環(huán)境民事公益訴訟的調(diào)解適用辨析*

吳 勇，王 聰

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411105)

隨著我國立法對環(huán)境民事公益訴訟的確立和立案登記制度的改革，環(huán)境民事公益訴訟案件日益增多。雖然《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案例若干法律問題的解釋》(以下稱《環(huán)境民事公益訴訟解釋》)認可了調(diào)解作為一種結(jié)案方式，但在理論上對于調(diào)解是否可以適用及如何適用仍存在著較大爭議，在制度上由于《解釋》的效力位階和定位問題還存在著內(nèi)容模糊。這種狀態(tài)對于環(huán)境民事公益訴訟的良性發(fā)展是不利的，因此非常有必要對調(diào)解適用的妥當性及相關(guān)問題進行厘清，并在此基礎(chǔ)上進行系統(tǒng)的制度建設(shè)。

一、環(huán)境民事公益訴訟案件的可調(diào)性之辨

(一)理論爭議

對于環(huán)境民事公益訴訟能否適用調(diào)解，在民事訴訟法學(xué)界、環(huán)境法學(xué)界存在兩種對立的觀點，即肯定論和否定論：

1、肯定論。該論點認為環(huán)境民事公益訴訟是可以適用調(diào)解來解決的。其基本理由包括：(1)環(huán)境民事公益訴訟仍屬于民事訴訟，調(diào)解是解決民事糾紛的重要方式。如果達成調(diào)解能夠達到與判決同樣的保護社會公益的效果，那么也就應(yīng)當允許運用調(diào)解的方式解決民事公益訴訟案件。[1]41(2)環(huán)境民事公益訴訟原告的訴權(quán)具有完整性，包括適用調(diào)解解決糾紛的權(quán)利。環(huán)境民事公益訴訟原告的訴權(quán)是一種程序性權(quán)利。原告提起環(huán)境民事公益訴訟后，在訴訟中與被告具有平等的訴訟權(quán)利與訴訟義務(wù)，自然也就包括當事人雙方通過調(diào)解解決環(huán)境損害糾紛的權(quán)利。[2]171(3)從訴訟經(jīng)濟的原則出發(fā)，環(huán)境民事公益訴訟適用調(diào)解解決有利于及時結(jié)案、節(jié)約司法資源，也有利于對環(huán)境污染和破壞行為的及時防止。[3]68

2、否定論。該論點認為環(huán)境民事公益訴訟不能適用調(diào)解的方式處理案件，只能通過裁判的方式處理糾紛。其基本理由包括：(1)環(huán)境民事公益訴訟的性質(zhì)決定了不能適用和解、調(diào)解等糾紛解決機制。環(huán)境民事公益訴訟的原告為保護環(huán)境而訴，環(huán)境的公共性、整體性決定了沒有任何人可以對其進行交易。調(diào)解實際上是在第三方的主持下訴訟雙方達成妥協(xié)。[4]94(2)環(huán)境民事公益訴訟的原告方不享有完整的訴權(quán)，其中就包括不能運用調(diào)解來解決糾紛。有資格提起環(huán)境民事公益訴訟的機關(guān)或組織對其訴訟擁有訴訟實行權(quán)，但畢竟只是啟動訴訟程序，而非公共利益的實體代表，因此不應(yīng)對環(huán)境民事公益訴訟案件的實體問題享有處分權(quán)，其訴訟權(quán)利也應(yīng)受到相應(yīng)的限制，包括原告不得與被告進行調(diào)解。[5]21(3)判決結(jié)案比調(diào)解結(jié)案更能取得較好的社會效果和法律效果。調(diào)解過程的協(xié)商性與判決過程的權(quán)威性相比，其社會效果和法律效果是截然不同的，判決的法律震懾力會更強，通過嚴格的審判程序才能對社會利益起到客觀公正分配的作用，且對潛在的污染行為起到震懾作用，提高民眾保護環(huán)境的守法意識。[6]106

(二)調(diào)解適用的妥當性

要解決環(huán)境民事公益案件能不能調(diào)解的問題，需要針對雙方的分歧點，從理論和實踐兩個層面來分析。

1、理論上的證成

可以說，無論是從法學(xué)角度還是從社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)角度，調(diào)解適用環(huán)境公益訴訟都具有妥當性。

從法學(xué)角度來看，調(diào)解適用環(huán)境民事公益訴訟契合了現(xiàn)代型糾紛調(diào)解解決“多元共治”、“合作對話”的價值觀和現(xiàn)代訴權(quán)理論的新發(fā)展。

與法院審判那種對抗式的正義模式相比，現(xiàn)代調(diào)解提供的是一種基于個人合作，促進糾紛雙方互動與交流的糾紛解決模式。這種模式的理論設(shè)想在于，盡力保障糾紛雙方的直接交流與平等對話；同時相信，糾紛雙方通過充分的交流與理性的對話后，能夠共同設(shè)計出糾紛的圓滿解決方案。即便雙方交流溝通后沒有達成調(diào)解協(xié)議，現(xiàn)代調(diào)解模式仍將增進他們之間的彼此理解。應(yīng)該說，促進溝通與交流、增進理解與諒解，正是現(xiàn)代調(diào)解的精髓所在。[7]36環(huán)境民事公益訴訟調(diào)解實質(zhì)上更接近于當事人各方與法院在案件事實清楚基礎(chǔ)上的司法商談。調(diào)解程序中多主體參與下的“多元共治”必然使個案中社會公益減損被最大程度的避免。在這樣的價值定位中，環(huán)境民事公益訴訟調(diào)解往往會有更大的施展空間。[8]155這是因為：(1)在環(huán)境民事公益訴訟案件中往往由于對公共利益的主體和邊界存在法律上的模糊，使得在社會利益的判斷和平衡上很難截然區(qū)分和確定，這就需要一種對話的機制促進各方的妥協(xié)和利益認同，而這種妥協(xié)和利益認同最終又會促進環(huán)境保護公共政策的形成；(2)在環(huán)境民事公益訴訟案件中也存在對眼前利益和長遠利益的博弈問題，判決只解決眼前問題，而調(diào)解能夠使訴訟各方理解彼此，提出面向未來的公共利益保護的糾紛解決方案；(3)調(diào)解較之判決更能尋求環(huán)境保護與社會經(jīng)濟發(fā)展的平衡，在尊重當事人的程序主體地位的同時，兼顧訴訟利益與訴訟外利益的共同保障，實現(xiàn)法的原則性和靈活性的結(jié)合。

環(huán)境民事公益訴訟能否適用調(diào)解的另一個核心法理問題是原告是否具有完整的訴權(quán)，能否享有對環(huán)境公益的處分權(quán)。對這個問題的回答，首先要厘清訴權(quán)的內(nèi)涵和其在環(huán)境民事公益訴訟中的意義。訴權(quán)是現(xiàn)代實體法與訴訟法分離所產(chǎn)生的概念，它與實體權(quán)利有著區(qū)別，訴權(quán)的行使并不需要依據(jù)實體法的權(quán)利規(guī)定。這是因為，糾紛的發(fā)生不是依據(jù)實體法律設(shè)定的規(guī)范和模式，而是根據(jù)社會條件和社會生活本身的運動而出現(xiàn)的。我們?nèi)绻姓J立法與社會生活存在的距離，就不能要求糾紛的形態(tài)與實體法律一致。由于環(huán)境損害的嚴重性，我們不能因為欠缺實體法上的權(quán)利依據(jù)而不允許受害人提起訴訟。因為如果絕對地把訴權(quán)主體界定為直接利害關(guān)系人，那么必然導(dǎo)致大量的環(huán)境公共利益得不到救濟，這無疑背離訴權(quán)的宗旨。因此，處于權(quán)益必須救濟和解決糾紛等訴訟目的的考慮，法理拿起法律技術(shù)的衡平武器，利用有無訴訟利益的變通，賦予非實體爭議的第三人以程序涵義訴權(quán)來維護實體爭議主體的權(quán)益，賦予間接利益關(guān)系人環(huán)境訴權(quán)，正是環(huán)境公益訴訟的法源。所以環(huán)境民事公益訴訟的原告的訴權(quán)是包括處分權(quán)在內(nèi)的一種完整的程序性權(quán)利。原告承擔(dān)完整的訴訟義務(wù)，也享有完整的訴訟權(quán)利?？紤]到環(huán)境民事公益訴訟的目的，牽涉到實體利益時，這種處分權(quán)的基礎(chǔ)不是保不保護環(huán)境公共利益的問題，而是如何保護環(huán)境公共利益的問題。這也就為調(diào)解的適用提供了理論基礎(chǔ)。

從社會學(xué)的角度來看，調(diào)解適用環(huán)境民事公益訴訟符合經(jīng)濟、社會與環(huán)境保護可持續(xù)發(fā)展和和諧社會建設(shè)的需要。毫無疑問，一方面不能放任導(dǎo)致環(huán)境公益訴訟產(chǎn)生的環(huán)境污染和生態(tài)破壞行為，但另一方面，我們也要看到產(chǎn)生環(huán)境污染和生態(tài)破壞的原因行為大多是經(jīng)濟生產(chǎn)行為，具有一定的正當性，為社會帶來巨大的物質(zhì)財富和就業(yè)機會。環(huán)境民事公益訴訟的目的是制止危害環(huán)境的行為并消除對環(huán)境的危害，而不是要停止或關(guān)閉生產(chǎn)行為，從而對相關(guān)企業(yè)和行業(yè)的發(fā)展造成嚴重阻礙。故必須在兩種甚至多種公共利益間找到平衡點，既要讓污染者、破壞者承擔(dān)損害環(huán)境的法律責(zé)任，又要讓企業(yè)具有繼續(xù)生產(chǎn)和發(fā)展的機會和實力。在這種情況下，以合意為基礎(chǔ)的調(diào)解的適用就彰顯出其價值。通過法院主持的調(diào)解，雙方當事人可以尋求法律框架內(nèi)和框架外的解決方法，在維護環(huán)境公共利益的同時(如加強企業(yè)的環(huán)境管理、通過技術(shù)改造減少污染等)又能使企業(yè)繼續(xù)創(chuàng)造社會財富。這種合意如果能夠達成，就能避免訴訟的對抗最終帶來的社會對抗和撕裂，從而徹底的解決糾紛，實現(xiàn)社會和諧。

從經(jīng)濟學(xué)的角度來看，調(diào)解適用環(huán)境民事公益訴訟符合成本效益原則，具有經(jīng)濟上的合理性。環(huán)境公益訴訟成本高，是影響環(huán)境公益訴訟形成和進行的一個重要因素。環(huán)境民事公益訴訟案件的訴訟成本普遍大于一般案件，龐大訴訟成本正成為環(huán)境民事公益訴訟面臨的最大桎梏。環(huán)境案件具有較強的專業(yè)技術(shù)性，環(huán)境污染、環(huán)境破壞的成因與損害后果的確定需要專業(yè)機構(gòu)和人員的鑒定、評估。而這種鑒定、評估往往專業(yè)性極強，需要較尖端的科技設(shè)備和較多人力資源。這就造成原告起訴、取證、執(zhí)行成本高昂。對于被告而言，環(huán)境民事公益訴訟較長的訴訟期間和因為訴訟所導(dǎo)致的負面評價也使其承受較大訴訟成本和非訴訟成本。對于法院而言，由于環(huán)境民事公益訴訟具有法律關(guān)系復(fù)雜、涉及當事人多、利益多元和因果關(guān)系復(fù)雜等特點，使得審理成本較高。而調(diào)解的適用，使“當事人跨越了復(fù)雜的訴訟程序的限制，直接就糾紛的爭點展開討論，避免了在細微的事實問題上投入不必要的資源”[9]3，事實上簡化了訴訟程序，縮短了訴訟時間，降低了訴訟費用，從而達到了減少訴訟成本的目的。而在另一方面，訴訟效益并沒有降低，通過調(diào)解，雙方當事人能夠在維護環(huán)境公益方面達成一致，并有積極履行的期待，某種程度上其效益價值還優(yōu)于判決所獲得效益。

2、實踐上的支撐

在我國，雖然調(diào)解方式是在2015年的《環(huán)境民事公益訴訟解釋》中確認的，但事實上調(diào)解一直在適用于解決環(huán)境民事公益訴訟糾紛。在2015年前，不同原告類型提起的環(huán)境民事公益訴訟都有調(diào)解解決的例子，如中華環(huán)保聯(lián)合會訴江蘇江陰港集裝箱有限公司鐵礦粉污染的環(huán)境公益訴訟案就是一起環(huán)保組織作原告以調(diào)解形式結(jié)案的典型代表；江西省新余市渝水區(qū)人民檢察院訴李某、曾某污染仙女湖的公益訴訟案就是一起檢察機關(guān)做原告以調(diào)解形式結(jié)案的典型代表；廣東省海洋與漁業(yè)局訴諾威爾威望海運公司海域污染的環(huán)境公益訴訟案就是一起以國家職能部門為原告以調(diào)解形式結(jié)案的典型代表。在2015年后，調(diào)解在環(huán)境民事公益訴訟中得到了廣泛的適用，2015年結(jié)案的13起案件中有11起以調(diào)解結(jié)案，顯示出較高的調(diào)解率。[10]22

在國外，無論是美國的公民訴訟，還是大陸法系的團體訴訟、日本的民眾訴訟在保護環(huán)境公益利益的案件中都有適用調(diào)解的實踐。尤其是以環(huán)境法庭、環(huán)境法院為代表的專門環(huán)境審判機構(gòu)實現(xiàn)了調(diào)解適用的常態(tài)化。

在美國的環(huán)境民事公益訴訟中，促進案件和解，往往是法官與當事人雙方共同努力的目標。如在1999年的清潔空氣法案件中，被告Willamette公司的14個工廠違反《清潔空氣法》，排放了大量的污染物造成嚴重環(huán)境損害。美國聯(lián)邦總檢察長和環(huán)保署最終與 Willamette公司達成和解，該公司同意給予1920萬美元的和解額。[11]366日本在解決民事公益訴訟中十分重視調(diào)解制度的應(yīng)用，其《民事調(diào)解法》建立了“職權(quán)調(diào)解制度”——“受理了民事公益訴訟案件的法院認為適當?shù)脑?，就可以依職?quán)將公益訴訟案件交付調(diào)解程序處理。日本二十世紀六七十年代的“四大環(huán)境污染案”中的兩起即熊本水銀中毒案、新瀉水銀中毒案都是由調(diào)解解決的。[12]100

在專門審理環(huán)境案件的環(huán)境法院方面，澳大利亞新南威爾士州土地與環(huán)境法院向訴訟當事人提供免費的調(diào)解服務(wù)。[13]144新西蘭環(huán)境法院在案件處理過程中，隨時都可以運用調(diào)解解決的方式。自2006至2009年，每年進行調(diào)解案件都超過了400件，調(diào)解成功率分別是63%、64%、63%、60%。[14]美國佛蒙特環(huán)境法院運用調(diào)解機制解決了法院超過20%以上的案件。[15]

可以看出，雖然有著訴訟理念、模式和制度設(shè)計的區(qū)別，但在涉及環(huán)境公共利益的案件中適用調(diào)解已是各國普遍的選擇。這也顯示出，調(diào)解在環(huán)境民事公益訴訟中有適用的較大空間，同時也表明調(diào)解的適用并不是與案件的公益性相對立。

二、環(huán)境民事公益訴訟調(diào)解適用的有限性之辨

(一)是否與傳統(tǒng)民事訴訟調(diào)解適用相一致

基于環(huán)境民事公益訴訟原告享有完整的訴權(quán)的法理基礎(chǔ)和調(diào)解所具有的法律價值和社會價值，調(diào)解是解決環(huán)境民事公益訴訟案件的重要方式。那么，這是否就意味著環(huán)境民事公益訴訟的調(diào)解制度與傳統(tǒng)民事訴訟的調(diào)解制度是一致的呢？對這個問題的回答，實際上涉及的是對傳統(tǒng)民事訴訟和環(huán)境公益民事訴訟共性和個性的理解。一方面，二者都屬于民事訴訟，都屬民事訴訟法的調(diào)整，因而民事訴訟法有關(guān)調(diào)解的自愿性原則和合法性原則、有關(guān)調(diào)解不成應(yīng)及時判決的基本規(guī)則對于二者都是適用的。另一方面，環(huán)境民事公益訴訟具有特殊性，即原告是代替社會公眾來提起保護環(huán)境公共利益的訴訟，原告并不是直接利害關(guān)系人，其訴爭與其自身利益不緊密。這決定了原告的實體利益處分權(quán)是有限的。而調(diào)解的實現(xiàn)往往意味著雙方當事人在實體權(quán)益方面的妥協(xié)和讓步。因而環(huán)境民事公益的調(diào)解適用也就具有有限性。這個有限性是環(huán)境公共利益的整體性和不可分割性所決定了的，體現(xiàn)在環(huán)境民事公益訴訟的原告不能放棄環(huán)境公共利益，只能就如何實現(xiàn)環(huán)境公共利益救濟和保護有談判處理的空間?；蛘哒f，有限調(diào)解的貫徹落實，是以環(huán)境公共利益的完全展開和維護為標尺的，原告與被告達成調(diào)解是以不損害環(huán)境公共利益為前提的。

(二)有限性的具體規(guī)則體現(xiàn)

環(huán)境民事公益訴訟調(diào)解的有限性意味著其規(guī)則有著特殊性，這些特殊性規(guī)則體現(xiàn)在：

1、調(diào)解的啟動時間

在傳統(tǒng)民事訴訟中，調(diào)解可在各階段啟用，包括立案前先行調(diào)解、庭前調(diào)解、庭審調(diào)解等等。但由于環(huán)境民事訴訟與普通民事訴訟是有較大區(qū)別的，因此，筆者認為，環(huán)境民事公益訴訟的調(diào)解應(yīng)該是在查清事實的基礎(chǔ)上進行。原因有二：一是沒有查清事實就進行調(diào)解，難以達成共識。由于環(huán)境損害具有累積性、間接性和潛伏性，往往要一定時間的積聚、累變、富集才能發(fā)揮作用，因果關(guān)系鏈條較長，損害機理復(fù)雜，損害結(jié)果多元。如果沒有在查清事實的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，雙方當事人很難在污染主體、污染行為、因果關(guān)系、損害結(jié)果上達成一致認識，從而導(dǎo)致調(diào)解程序的虛置。二是在沒有查清事實的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，會造成損害公益的實質(zhì)后果。雖然先行調(diào)解、庭前調(diào)解有其節(jié)約訴訟資源、減少訴訟成本的優(yōu)勢，但對于環(huán)境民事公益訴訟而言，首當其沖強調(diào)的是公共利益的維護。在環(huán)境訴訟中存在多種利益的糾葛，而原告由于不是直接利害關(guān)系人，對于公共利益損害的范圍、程度也不是非常的清晰。沒有查清事實，就意味著環(huán)境公共利益沒有完全展開，原告不知為何而戰(zhàn)，可能就會出現(xiàn)妥協(xié)甚至犧牲社會公眾利益的情形，而法院因為程序沒有展開，不能對調(diào)解協(xié)議進行實質(zhì)上的審查，也就無法起到公共利益監(jiān)督者的作用。

所以，在環(huán)境民事公益訴訟中，調(diào)解應(yīng)該是在法庭調(diào)查階段經(jīng)過舉證質(zhì)證程序后啟動。只有通過當事人的舉證、法院查證的基礎(chǔ)上調(diào)解，才能真正意義上做到自愿合法，更重要的是才能做到維護環(huán)境公共利益這個根本目的的實現(xiàn)。

2、調(diào)解人的配置

在傳統(tǒng)民事訴訟中，調(diào)解由法官一般是主審法官來主持，即法官作為調(diào)解人。而環(huán)境民事公益訴訟由于在事實認定和利益判斷上的特殊性要求在調(diào)解人的配置上與傳統(tǒng)民事訴訟有所不同。這是因為環(huán)境公益損害糾紛涉及到對環(huán)境污染行為、機理、因果關(guān)系、損害后果及生態(tài)修復(fù)方法、修復(fù)效果的考慮和認定，涉及到環(huán)境公共利益的有無及程度的判斷，而這些都需要非常專業(yè)的知識。如果環(huán)境民事公益訴訟中調(diào)解人的專業(yè)知識缺乏，就難以使當事人在事實認定和利益判斷上達成合意從而說服當事人接受調(diào)解方案，或者由于調(diào)解方案缺乏專業(yè)性，對環(huán)境損害或生態(tài)修復(fù)考慮不周全，即使勉強達成協(xié)議，但造成履行上的困難或公益上的救濟不足。

在調(diào)解人專業(yè)性的考慮方面，國外環(huán)境法院一些有益的做法值得借鑒。新西蘭環(huán)境法院的調(diào)解人主要是由環(huán)境專員或副環(huán)境專員擔(dān)任。新西蘭《資源管理法》對環(huán)境專員和副環(huán)境專員的任職資格作出了明確規(guī)定，即必須具備以下領(lǐng)域的知識和工作經(jīng)歷: (1)經(jīng)濟、商貿(mào)事務(wù)、地方政府和社區(qū)事務(wù)；(2)規(guī)劃、資源管理和遺產(chǎn)保護；(3)環(huán)境科學(xué)；(4)建筑、工程、測量、礦產(chǎn)技術(shù)等。澳大利亞新南威爾士州《土地和環(huán)境法院法案》規(guī)定法院的調(diào)解人由經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)的登記員及助理登記員來擔(dān)任。佛蒙特環(huán)境法院設(shè)立了調(diào)解員名單庫。環(huán)境法院對這些調(diào)解員要進行必要的專業(yè)培訓(xùn)。

環(huán)境民事公益訴訟的調(diào)解機制要取得實效，調(diào)解人的配置首當其沖。而我國目前對調(diào)解人的專業(yè)性方面并沒有規(guī)定，因此有必要確立相應(yīng)的選任規(guī)則。筆者認為，結(jié)合我國現(xiàn)行的訴訟調(diào)解的體制，在環(huán)境民事公益訴訟中建立起主調(diào)解人加輔助調(diào)解人的制度。即案件的審理法官擔(dān)任主調(diào)解人，主持、組織調(diào)解工作，并對調(diào)解涉及的法律問題進行釋明；輔助調(diào)解人則從案件所涉及的專業(yè)角度提供事實認定和生態(tài)修復(fù)方面的意見。這樣的設(shè)置既保證法律判斷上的正當性，又避免因為專業(yè)領(lǐng)域所限而給調(diào)解帶來負面影響。為此，環(huán)境民事公益訴訟的受理法院尤其是專門環(huán)境審判機構(gòu)如環(huán)境法庭應(yīng)當建立輔助調(diào)解人庫，在案件轉(zhuǎn)入調(diào)解時，由主審法官從輔助調(diào)解人庫中抽取調(diào)解人。輔助調(diào)解人必須經(jīng)過專門的培訓(xùn)，并具有與環(huán)境爭議相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識和經(jīng)歷，諸如環(huán)境法律、規(guī)劃、資源管理、環(huán)境科學(xué)、建筑、工程、測量等。輔助調(diào)解人在不涉及法律爭議的案件中可以根據(jù)主調(diào)解人的授權(quán)單獨對案件進行調(diào)解。

3、調(diào)解的范圍

傳統(tǒng)民事訴訟中當事人具有完整的實體處分權(quán)，因此在調(diào)解中自由處分的空間較大，甚至可以放棄實體權(quán)利。但環(huán)境民事公益訴訟由于訴訟目的的特殊性，原告并不能放棄訴爭中的公共利益，從而使得調(diào)解的空間有一定的限度。這種調(diào)解范圍上的限制在不同的訴訟請求中又有不同的體現(xiàn)：

第一類是排除危害型?！董h(huán)境民事公益訴訟解釋》第19條規(guī)定: “原告為防止生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)生和擴大，請求被告停止侵害、排除妨礙、消除危險的，人民法院可以依法予以支持?！边@類訴訟請求包括停止侵害、排除妨礙、消除危險三種形態(tài)，是制止環(huán)境污染或者生態(tài)破壞的發(fā)生及擴大、防止公共利益減損的基本要求。因此，對于這類請求的調(diào)解，并不適用要不要“停止侵害、排除妨害、消除危險”，而適用的是如何“停止侵害、排除妨害、消除危險”。

第二類是恢復(fù)原狀型?！董h(huán)境民事公益訴訟解釋》第20條規(guī)定:“原告請求恢復(fù)原狀的，人民法院可以依法判決被告將生態(tài)環(huán)境修復(fù)到損害發(fā)生之前的狀態(tài)和功能。無法修復(fù)的，可以準許采用替代性修復(fù)方式?！边@類訴訟請求的核心是通過生態(tài)修復(fù)來恢復(fù)生態(tài)環(huán)境的狀態(tài)和功能。環(huán)境一旦遭到污染或者破壞，生態(tài)功能就會下降，從而影響人們的健康和生活，因此在這類訴訟請求中，調(diào)解并不適用要不要“生態(tài)環(huán)境修復(fù)”，而適用的是怎樣進行“生態(tài)環(huán)境修復(fù)”。考慮到某些環(huán)境損害的不可逆性，不可能進行原地修復(fù)，基于環(huán)境生態(tài)功能整體性的原理，法律規(guī)定了替代性修復(fù)方式。因此這類請求調(diào)解考量的基本問題是，能不能進行直接修復(fù)，以何種方式和標準進行直接修復(fù)；如果不能直接修復(fù)，是采用主體替代修復(fù)還是修復(fù)方法的替代；如果采用主體替代，怎樣來選擇替代主體和付費，如果采用方法替代，選擇什么樣的替代方法和替代地點。

第三類是損害賠償型?！董h(huán)境民事公益訴訟解釋》第21條規(guī)定：“原告請求被告賠償生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復(fù)原狀期間服務(wù)功能損失的，人民法院可以依法予以支持。”第20條第二款規(guī)定：“人民法院可以在判決被告修復(fù)生態(tài)環(huán)境的同時，確定被告不履行修復(fù)義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)的生態(tài)環(huán)境修復(fù)費用；也可以直接判決被告承擔(dān)生態(tài)環(huán)境修復(fù)費用。”這表明在環(huán)境民事公益訴訟中，也存在著損害賠償請求。只是該類損害賠償與傳統(tǒng)民事訴訟的損害賠償有著本質(zhì)的差異。傳統(tǒng)民事訴訟的損害賠償是對原告私益損害的賠償，而公益訴訟中的損害賠償是針對環(huán)境公益利益的損害而轉(zhuǎn)化為生態(tài)恢復(fù)的相關(guān)費用，這種賠償并不給予原告，而是要歸于國家并用于生態(tài)功能的恢復(fù)和增進。因此，對于這類訴訟請求的調(diào)解，并不適用要不要賠償，而是賠多少，如何賠的問題。在調(diào)解過程中，不能由雙方當事人來任意決定賠償?shù)臄?shù)額和賠償實現(xiàn)的方式，而應(yīng)是法院與當事人各方結(jié)合污染的范圍和程度、生態(tài)環(huán)境的稀缺性、恢復(fù)的難易程度、被告所獲得的利益以及過錯程度等因素，在科學(xué)評估現(xiàn)有損害、環(huán)境恢復(fù)的復(fù)雜性及被告修復(fù)能力基礎(chǔ)上充分協(xié)商以確定具體賠償額；并根據(jù)實際情況決定是否允許被告分批、分期支付賠償金的調(diào)解請求，[8]157是否允許通過技術(shù)改造等減少污染、增進生態(tài)服務(wù)功能的方式來抵扣相應(yīng)賠償金。

第四類是賠禮道歉型。根據(jù)《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第18條的規(guī)定，原告可以請求被告承擔(dān)賠禮道歉等民事責(zé)任。這意味著在環(huán)境民事公益訴訟中，賠禮道歉可以成為一種獨立的訴訟請求。不過我們也要注意到，這類訴訟請求仍然與傳統(tǒng)民事訴訟的“賠禮道歉”不同，前者針對大眾，后者針對是原告本人。因此，對于這類訴訟請求的調(diào)解，不適用要不要“賠禮道歉”，而是以何種形式在何種范圍內(nèi)進行“賠禮道歉”。對“賠禮道歉”形式和范圍的確定，最終要以受影響公眾的“可知悉性”為基本標準。

三、環(huán)境民事公益訴訟調(diào)解適用的司法控制強度之辨

(一)職權(quán)主義還是當事人主義

當今世界的訴訟模式有兩種，即當事人主義和職權(quán)主義模式。前者是指訴訟的發(fā)動、繼續(xù)和發(fā)展主要依賴于當事人，訴訟過程由當事人主導(dǎo)，法官處于消極的中立的裁判者地位。后者是指法官控制和主導(dǎo)著整個訴訟過程，法官不僅有權(quán)組織訴訟活動，并有權(quán)直接詢問當事人，而且可以依職權(quán)進行事實的調(diào)查活動，可以依職權(quán)獨立地對證據(jù)的評價和采用作出決定。[16]317在中國過去建立的是超職權(quán)主義的訴訟模式。為了適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展需求，我國的審判改革在很大程度上強調(diào)審判模式由職權(quán)主義向當事人主義的轉(zhuǎn)變。強調(diào)對抗制、強調(diào)削弱法官的作用、強調(diào)當事人調(diào)查取證已經(jīng)成為理論界的主流動向和司法事務(wù)中的操作取向。但值得注意的是，任何情況都不是絕對的，對于像環(huán)境公益訴訟日益涌現(xiàn)的今天，若一味強調(diào)當事人主義，最終結(jié)果只能是強勢群體的利益受到保護，而作為大多數(shù)人的弱勢群體卻對國家的司法正義失去信任。在西方，隨著國家經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展而出現(xiàn)的環(huán)境公害等涉及公共利益的案件，一般已經(jīng)不完全采用當事人主義原則。[17]82

因此，雖然我國2013年民事訴訟法一般意義上采用的是當事人主義模式，但具體到環(huán)境民事公益訴訟上，應(yīng)當選擇的是職權(quán)主義模式。這是由當事人主義模式下對抗制的消極因素和環(huán)境民事公益訴訟的特殊性所決定的。對環(huán)境公益保護要求盡可能全面、徹底地揭露環(huán)境公益受到危害的情況，但在實行對抗制的侵權(quán)訴訟中，這一點往往做不到。一方提出的事實證據(jù)主張會受到另一方的極力批評、反駁和貶損。因而雙方對抗辯論的結(jié)果可能是犧牲或貶損環(huán)境公益或拿環(huán)境公益作交易，因此，實行對抗辯論制的訴訟為環(huán)境公益提供的保護是有限的。在環(huán)境民事公益訴訟中，選擇強化法官控制的職權(quán)主義模式，也是在訴訟價值目標追求下，由公益訴訟特點決定的。其一，環(huán)境民事公益訴訟在事實的認定、證據(jù)的收集方面具有復(fù)雜性。在環(huán)境公益損害糾紛中，證據(jù)在雙方當事人之間的分布極為不平衡，而且處于加害方控制領(lǐng)域內(nèi)的證據(jù)往往是有利證據(jù)和不利證據(jù)夾雜在一起，這導(dǎo)致起訴方在收集證據(jù)方面具有困難，而控制證據(jù)的一方又不愿甚至是阻礙不利自己證據(jù)的收集。其二，環(huán)境民事公益訴訟牽涉到利益的多元性。除了當事人對訴爭的環(huán)境公共利益認定上的差異外，還涉及到企業(yè)利益、起訴者個人利益以及像保證就業(yè)、維護社會穩(wěn)定等其他形式的公共利益的衡平和掌握。其三，起訴主體的利他局限性。環(huán)境民事公益訴訟的起訴主體并不能因為提起訴訟而直接增加利益，相反，可能因為環(huán)境公益訴訟的啟動，原告不僅需花費時間、精力，而且可能承擔(dān)金錢損失，甚至負擔(dān)得罪人或被報復(fù)等社會成本。期待利己主義本能下的個人在從事利他主義的公益訴訟行為時能長期一如既往地堅持無疑是一種奢望?；谶@樣一種認識，在選擇環(huán)境公益訴訟時，應(yīng)強化法院在訴訟進行中的職權(quán)干涉，避免公益訴訟程序設(shè)計因?qū)Τ绦騿尤说倪^高期待而導(dǎo)致公益訴訟無疾而終或結(jié)果異化的實際運行效果，從而背離公益訴訟的立法目的。[18]46

考慮到環(huán)境民事公益訴訟的原告與訴爭利益并無直接的利害關(guān)系，存在犧牲公益的道德風(fēng)險，這種職權(quán)主義模式反映在調(diào)解適用中，就是要強調(diào)調(diào)解的司法控制，防止因為環(huán)境民事公益訴訟原告的自身利益沖動或者對相關(guān)公益損害事實認識上的模糊而產(chǎn)生妥協(xié)或勾兌，從而導(dǎo)致對公共利益的損害。

(二)司法控制的具體體現(xiàn)

1、允許法院依職權(quán)啟動調(diào)解

傳統(tǒng)民事訴訟基于對當事人程序選擇權(quán)的尊重，由當事人自愿啟動調(diào)解程序。但在環(huán)境民事公益訴訟中，還應(yīng)賦予法院依職權(quán)啟動調(diào)解的權(quán)力。其理由在于：一方面，由于環(huán)境民事公益糾紛在事實認定和證據(jù)收集方面的復(fù)雜性使得訴訟時間不可避免的較長，而程序越拖沓，環(huán)境公益損害越加劇。為了使環(huán)境公益及時得到止損和救濟，為了使從事利他主義的公益訴訟行為的當事人的訴訟成本得到有效控制，能夠在較短時間內(nèi)平和解決糾紛的調(diào)解就有適用的必要。另一方面，環(huán)境民事公益訴訟的當事人可能基于一定的利益考量對調(diào)解具有排斥心理。根據(jù)目前我國的法律，環(huán)境民事公益訴訟的適格原告是一定的國家機關(guān)和社會組織，他們往往擔(dān)心首先啟動調(diào)解而導(dǎo)致社會公眾對其信義的不信任，導(dǎo)致對方當事人對其訴訟決心的懷疑。而環(huán)境民事公益訴訟的被告一般是企事業(yè)單位，他們考慮的是首先啟動調(diào)解是否就意味著他們示弱從而導(dǎo)致社會信譽度的降低，影響其經(jīng)營活動。在這種情況下，法院依職權(quán)啟動調(diào)解就有著必要性。

從國外環(huán)境訴訟的實踐來看，法院啟動調(diào)解也得到承認。日本《民事調(diào)解法》第20條規(guī)定，法院認為適當?shù)脑?，就可以依職?quán)將民事訴訟案件交付調(diào)解程序處理。在美國佛蒙特環(huán)境法院，一般而言，如果沒有充足的理由認為案件不需要調(diào)解，主審法官都會對案件下達調(diào)解令，要求案件必須經(jīng)過調(diào)解程序。

因此，我們應(yīng)當明確環(huán)境民事公益訴訟的調(diào)解既可以由當事人啟動，也可以由法院啟動。當然由法院啟動調(diào)解，并不意味著確立“強制調(diào)解”，調(diào)解程序啟動后，當事人如果有異議，仍然可以終止調(diào)解程序。

2、明確法院對調(diào)解過程的主導(dǎo)

與傳統(tǒng)民事訴訟不同，環(huán)境民事公益訴訟的調(diào)解是建立在發(fā)現(xiàn)真實的基礎(chǔ)上以公益維護作為最終依歸，因而法院在調(diào)解過程中應(yīng)發(fā)揮主導(dǎo)作用，行使指導(dǎo)權(quán)、調(diào)查權(quán)、監(jiān)督權(quán)。在調(diào)解過程中，考慮到雙方當事人意見的差異和訴訟地位的差別，法院可以主動提出調(diào)解方案，指導(dǎo)調(diào)解方向和核心問題的共識達成。如前所述，環(huán)境民事公益訴訟的原告當事人在證據(jù)收集方面具有較大困難，法院在事實調(diào)查方面就應(yīng)當作出更多的努力，包括對有關(guān)公益的重要證據(jù)依職權(quán)進行收集，包括提供、邀請專家出席調(diào)解會議。同時考慮到可能發(fā)生以犧牲環(huán)境公共利益為代價的利益妥協(xié)和交易，法院對整個調(diào)解過程都應(yīng)當進行監(jiān)督，防止調(diào)解程序的失范和脫軌。一旦出現(xiàn)這種情況，法院應(yīng)當及時進行矯正或者終止調(diào)解程序。

3、強化調(diào)解協(xié)議的司法審查

在傳統(tǒng)民事訴訟中，法院也對調(diào)解協(xié)議進行審查，但主要是程序意義上的合法審查。而在環(huán)境民事公益訴訟中，基于原告與訴爭利益沒有直接利害關(guān)系從而可能出現(xiàn)調(diào)解損害環(huán)境公共利益的情形，對調(diào)解協(xié)議進行實質(zhì)審查就非常有必要。為了保證調(diào)解結(jié)果不損害社會公共利益，調(diào)解協(xié)議的司法審查應(yīng)當包括兩個環(huán)節(jié)：一是公告和告知。即將調(diào)解協(xié)議向社會大眾進行公告并告知負有監(jiān)督管理職責(zé)的環(huán)境保護主管部門，征求公眾和相關(guān)部門對調(diào)解協(xié)議的意見，從而保證環(huán)境公益得到全方面的考慮。二是法院的審查。法院應(yīng)當對調(diào)解協(xié)議本身的內(nèi)容和公眾、相關(guān)部門提出的意見進行系統(tǒng)的、全面的審查，認為不違反社會公共利益的，出具調(diào)解書，認為有違社會公共利益的，應(yīng)當終止調(diào)解程序，繼續(xù)進行審理。作出調(diào)解書的，應(yīng)當對公眾、相關(guān)部門提出的意見是否采納作出說明。

4、加強調(diào)解協(xié)議履行的監(jiān)督

相較于傳統(tǒng)民事訴訟，環(huán)境民事公益訴訟的被告并不對原告履行義務(wù)，從而在被告不履行或拖延履行調(diào)解協(xié)議時，原告權(quán)利主張的動力不足，而在被告履行相關(guān)協(xié)議時，原告也可能因為專業(yè)性不足或關(guān)注度不高，而對協(xié)議的實際履行情況不甚了解。因而為了保障環(huán)境公益，將調(diào)解協(xié)議的履行置于法院的監(jiān)督之下就有必要。義務(wù)履行人應(yīng)當在調(diào)解書所確定的時間范疇內(nèi)向法院報告履行情況，法院也有權(quán)對履行情況進行核實，并根據(jù)情況對不履行和拖延履行的當事人進行相應(yīng)的責(zé)任追究。

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