作品改編的合法性邊界*

□文│盧純昕

作品改編，因其需要付出足夠的技能和努力，且賦予已有作品新的活力而獲現(xiàn)代著作權(quán)法的肯定。[1]但對于原作而言，改編行為又不得不依賴于原作。著作權(quán)法通過設(shè)定改編權(quán)，賦予原作著作權(quán)人控制與原作相關(guān)的不同市場，以激勵作品的創(chuàng)作與投資。

依據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，改編權(quán)控制的改編行為是對“已有作品”作出“獨創(chuàng)性改變”的行為。然而，由于“改變作品”和“獨創(chuàng)性”的概念極富彈性，改編權(quán)的范圍也具有不確定性。這種不確定性引發(fā)了司法實踐中有關(guān)作品改編的糾紛層出不窮，如金庸訴江南案、瓊瑤訴于正案、《胭脂扣》案等。從改編權(quán)的范圍上看，過窄的改編權(quán)，有導(dǎo)致原作的市場需求被替代的可能性，將對原作的投資激勵產(chǎn)生不利影響；[2]而過寬的改編權(quán)，則會提高后續(xù)創(chuàng)作的成本，威脅表達自由。[3]改編權(quán)的觸角有多長，能控制哪些改編行為？什么樣的改編才是合法的改編？這些問題亟須從版權(quán)法理論中尋找到合適的解決方案，從而為作品的改編劃上清晰的合法性邊界。

一、改編與借鑒的分水嶺：實質(zhì)性相似

改編的一個重要特征在于，它利用了已有作品，在已有作品的基礎(chǔ)上產(chǎn)生。然而，幾乎所有的作品都會有意或無意地利用現(xiàn)有文化，從中汲取養(yǎng)分。美國法官斯多利指出，“在文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域，很少有在絕對意義上是完全新的作品”。[4]那么，改編與借鑒的界限在哪里？

1.實質(zhì)性相似的判定

在改編作品中，盡管演繹之后的新作品相比原作品新增了各種獨創(chuàng)性元素，但在新作中仍能發(fā)現(xiàn)原作的痕跡，即新作與原作構(gòu)成“實質(zhì)性相似”。這種新作與原作的緊密聯(lián)系，是改編與獨立創(chuàng)作的借鑒最為重要的區(qū)別，也是改編需要經(jīng)過原作著作權(quán)人授權(quán)而借鑒不需要的原因。

實質(zhì)性相似是版權(quán)侵權(quán)認定規(guī)則的組成部分，其意義在于判斷被控侵權(quán)作品與被侵權(quán)作品是否具有同一性，其對于判定改編中原作與新作的聯(lián)系同樣發(fā)揮著重要作用。實質(zhì)性相似的判定標準主要包括“抽象分離法”和“整體觀察法”。抽象分離法采用解構(gòu)主義，通過抽象過濾原作不受版權(quán)保護的內(nèi)容，將比對的對象聚焦于原作具有獨創(chuàng)性且受著作權(quán)保護的部分。[5]整體觀察法則從整體的感覺出發(fā)，將包括不受著作權(quán)保護的多種創(chuàng)作要素作為一個整體，來識別訟爭作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。[6]抽象分離法遵循了思想與表達二分法，但容易因過分關(guān)注作品的單個元素而忽略作品的整體價值。[7]整體觀察法則考慮了作品各元素交疊的累積效應(yīng)，但容易因在實質(zhì)性相似的對比中包括不受著作權(quán)法保護的內(nèi)容而不當擴大保護范圍。[8]在改編作品與原作品之間的實質(zhì)性相似判斷上，應(yīng)將抽象分離法和整體觀察法結(jié)合適用。

2.實質(zhì)性相似的運用

運用實質(zhì)性相似規(guī)則判定改編作品對原作品的利用內(nèi)容和利用程度，具體可以分為三步進行。

一是依照思想與表達二分法，“抽象過濾”出作品中不受保護的內(nèi)容，包括思想、事實、作品的實用性功能等處于公有領(lǐng)域的部分。如果新作與原作的相似部分僅存在于作品中不受保護的內(nèi)容，則新作品屬于對公有領(lǐng)域素材的合理借鑒而非對原作的改編。如在《潛伏》案[9]中，《地上、地下》與《潛伏》的相似之處僅在于故事背景、故事梗概等作品中不受著作權(quán)法保護的要素，因而兩部作品不構(gòu)成實質(zhì)性相似。

二是重點“對比”剩余的表達部分，對新作是否實質(zhì)利用了原作的獨創(chuàng)性表達進行局部分析，從“量”和“質(zhì)”的角度上判斷利用的表達在原作和新作中所占的比例和在結(jié)構(gòu)中的重要性。如果新作對原作獨創(chuàng)性元素的使用達到了一定的量或構(gòu)成新作的實質(zhì)主體部分，則新作與原作構(gòu)成實質(zhì)性相似。如在瓊瑤訴于正案[10]中，《宮鎖連城》中盡管加入了新的獨創(chuàng)性表達，但其在十余處具體情節(jié)設(shè)置與《梅花烙》情節(jié)的獨創(chuàng)性安排有高度的一致性，法院因此認定上述行為超越合理借鑒的邊界，構(gòu)成對原告作品的改編。

三是進行“整體認定”，結(jié)合新作與原作的區(qū)別性，綜合判斷新作對原作的市場替代作用。改編后新作所添加的新獨創(chuàng)性元素或許能使新作比原作更具有市場吸引力，但這不能成為新作合理借鑒原作的理由。正如美國版權(quán)法學(xué)者尼莫教授所言：“剽竊者不能因其沒有剽竊的部分而免除侵權(quán)責任。”[11]當然，這并非一概否定新作與原作區(qū)別性的意義。當新作對原作借用的表達未達到一定的“量”和“質(zhì)”時，需要結(jié)合兩部作品的差異程度從整體觀感來判定其是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。如在《胭脂扣》案[12]中，盡管《胭脂扣》與《胭脂盒》在主要角色、對聯(lián)等某些細節(jié)上呈現(xiàn)出一定的相似性，但這些相似性對原作的市場價值不會產(chǎn)生替代影響。不僅如此，兩部作品在角色的性格、具體情節(jié)上體現(xiàn)出明顯的區(qū)別，在整體印象方面表現(xiàn)出來的獨創(chuàng)性有重大的差異。法院因此認定新作對原作進行的“脫胎換骨”的改造，使新作和原作的差異性大大超過了其相似性，因而更多地體現(xiàn)為借鑒而不是演繹。

改編作品與原作品之間實質(zhì)性相似的判斷方法，對于認定“同人作品”中新作利用原作的性質(zhì)具有重要意義。同人作品為了實現(xiàn)與既有作品“同人”的效果，必定會利用原作的某些元素，可以將新作所利用的“原作元素”區(qū)分為具有識別性特征的元素和剝離識別性特征的元素。當同人作品利用的是原作的識別性元素時，新作與原作無論從具體表達還是整體感官上都顯示了一定的承繼關(guān)系，新作構(gòu)成對原作的改編。例如，在續(xù)寫類同人作品中，后續(xù)作品一般沿用了與原作具有相同特征的識別性要素，這些識別性要素在后續(xù)作品中的地位十分重要，以至于后續(xù)作品無法脫離原作而單獨存在。因此，作品的續(xù)寫通常被認為是改編的一種類型。然而，當同人作品僅僅利用了原作剝離識別性特征的元素時，由于從原作獨創(chuàng)性表達中抽離的單獨元素往往因過于抽象而屬于作品中不受著作權(quán)保護的部分，新作對原作應(yīng)構(gòu)成借鑒而非改編。如在金庸訴江南案[13]中，《此間的少年》僅借用了金庸系列小說中的人物名稱、人物之間的關(guān)系和簡單背景，而重新設(shè)計了新的人物特征和新的故事情節(jié)。《此間的少年》無論從具體的文字表述還是核心情節(jié)上均與金庸小說有著很大的不同，如果更換了其人物名稱，該新作仍具有獨立的文學(xué)價值，新作構(gòu)成對原作的借鑒。

3.實質(zhì)性相似的例外

由于改編權(quán)控制的改編行為可以延伸到私人改編的非商業(yè)領(lǐng)域，這有可能影響表達自由的實現(xiàn)。因此，在某些情況下，即便新作利用了原作的獨創(chuàng)性表達構(gòu)成實質(zhì)性相似，但只要新作對原作的利用符合著作權(quán)法規(guī)定的合理使用，特別是出于評論、介紹目的的適當引用行為，這種利用便是合法的。例如，出于對表達自由的尊重，通過戲仿、混搭、合成等方式將不同作品進行重混創(chuàng)作（remix）的行為往往被視為對原作的合理使用。重混創(chuàng)作的實質(zhì)是將原作內(nèi)容作為創(chuàng)作素材而使產(chǎn)生的新作品呈現(xiàn)出一種新信息、新美感、新視野或新理解的轉(zhuǎn)換性使用。[14]通過轉(zhuǎn)換性使用形成的新作品，在原作的基礎(chǔ)上增添了新的價值，不會起到替代原作既有和預(yù)期的著作權(quán)市場的后果?；谏鐣幕a(chǎn)品的豐富性和多樣性考慮，應(yīng)當允許這樣的作品使用方式。

二、改編與復(fù)制的區(qū)分點：獨創(chuàng)性改變

無論依賴于原作創(chuàng)作的新作上是否具備新的獨創(chuàng)性，新作都不可避免地“復(fù)制”了原作的獨創(chuàng)性表達。以至于有學(xué)者認為，侵犯改編權(quán)的行為，一定是侵犯復(fù)制權(quán)的行為。[15]改編與復(fù)制，又該如何界分？

1.改編與狹義復(fù)制的區(qū)分

著作權(quán)法意義上的“復(fù)制”有狹義與廣義之分。狹義的復(fù)制（reproduce），是指我國《著作權(quán)法》所規(guī)定的復(fù)制權(quán)中的復(fù)制，即以印刷、復(fù)印、拓印等方式制作作品復(fù)制件的行為。廣義的復(fù)制（copy）則是學(xué)術(shù)上的用語，指的是所有再現(xiàn)作品的行為。復(fù)制權(quán)所能控制的復(fù)制行為的內(nèi)涵不能作過于寬泛的解釋，否則將變得漫無邊際。因此，復(fù)制權(quán)應(yīng)僅限于規(guī)制作品的重制行為。

從這個意義上看，侵犯復(fù)制權(quán)（right of reproduction）的行為與侵犯改編權(quán)的行為并不必然重疊，且能夠加以區(qū)分。侵犯復(fù)制權(quán)的行為需要有作品新復(fù)制件的增加，而侵犯改編權(quán)的行為則不需要。例如，未經(jīng)許可將騰訊QQ企鵝形象用于加濕器外觀，QQ企鵝動畫形象這一美術(shù)作品在加濕器上得以重現(xiàn)，同時作品的物質(zhì)載體增加，這一行為構(gòu)成侵犯復(fù)制權(quán)的行為。[16]而把一部小說變?yōu)殡娪皠”?，劇本是在小說之上作出刪除部分描述、增添場景安排的新改變。盡管電影劇本再現(xiàn)了小說中的情節(jié)等獨創(chuàng)性成分，但并沒有因此形成新的復(fù)制件，因此這種二次創(chuàng)作行為不屬于復(fù)制權(quán)控制的行為，而屬于改編權(quán)控制的行為。

2.改編與廣義復(fù)制的區(qū)分

改編與廣義復(fù)制之間的關(guān)系相對較為復(fù)雜。改編作品是從復(fù)制品中剝離開來的。改編屬于廣義復(fù)制的組成部分，是從廣義復(fù)制概念中獨立出來的。改編與其他復(fù)制行為最大的不同在于，改編后的新作品具有新的獨創(chuàng)性成分。

作品改編不是對原作的“原樣照搬”，而是對原作作出了獨創(chuàng)性改變。此種獨創(chuàng)性改變有兩個特征：其一，其對原作受保護元素的獨創(chuàng)性改變屬于一種未改變本質(zhì)的改變，這與對原作進行本質(zhì)改變、使原作增添新價值的轉(zhuǎn)換性使用有很大的不同。例如，為評論一幅美術(shù)作品的創(chuàng)作技巧，在評論文章中引用了該美術(shù)作品。這種評論使原作（美術(shù)作品）的創(chuàng)作價值在新作中得以升華，屬于對原作進行本質(zhì)改變的轉(zhuǎn)換性使用。改變之后新作的價值僅僅體現(xiàn)于評論文章的評論部分，而非原作本身。其二，改變的結(jié)果在于形成的新作與原作之間有相當?shù)牟顒e，這種差別包含了改編者的創(chuàng)作技能和智力判斷。改編作品的藝術(shù)價值既來源于原作作者的創(chuàng)造性貢獻，又來源于改編者的創(chuàng)造性貢獻。例如，將一部小說改編為漫畫，盡管新作的表現(xiàn)手法發(fā)生了根本變化，但原作的獨創(chuàng)性元素仍體現(xiàn)在新作中，新作的藝術(shù)價值同時來源于原作和新作的創(chuàng)造性勞動。

另外，這種新的獨創(chuàng)性成分還可以分為兩個不同的層次：作品最終呈現(xiàn)形式上的創(chuàng)新和作品框架性要素上的創(chuàng)新。依據(jù)漢德法官確立的“抽象概括法”，[17]作品的最終表現(xiàn)形式和被充分描述的框架性元素均屬于表達的范疇，改編作品的獨創(chuàng)性也因此可以體現(xiàn)為表達上的兩種獨創(chuàng)性層次。例如，對作品類型的改變，新作與原作的表現(xiàn)形式存在根本區(qū)別，新作在最終表現(xiàn)形式上呈現(xiàn)出新的特征。而對于作品的續(xù)寫，后續(xù)作品中一般沿用了原作品的獨創(chuàng)性元素以及可預(yù)期的合理變化，[18]并在情節(jié)處理等作品的具體框架性要素以及文字表達等具體表現(xiàn)形式上均體現(xiàn)出新的獨創(chuàng)性。

三、改編與不當修改的分界線：作者聲譽受損

在改編過程中，對原作何種程度的改變屬于不當修改，改編與修改之間的關(guān)系如何，是作品改編中需要注意的另一問題。

在我國《著作權(quán)法》中，修改權(quán)、保護作品完整權(quán)均能控制對作品的修改行為。修改權(quán)針對的作品修改行為最為廣泛，包括對作品內(nèi)容的局部變更及對作品文字用語的變動；保護作品完整權(quán)則僅僅針對有損作者聲譽的歪曲和篡改作品行為。從學(xué)理上看，修改權(quán)控制的行為應(yīng)局限于以作者名義進行的修改，[19]因而新作對原作的“修改”問題，僅涉及原作作者的保護作品完整權(quán)。改編權(quán)控制的改編行為通常不改變原作的基本內(nèi)容，而通過轉(zhuǎn)換原作的表現(xiàn)形式或添加新的承繼內(nèi)容等方式加入改編者新的獨創(chuàng)性成分。盡管修改行為與改編行為有如上區(qū)分，但在作品的改編中，改編者會利用原作的獨創(chuàng)性表達并進行具有獨創(chuàng)性的改變，事實上也在一定程度上“修改”了原作。如果改編者對原作作者的創(chuàng)造意圖理解存在偏差，其很容易在改編作品中出現(xiàn)違背原作意志的內(nèi)容，這影響公眾理解原作的可能性。然而，這種改編并不一定構(gòu)成不當修改。

改編作品過程中的改動是否會侵犯原作著作權(quán)人的保護作品完整權(quán)，應(yīng)該區(qū)分不同的改編方式加以判定。依據(jù)改編作品與原作品是否屬于同一種作品類型，改編可以分為改變作品表現(xiàn)形式的改編，如將小說改編成電影劇本，以及不改變作品表現(xiàn)形式的改編，如為作品縮寫簡本、作品的續(xù)寫等。在改變作品表現(xiàn)形式的改編中，作品不同的表現(xiàn)形式有其獨特的風格和規(guī)律，如文字作品主要通過情節(jié)的組織和文字的表述加以呈現(xiàn)，而影視作品則主要依賴于場景的設(shè)計與安排。兩者的風格和規(guī)律盡管存在一定的差異性，但均能完成一定的敘事目標，這就為文字作品與影視作品的轉(zhuǎn)換提供了可能性。因此在將文字作品改編成影視作品時，改編者會涉及對原作情節(jié)、文字表述的刪除，以及對新的場景安排和人物動作、表情描述的增加。這樣的變動并非解構(gòu)原作，而僅是為了實現(xiàn)新的藝術(shù)形式之需而作出的合理改動。因此，在改變作品表現(xiàn)形式的改編中，只要改編者獲得原作著作權(quán)人的改編權(quán)授權(quán)，對原作的改動程度取決于改編權(quán)許可合同中的約定。在此種情況下，一般難以認定改編會對原作作者聲譽造成損害。如在《九層妖塔》案[20]中，盡管原告認為電影《九層妖塔》對小說《鬼吹燈》進行了粉碎性改編，但在抽象小說作品變成具象電影作品的過程中，改編者必定會對原作內(nèi)容作出改動。這種改動不會造成原作社會評價的降低和對原作作者聲譽的損害，因而不涉及保護作品完整權(quán)侵權(quán)。而在不改變作品表現(xiàn)形式的改編中，對原作的改動是否侵犯原作作者的保護作品完整權(quán)，不能簡單依據(jù)新作“是否存在違背原作意志的內(nèi)容”的主觀標準，也不能依據(jù)新作對原作的改動程度進行判定，而應(yīng)從客觀效果上分析新作是否損壞原作作者的聲譽。[21]因此，改編與修改的關(guān)系可以歸納為：改編會涉及對原作的修改，但只要不損害原作作者聲譽的改編就是合法的改編。

四、結(jié)語

改編權(quán)是版權(quán)擴張的產(chǎn)物，然而其彈性的保護范圍導(dǎo)致理論和司法實踐對改編的合法性邊界產(chǎn)生不同看法。從版權(quán)法的基本原理上看，一方面，改編因其對原作作了“獨創(chuàng)性”的改變而從廣義的“復(fù)制”概念中獨立出來，歸入改編權(quán)的控制范圍之中；另一方面，改編行為又寄生于原作之上，通過“抽象分離—局部比對—整體認定”三步考察新作與原作存在的實質(zhì)性相似緊密聯(lián)系，使改編與獨立創(chuàng)作的借鑒得以相區(qū)分。在作品改編的過程中，會不可避免地涉及對原作的修改，但這種改動不得損害原作作者的聲譽。厘清改編權(quán)的控制范圍，不僅在理論上有助于防止著作權(quán)權(quán)利體系的交疊，而且在實踐中有助于廓清合法改編的界限。

注釋：

[1]Pamela Samuelson, The Quest for a Sound Conception of Copyright's Derivative Work Rightt [J], 101 Geo. L.J.1505,1506(2013)

[2]Paul Goldstein. Derivative rights and derivative works in copyright [J].30 J. Copyright Soc'yU.S.A.209,217(1983)

[3]Patrick R. Goold, Why the UK Adaptation Right is Superior to the US Derivative Work Right[J],92 Neb. L.Rev. 843,844(2014)

[4]Emerson v. Davies, 3 Story 768, 8 F.Cas. 615,C.C.Mass. (1845)

[5]Nichols v. Universal Pictures Crops,45F.2d 119,121(2dCir,1930)

[6]Roth Greeting Cards v. United Card Co., 429 F.2d 1106(9th Cir, 1970)

[7] Rebecca Tushnet,Worth a Thousand Words: The Images of Copyright, 125 Harv. L. Rev. 683,783 (2012)

[8]Cooling System & Flexible, Inc. v. Stuart Radiator,Inc., 777 F.2D 485,493 (1987)

[9]北京市第二中級人民法院（2008）二中民終字第02232號民事判決書

[10]北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第1039號民事判決書

[11]Meville B. Nimmer & David Nimmer,Nimmer on Copyright[M],Matthew Bender,1997,§13.03[B][1][a]

[12]上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民五(知)終字第112號民事判決書

[13]2016年10月，金庸起訴作家江南等著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭，該案已于2017年4月25日在廣州市天河區(qū)人民法院開庭，目前正等待判決結(jié)果

[14]Pierre N. Leval. Toward a Fair Use Standard.Harv. L.Rev,Vol.103,1990,pp.1105-1136

[15]Meville B. Nimmer & David Nimmer,Nimmer on Copyright[M],Matthew Bender,1997,§8.09[A]

[16]北京市第二中級人民法院（2008）二中民終字第19112號民事判決書

[17]Nichols v. Universal Pictures Crops,45F.2d 119,121(2dCir,1930)

[18]梁志文.論演繹權(quán)的保護范圍[J].中國法學(xué)，2015（5）

[19]崔國斌.著作權(quán)法[M].北京大學(xué)出版社，2014：364

[20]北京市西城區(qū)人民法院(2016)京0102民初83號民事判決書

[21]李揚.侵害保護作品完整權(quán)的判斷標準——兼評我國《著作權(quán)法修訂草案》（送審稿）第13條第2款第3項[J].法律科學(xué)，2015（1）