)程序(非經(jīng)協(xié)商賠償程序，不得復(fù)仇)，這就使賠償帶有一定的國家強(qiáng)制性，而不是一種純粹的私力救濟(jì)。隨著國家權(quán)力的增強(qiáng)和國家機(jī)構(gòu)的完善，統(tǒng)治者逐漸改變此前支持私人之間賠償?shù)淖龇?，轉(zhuǎn)而要求刑事案件必須由國家統(tǒng)一管轄。[5]99在《唐律疏議》禁止私和的時候，有些國家還在通過法典的形式確立賠償制度的合法性。相對唐朝確立親屬為人殺私和罪而言，有些國家和地區(qū)禁止私人之間賠償要晚得多。13世紀(jì)，英格蘭國王亨利三世所頒布的《馬爾伯勒法》才禁止復(fù)仇和賠償。[5]77土耳其禁止復(fù)仇和賠償則是19世紀(jì)的事情。[5]100對此，德國著名刑法學(xué)家李斯特指出，“刑法的發(fā)展與國家權(quán)力的增強(qiáng)與削弱是密切相關(guān)的?！盵11]41德國在中世紀(jì)晚期(13—16世紀(jì))也逐漸限制賠償金和贖金的使用。

由此觀之，強(qiáng)化國家司法管轄權(quán)，禁止私人之間就重大刑事案件進(jìn)行私下賠償是一種制度發(fā)展趨勢。這種趨勢與儒家倫理道德結(jié)合產(chǎn)生了親屬為人殺私和罪。在研究親屬為人殺私和罪的時候，不應(yīng)該忽視該趨勢的影響。沈之奇在論述復(fù)仇與親屬為人殺私和的法定刑設(shè)置時就曾指出了禁止擅殺與強(qiáng)化國家司法管轄權(quán)的關(guān)系[6]785，但并未明確指出親屬為人殺私和罪與強(qiáng)化國家司法管轄權(quán)的關(guān)系。親屬為人殺私和罪適用范圍在不斷擴(kuò)大反映了國家司法管轄權(quán)的強(qiáng)化過程；清朝增加對私和公事、私和奸事的處罰也表明國家司法管轄權(quán)的強(qiáng)化。放在近現(xiàn)代法制理念下來看，私和最大的問題就在于損害了國家的司法管轄權(quán)。[12]524

二、親屬為人殺私和罪的發(fā)展：擴(kuò)大適用范圍與調(diào)整刑罰

親屬為人殺私和罪確立以后，在制度方面主要經(jīng)歷了四次較大的發(fā)展：一是《唐律疏議》“尊長為人殺私和”條之“疏議”擴(kuò)大適用范圍；二是《宋刑統(tǒng)》擴(kuò)大適用范圍；三是《大明律》“尊長為人殺私和”條降低法定刑并擴(kuò)大適用范圍；四是《大清律例》詳訂刑罰并再次擴(kuò)大適用范圍。

(一)《唐律疏議》中該條“疏議”擴(kuò)大適用范圍

《唐律疏議》“尊長為人殺私和”條律文規(guī)定了五服親尊長為人殺私和依次相減一等處罰、受財者準(zhǔn)盜從重論處及不告減二等處罰。該條“疏議”部分從四個方面擴(kuò)大了律文的適用范圍。一是禁止犯罪人自己輸財私和。該條“疏議”部分規(guī)定：“發(fā)后輸財私和，依法合重其事?！币饧础笆掳l(fā)后送財私和，依法律應(yīng)該把殺人罪與給贓罪累加處罰”。[13]575也就是違者以數(shù)罪并罰原則進(jìn)行處罰。二是禁止旁親出財私和。該條“疏議”部分規(guī)定：“如旁親為出財私和者，自合‘行求’之法，依《雜律》‘坐贓論減五等’，其贓亦合沒官?！彼^旁親，主要是指期服以下的有服親屬。*《禮記·喪服小記》記載“其余以麻終月數(shù)者”。鄭玄注曰：“其余，謂旁親也?！币虼?，可以說旁親主要就是期服以下的有服親屬。根據(jù)“唐代主要親屬服制等級表”來看，包括喪期為齊衰五月、齊衰三月、大功九月、小功五月、緦麻三月的親屬。參見錢大群.唐律疏義新注[M].南京：南京師范大學(xué)出版社，2007,1023.這就是說：旁親代為出財私和的，應(yīng)當(dāng)依“有事以財行求”罪以坐贓處置(即依《雜律》“坐贓致罪條”的規(guī)定“與者，減五等”[1]1775)。三是禁止監(jiān)臨親屬被部下人殺害私和。監(jiān)臨親屬被部下殺害，不能為了庇護(hù)部下而私和。為維護(hù)部下而私和者，受財一匹以下及不受財?shù)?，依私和處罰；受財超過一匹的，在私和與相關(guān)罪名中擇一重罪處罰。四是禁止奴婢、部曲私和。根據(jù)該條“疏議”部分規(guī)定，主被人殺，而奴婢、部曲“有私和不告，得罪并同子孫”。這也是對律文規(guī)定的進(jìn)一步補(bǔ)充。

該條“疏議”與律文共同構(gòu)建起一個親屬為人殺私和罪制度體系。此外，該條“疏議”還對五服內(nèi)親屬互相殺害之事，何時當(dāng)告、何時可以不告做了規(guī)定(基本原則就是疏親殺近親、卑幼殺尊長、義服殺正服當(dāng)告；若殺人犯屬得相容隱者，不告亦無罪)。

(二)《宋刑統(tǒng)》擴(kuò)大適用范圍

《宋刑統(tǒng)》增加了對教令私和、容許私和的處罰?！端涡探y(tǒng)·賊盜》“親屬被殺私和”條說：“親屬被殺，受財私和，下民多不知法條，官吏或公然聽許?！盵14]317這表明，不僅部分百姓對受財私和不以為意，部分執(zhí)法者對此也持認(rèn)可態(tài)度。針對這種情況，當(dāng)時的立法者建議：“臣等參詳：請今后有犯此者，本人準(zhǔn)律處分。如官司出意，教令私和者，減二等；容許者，減三等?！盵14]317通過對官員默許甚至教唆私和者加以刑事處罰，增加他們的違法成本，使他們不敢輕易參與到親屬為人殺私和案當(dāng)中去。

(三)《大明律》降低法定刑并擴(kuò)大適用范圍

1.《大明律》降低卑幼私和的法定刑

《大明律》“尊長為人殺私和”條規(guī)定：“凡祖父母、父母及夫，若家長為人所殺，而子孫、妻妾、奴婢、雇工人私和者，杖一百，徒三年?！盵15]157對此，沈家本指出：“明俱依《唐律》減一等，似失重義輕財之道。”[3]1871這是指“杖一百，徒三年”相對于“流二千里”而言，刑罰減輕了一等，并依此類推。為什么明朝對親屬為人殺私和罪的處罰會減輕？沈家本沒有進(jìn)一步論述。薛允升在《唐明律合編》“尊長為人殺私和”條的“按”中也指出該點，同樣沒有分析其原因。本文認(rèn)為，主要有以下兩方面的原因：

首先，這是明朝立法上“重其所重，輕其所輕”思想的具體體現(xiàn)?！短坡伞贰盀榱司S持禮教的權(quán)威性，并為了尊重宗法人倫，對于破壞綱常名教的行為，認(rèn)為難以原宥，所加的刑罰也較重”[16]235。因此，該罪在《唐律疏議》中被放在賊盜門內(nèi)。相對而言，《大明律》的立法者采“重其所重，輕其所輕”的立法指導(dǎo)思想。從降低法定刑的立法選擇來看，明朝統(tǒng)治者并沒有將親屬為人殺私和罪作為危害封建統(tǒng)治的重罪對待?！洞竺髀伞穼⒂H屬為人殺私和罪從賊盜門移至斗訟門是一個重要證據(jù)。

其次，這是親屬為人殺私和罪與燒埋銀制度相互影響的結(jié)果。相對于唐律而言，明律中多了一項制度——燒埋銀制度。燒埋銀制度起源于元朝，朱元璋在起義之初也曾頒令承認(rèn)燒埋銀制度。[8]491但隨著明朝統(tǒng)治的穩(wěn)固，燒埋銀的適用范圍逐漸縮小。薛允升曾指出明朝的燒埋銀制度系仿自元朝，但燒埋銀與其他刑事責(zé)任并行卻有違傳統(tǒng)的“罰則不科，科則不罰”的刑罰思想。[8]498正是在這種沖突下，我們才能理解明朝統(tǒng)治者為何減輕了親屬為人殺私和罪的刑罰。唐朝的親屬為人殺私和罪是針對“貪利忘仇”而制定的。元朝的燒埋銀制度承認(rèn)人身傷害案(包括人命案)所造成的損害可以通過金錢來得到彌補(bǔ)。受財私和與燒埋銀的區(qū)別僅僅在受財?shù)倪^程是否得到了國家政權(quán)的認(rèn)可，而不在于是否接受錢財。在燒埋銀制度下，受財?shù)牡赖伦飷阂呀?jīng)被打破了。因此，一個較為合理的解釋是：《大明律》的立法者正是看到了其中的沖突，才在繼續(xù)保留親屬為人殺私和罪的同時降低了它的法定刑。

2.《大明律》擴(kuò)大適用范圍

一是增加對卑幼被殺尊長私和的處罰?！洞竺髀伞贰白痖L為人殺私和”條規(guī)定：“其卑幼被殺，而尊長私和者，各減一等。若妻妾、子孫及子孫之婦、奴婢、雇工人被殺，而祖父母、父母、夫、家長私和者，杖八十。受財者，計贓，準(zhǔn)竊盜論，從重科斷?！薄短坡墒枳h》與《宋刑統(tǒng)》的規(guī)定并未涉及卑幼被殺而尊長私和的情況。雖然儒家經(jīng)典中并未強(qiáng)調(diào)尊長為卑幼復(fù)仇的義務(wù)，但尊長因卑幼之死而從加害人處收受財物，仍不合于人之常情。*對此，沈之奇認(rèn)為“尊長止減一等，名分雖卑，而所仇同也”。參見[清]沈之奇.大清律輯注[M].北京：法律出版社，2000，710.因此，立法者在《大明律》中填補(bǔ)了這一法律漏洞，但又考慮到仇恨輕重不同而設(shè)定相對較輕的法定刑。

二是增加對常人私和的處罰。《大明律》“尊長為人殺私和”條規(guī)定：“常人私和人命者，杖六十。”[15]157何為“常人”？《大清律例》“尊長為人殺私和”條專門對“常人”做了注釋，即“為他人”。[17]442需要說明的是，“常人”不同于《唐律疏議》相應(yīng)條文中所說的“旁親”。既然律文已經(jīng)對尊長被殺卑幼私和及卑幼被殺尊長私和都做了規(guī)定，那么，“常人”指的應(yīng)該是五服親屬之外的其他人。在親屬為人殺私和罪中，經(jīng)常有人從中撮合，自然也有人間或謀利。清朝小說《五美緣》寫到了王義“最喜私和人命”的情節(jié)*[清]佚名.《五美緣》第五十六回“姚夏封赴水投狀，林經(jīng)略行牌準(zhǔn)投”。；《儒林外史》寫到了潘三私和人命的情節(jié)*[清]吳敬梓.《儒林外史》第十九回“匡超人幸得良朋，潘自業(yè)橫遭禍?zhǔn)隆?。；《刑案匯覽》中也有常人幫助私和的案例。

(四)《大清律例》詳訂刑罰并明確“家長”在該條內(nèi)的法律地位

1.《大清律例》加重對常人、子孫私和的刑罰

一是加重對常人私和的處罰?！洞笄迓衫贰白痖L為人殺私和”條在“常人私和人命者，杖六十”之后特別注釋“受財，以枉法論”。[9]1309《刑案匯覽》中就有舊主、地保說和及余人代為輸財私和的案例。

二是加重子孫受財私和的刑罰。乾隆三十七年(1772)，修并后的例文規(guī)定“凡尸親人等私和人命，除未經(jīng)得財者，仍照律擬議外，如有受財者，俱計臟，準(zhǔn)枉法論，從重定罪。若祖父母、父母被殺，子孫受賄私和者，無論臟數(shù)多寡，但擬杖一百，流三千里”[9]1310。所謂“凡尸親等私和人命”，就是不分尊長卑幼，受財私和者均從重處罰(從“計贓準(zhǔn)盜論”改為“計贓準(zhǔn)枉法論”是加重了刑罰)；但對子孫受財私和又專門設(shè)置更嚴(yán)格的刑罰(一律“杖一百，流三千里”)。

2.《大清律例》減輕尊長私和、卑幼行求的刑罰

一是減輕尊長私和的刑罰。嘉慶六年(1801)，有大臣認(rèn)為此前對于子孫被殺而祖父母父母受賄私和的處罰過重，建議：“除期親以下尊長受賄私和案內(nèi)，與財、受財及說事過錢者，仍照例辦理外，其子孫被殺，祖父母、父母受賄私和者，無論贓數(shù)多寡，均杖一百。其以財行求者，如亦系兇犯之祖父母、父母，究系律得容隱，應(yīng)無論受財者系被殺之尊長、卑幼，亦不得計贓，擬杖一百，庶足以別尊卑而昭平允?！盵9]1310嘉慶依議批準(zhǔn)。

二是減輕卑幼以財行求的刑罰。道光四年(1824)，有大臣指出例文未涉及“為祖父母、父母、夫、家長，行賄私和之子孫”事項，就此提出：“此等人犯，因分屬一家，懼罹重罪，希圖代為解免，其情尚有可原。自應(yīng)將此例文，改為以財行求之兇犯緦麻以上有服親屬，及家長、奴婢、雇工人，均不計多寡，各止科以滿杖，以昭平允。”[9]1312道光批準(zhǔn)了該條奏請。

3.《大清律例》明確“家長”在該條內(nèi)的法律地位

《大清律例》“尊長為人殺私和”條開頭明確表述為“凡祖父母、父母及夫，若家長為人所殺”，但清律的歷次修訂基本沒有涉及“家長”在該條內(nèi)的具體法律適用問題。嘉慶六年(1801)，有大臣指出該問題，“至夫及家長被殺，妻妾、奴婢、雇工人受賄私和作何治罪，并無專條。各省每遇此等案件，俱比照祖父母、父母被殺，子孫受賄私和例問擬。與其逐案比引，莫若照律于例內(nèi)添纂明晰，以資引用?！盵9]1311嘉慶九年(1804)的修改采納了該意見。該意見中提到“各省每遇此等案件”，這表明私和案件應(yīng)該不在少數(shù)。

總體而言，根據(jù)尊長、卑幼的身份不同以及服制遠(yuǎn)近的不同而分別設(shè)置法定刑顯然是儒家文化差序格局思想的影響結(jié)果。在唐宋明清的親屬為人殺私和罪法定刑設(shè)置中，《大清律例》的法定刑設(shè)置無疑是最復(fù)雜的，充分體現(xiàn)了“禮”和“人情”對該制度的影響。這種復(fù)雜的制度設(shè)計與清朝統(tǒng)治者“將孝的倫理普遍化、抽象化，從而為不同社群提供共同的倫理基礎(chǔ)”有一定的關(guān)系。*參見汪暉．現(xiàn)代中國思想的興起(帝國與國家)[M].上海：三聯(lián)書店，2008,540.

三、親屬為人殺私和罪的司法實踐與文學(xué)故事

(一)唐朝的親屬為人殺私和罪司法實踐

目前，筆者在史料中檢索到兩則唐朝的親屬為人殺私和罪案例*參見霍存福．復(fù)仇 報復(fù)刑 報應(yīng)刑——中國人法律觀念的文化解說[M]．長春：吉林人民出版社．2005，116-117．，分別是穆宗時柏公成母為人所殺私和案和明宗時聞威父為人所殺私和案。前者見于《舊唐書·裴潾傳》，后者見于《舊五代史·唐書·明宗紀(jì)五》。根據(jù)《唐律疏議》“親屬為人殺私和”條律文與疏議的規(guī)定，柏公成罪不至死。裴潾作為司法者，卻說“柏公成取貨于仇，利母之死，悖逆天性，犯則必誅”。劉俊文教授認(rèn)為柏公成一案的判決結(jié)果“出乎法外，重違律文”，而穆宗竟然批準(zhǔn)了，根據(jù)歷史記載中的“犯則必誅”“法論至死”推斷，“此律唐后期或經(jīng)格敕修改，于父母死私和罪特別加嚴(yán)”。[1]1293聞威案例按照后唐之法律規(guī)定也可能罪不至死，卻記錄在“本紀(jì)”中，因為他是由皇帝“特敕處死”的。從處理結(jié)果上看，兩人都被處死了。有學(xué)者認(rèn)為“之所以要處以死刑，完全是拋開了法律而從禮學(xué)即道德的角度去評價的結(jié)果”[18]117。本文認(rèn)為，通過格敕對律文進(jìn)行修改是完全有可能的，就如前文所述清朝對律文中的法定刑進(jìn)行修改一樣；但是不是將父母死私和的法定刑修改為死刑則仍有待于進(jìn)一步考證。

(二)明清小說中的親屬為人殺私和故事

已有研究成果中沒有引用過宋朝、明朝的親屬為人殺私和案例，筆者也暫未檢索到相關(guān)案例。在一個經(jīng)濟(jì)未能取得重大發(fā)展、生存仍是首要任務(wù)的時代，經(jīng)濟(jì)賠償始終都是一項有誘惑力的選擇。如果沒有親屬為人殺私和罪這種制度設(shè)計的話，很可能將出現(xiàn)更多的私和事例。正是由于經(jīng)濟(jì)賠償在民間一直具有影響力，統(tǒng)治者才一直對私和行為進(jìn)行打擊。既然一直存在經(jīng)濟(jì)賠償?shù)臎_擊，為什么現(xiàn)有研究成果中又較少見到關(guān)于親屬為人殺私和罪的案例呢？前文已述，《宋刑統(tǒng)·賊盜》“親屬被殺私和”條說：“親屬被殺，受財私和，下民多不知法條，官吏或公然聽許?！盵14]317這句話為我們提供了一個重要的信息：一方面，“下民多不知法條”可能導(dǎo)致大家不認(rèn)為私和是犯罪行為。因此，私和行為根本不會進(jìn)入司法管轄的視野，自然也不會被記錄下來。另一方面，官吏竟“公然聽許”私和行為的發(fā)生。即使私和行為進(jìn)入司法管轄的視野，也常常被官吏睜一只眼閉一只眼放過。因此，私和行為更加難以被記錄下來。

雖然如此，筆者還是在明清文學(xué)作品中檢索到一些關(guān)于親屬為人殺私和的故事。明朝小說《二刻拍案驚奇》第三十一回寫了王世名復(fù)仇的故事*《二刻拍案驚奇》第三十一回“行孝子到底不簡尸，殉節(jié)婦留待雙出柩”。該書第二十回也寫了巢大郎私和人命的故事。，該故事很好地體現(xiàn)了復(fù)仇與私和之間的緊張關(guān)系。前文已述，清朝小說《五美緣》《儒林外史》也都寫到過私和人命的故事情節(jié)。從史詩互證的角度看，這些文學(xué)故事在一定程度上體現(xiàn)了當(dāng)時社會中親屬為人殺私和罪的存在及人們對它的一般看法。

(三)清朝的親屬為人殺私和罪司法實踐

目前檢索到的清朝的親屬為人殺私和罪案例相對較多，主要是指《刑案匯覽》中匯集的17則親屬為人殺私和罪案例。[19]1335—1344薛允升將唐律中的親屬為人殺私和罪分為三個層次，即私和、受財私和、知而不告。[8]502據(jù)此將這17則案例進(jìn)行大致分類，2則屬于私和，8則屬于受財私和，7則屬于知而不告。

通過案例的閱讀，至少可以解讀出一些信息：一是以賠償代替復(fù)仇的現(xiàn)象在中國古代是存在的。如前所述，雖然中國古代沒有經(jīng)歷過法律制度認(rèn)可的賠償時期，但不代表沒有這種現(xiàn)象。二是卑幼被殺而尊長受財私和的相對較多。在8則受財私和案例中，僅有1例為受害人的兄長受財私和(即嘉慶二十二年的賄和準(zhǔn)枉法贓無祿人應(yīng)遞減案)，其余7例均為尊長受財私和。雖然有如沈之奇所說“尊長止減一等，名分雖卑，而所仇同也”，但復(fù)仇的義務(wù)卻又有天壤之別。這種案例分布局面很可能與卑幼被殺尊長私和的法定刑較輕有關(guān)。三是資料中的7則知而不告案例均屬為至親匿報。受害人死因各異，其親屬選擇私和的原因也各有不同。但這7則案件的量刑較之前述尊長受財私和案件的量刑顯然更重，這主要是尊長與卑幼的身份差異造成的。經(jīng)過歷代的制度修改，尊長受財私和的法定刑已經(jīng)較輕、而卑幼知而不告的法定刑仍然較重。四是過于追求量刑符合儒家“禮制”要求會產(chǎn)生一些荒誕的現(xiàn)象。如嘉慶二十五年(1820)的子殺父而母容隱案在今天看來就是一起非?；闹嚨陌咐?。[19]1341本案中，黃謙受(系胡成琳之妻，乃黃覲堯強(qiáng)奸案的受害人)在胡成琳毆傷其父黃覲堯致死后，由于知而不告被判杖八十。犯罪的受害人不僅未能得到撫慰、救濟(jì)，還要被處杖刑。這不得不說是由于過分追求量刑符合儒家“禮制”而造成的荒誕案件。這一案件也讓我們認(rèn)識到，“一準(zhǔn)乎禮”如果走向極端，可能造成荒謬的結(jié)果。

四、結(jié)論

親屬為人殺私和罪初見于《唐律疏議》，其后的《宋刑統(tǒng)》《大明律》《大清律例》中也都有相應(yīng)的規(guī)定。親屬為人殺私和罪的確立是統(tǒng)治者為了加強(qiáng)司法管轄權(quán)，結(jié)合儒家倫理道德要求對私和現(xiàn)象做出的制度回應(yīng)。親屬為人殺私和罪的制度發(fā)展、司法實踐情況體現(xiàn)出了儒家倫理道德對中國古代法律的巨大影響力。從唐宋明清的制度設(shè)計來看，私和是個體成本最大的選項。但受制于諸多社會因素，親屬為人殺私和罪的設(shè)立仍然未能消除民間私和現(xiàn)象的存在。親屬為人殺私和罪與私和現(xiàn)象之間關(guān)系緊張的背后是統(tǒng)治者追求的司法管轄權(quán)及儒家倫理道德要求與基層老百姓樸實的經(jīng)濟(jì)追求之間的沖突。親屬為人殺私和罪的實施一直面臨著私和現(xiàn)象的沖擊，統(tǒng)治者通過完善制度以加重私和的成本，從而使得告官成為最優(yōu)制度選擇，以此盡量強(qiáng)化國家的司法管轄權(quán)和維護(hù)儒家倫理道德。

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[18]霍存福．復(fù)仇 報復(fù)刑 報應(yīng)刑——中國人法律觀念的文化解說[M]．長春：吉林人民出版社．2005．

[19][清]祝慶祺，鮑書蕓，潘文舫，何維楷.刑案匯覽(三編·二)[M].北京：北京古籍出版社，2000.