我國網(wǎng)絡犯罪發(fā)展及其立法、司法、理論應對的歷史梳理*

(中國政法大學，北京 100088)

我國網(wǎng)絡犯罪發(fā)展及其立法、司法、理論應對的歷史梳理*

于志剛吳尚聰

(中國政法大學，北京 100088)

網(wǎng)絡的發(fā)展先后經(jīng)歷了前網(wǎng)絡時代、網(wǎng)絡1.0時代、網(wǎng)絡2.0時代、網(wǎng)絡“空間化”時代四個階段。與此相應，網(wǎng)絡在網(wǎng)絡犯罪中的地位也先后歷經(jīng)媒介、對象、工具、空間四個歷程，網(wǎng)絡犯罪的客體也有軟件、系統(tǒng)、財產(chǎn)、秩序四個階段的變化。從1997年我國《刑法》頒布至今已有20年，對這期間涉及網(wǎng)絡犯罪的法律探索進行回顧可以發(fā)現(xiàn)，這些法律規(guī)定都是針對當時網(wǎng)絡犯罪所處的階段下表現(xiàn)出的特點而有針對性的制定出來的，刑事司法通過新事物之明確、關鍵詞的“技術性更新”與“規(guī)范化轉型”、定性規(guī)則之確立和定量標準之重構這四個方面展開了網(wǎng)絡犯罪的理論探索。刑事立法則憑借網(wǎng)絡犯罪罪名體系之建立與宏觀層面的三種責任模式之確立這兩個層面為網(wǎng)絡犯罪治理做出了時代貢獻。

計算機犯罪；網(wǎng)絡犯罪；共犯行為正犯化；預備行為實行化

*本文系國家社會科學基金重大項目“我國刑法修正的理論模型與制度實踐研究”(項目編號：16ZDA060)的階段性成果。

現(xiàn)有的法律和司法體制模式，產(chǎn)生于農(nóng)業(yè)社會，成熟和完備于工業(yè)社會，處在社會不斷轉型、互聯(lián)網(wǎng)迭代發(fā)展的大背景之下，面對信息時代和信息社會，如何實現(xiàn)法律和司法體制的代際發(fā)展與革命提升，是一個必須面對和思考的重大問題。同樣，這樣的問題在刑法中也存在，信息時代刑法規(guī)則和理論的時代更新，絕不僅僅是一個理論主張，而是一個必然的歷史進程。從1997年我國《刑法》頒布至今已有二十年，這二十年來立法和司法關于網(wǎng)絡犯罪的努力有目共睹，但如何正確評價這二十年來的貢獻則絕非易事，如果像過去那樣就事論事，則必然會因為視野狹隘而看不到背后的歷史邏輯。無論是進行理論研究還是出臺司法解釋，都必須明確理論研究的方向和作出司法解釋的目的是要解決哪一類問題。否則，其實際效果就會因為沒有頭緒而大打折扣。因此，只有將這二十年來我國關于網(wǎng)絡犯罪的立法、司法解釋置于網(wǎng)絡的代際變遷與網(wǎng)絡犯罪的變異發(fā)展這一宏觀背景之下，才能看清楚推動這些法律規(guī)范出臺背后的歷史動因與現(xiàn)實需求。當然，歷史的分析也只是觀察事物的一個角度，事物的發(fā)展并不都是線性的、連續(xù)性的，對事物的思考也不能僅僅停留在事實層面。因此，通過邏輯梳理、整合、提升，把握潛藏在這些法律規(guī)范背后的理論脈絡，也有必要。就像“一切歷史都是當代史”一樣，對已有的經(jīng)驗進行歸納和總結不是目的，回顧過去是為了更好地展望未來。編織制裁網(wǎng)絡犯罪的法網(wǎng)固然是一種探索，作為一個當之無愧的網(wǎng)絡大國，中國也為世界各國提供了一個編織制裁網(wǎng)絡犯罪法網(wǎng)的實踐樣本，更為國際社會建立網(wǎng)絡空間國際治理規(guī)則在刑事法領域提供了一種積極努力和貢獻。隨著中國互聯(lián)網(wǎng)技術的加速發(fā)展，以及中國參與國際互聯(lián)網(wǎng)治理體系的程度加深，中國刑事法律對于網(wǎng)絡犯罪的制裁經(jīng)驗也值得與國際分享。

一、“技術—網(wǎng)絡—犯罪—法律”雙向傳導關系下的中國網(wǎng)絡犯罪路徑探索

隨著社會生活的諸多方面的變化，社會關系的方方面面也會變化，從而促使法律發(fā)生變化?，F(xiàn)代信息技術更新帶動網(wǎng)絡發(fā)展，網(wǎng)絡發(fā)展催生網(wǎng)絡犯罪的變異與升級，網(wǎng)絡犯罪的變異與升級進而導致法律和司法解釋相繼出臺予以規(guī)制。在這種正向的傳導關系中，技術的創(chuàng)新與網(wǎng)絡的發(fā)展都會對網(wǎng)絡犯罪的形態(tài)、特點及其對策產(chǎn)生影響。反之也是如此。隨著某部法律的出臺，某種類型的網(wǎng)絡犯罪可能會受到遏制，但犯罪不會就此停歇，而是以另一種形式、借助另一種技術繼續(xù)存在，這種“逃離效應”使得該技術迅速“吃重”并借此得到發(fā)展?！皞鹘y(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化”的興起與“網(wǎng)絡犯罪傳統(tǒng)化”的顯現(xiàn)正是這種雙向傳導關系的表現(xiàn)。在這種相互傳導的“作用與反作用”的模式下，網(wǎng)絡犯罪一直處于發(fā)展、變異與升級之中。不過，正向的傳導關系是過去幾十年我國網(wǎng)絡犯罪發(fā)展的主流與常態(tài)，因此筆者將集中關注此種模式下的網(wǎng)絡犯罪。計算機的普及與網(wǎng)絡技術的發(fā)展，給人類社會帶來了巨大改變，從生產(chǎn)方式到生活方式，從思考模式到交往模式，整個社會都已被計算機與網(wǎng)絡帶來的革命所重塑。透過對計算機與網(wǎng)絡地位的轉變以及網(wǎng)絡自身進階與升級的觀察，能夠獲悉網(wǎng)絡犯罪所處的時代背景。關于網(wǎng)絡犯罪的法律探索在我國已有二十年時間，形成了十多部法律文件，這些法律文件構成了研究網(wǎng)絡犯罪的法律的前提。因此，通過將這些法律前提融入網(wǎng)絡與網(wǎng)絡犯罪發(fā)展這一時代背景之中，并通過歷史的線性分析與邏輯的錯位展開這兩種視角觀察，總結過往的經(jīng)驗與教訓，可以提煉其中的網(wǎng)絡犯罪規(guī)律與理論邏輯：網(wǎng)絡犯罪發(fā)展中的法律應對歷程、理論梳理與時代貢獻。

(一)技術更新帶動網(wǎng)絡發(fā)展：網(wǎng)絡的代際變遷

技術更新一直在推動網(wǎng)絡的發(fā)展，網(wǎng)絡的發(fā)展先后經(jīng)歷了前網(wǎng)絡時代、網(wǎng)絡1.0時代、網(wǎng)絡2.0時代、網(wǎng)絡“空間化”時代四個階段，每一次網(wǎng)絡的更迭代換和升級都與當時的技術轉型密不可分。計算機從科研院所進入個人家庭后，網(wǎng)絡的發(fā)展就已進入了“前網(wǎng)絡時代”，此時網(wǎng)絡的物質(zhì)載體即計算機已經(jīng)普及化，進入到了千家萬戶，網(wǎng)絡時代的準備工作已經(jīng)就緒。當我國正式連接國際互聯(lián)網(wǎng)之后，我國便進入了網(wǎng)絡時代，為了與后來的網(wǎng)絡時代相區(qū)分，筆者將此時稱之為網(wǎng)絡1.0時代。網(wǎng)絡1.0時代屬于網(wǎng)絡發(fā)展的早期，主要的互動模式在于“人機互動”。隨著社交工具的爆發(fā)，網(wǎng)絡發(fā)展到2.0時期，真正成為了“互聯(lián)網(wǎng)”，主要的互動模式成為了“人人互動”，網(wǎng)絡由單純的“信息媒介”實現(xiàn)了向豐富多元的“生活平臺”過渡。*參見于志剛：《網(wǎng)絡犯罪與中國刑法應對》，《中國社會科學》2010年第3期。近幾年，隨著平臺思維與平臺模式的興起，“網(wǎng)絡空間”開始形成，“網(wǎng)絡空間”與現(xiàn)實社會形成了“雙層社會”的局面。

(二)網(wǎng)絡發(fā)展催生犯罪變異升級：從“計算機犯罪”到“網(wǎng)絡犯罪”

隨著網(wǎng)絡的更新?lián)Q代，相關的犯罪也在悄然發(fā)生著變異與升級。概念能夠從側面反映出社會發(fā)展中的某些變化?！坝嬎銠C犯罪”與“網(wǎng)絡犯罪”本是兩個概念，指涉兩類不同的犯罪類型。在網(wǎng)絡發(fā)展的初期，“計算機犯罪”和“網(wǎng)絡犯罪”的概念并存，但是二者側重點有所不同。前者更多的是指將計算機作為犯罪對象，針對計算機信息系統(tǒng)實施犯罪行為，強調(diào)的是純粹的技術犯罪。后者主要指向利用網(wǎng)絡本身實施的傳統(tǒng)犯罪，是傳統(tǒng)犯罪借助網(wǎng)絡這一工具與平臺所實施的犯罪行為。無論是就危害性而言還是就法律資源的投放方向來說，當時更為關注和予以嚴厲制裁的是“計算機犯罪”而不是“網(wǎng)絡犯罪”。換言之，打擊的重點是技術攻擊和破壞計算機信息系統(tǒng)的犯罪。究其根源，在于網(wǎng)絡發(fā)展初期，網(wǎng)絡的發(fā)展程度還不足以使網(wǎng)民之間具有高度的互通與連接，進而還未產(chǎn)生以網(wǎng)絡為“工具”的犯罪的土壤。此后，隨著網(wǎng)絡技術的快速升級，計算機與網(wǎng)絡之間的地位悄然發(fā)生了改變，網(wǎng)絡的地位日益突出，原本僅僅是作為計算機附屬功能的網(wǎng)絡，一躍成為了計算機最重要的功能之一，而計算機本身則成為網(wǎng)絡的物質(zhì)載體，僅僅是作為上網(wǎng)的工具而存在。在計算機與網(wǎng)絡兩者的關系中，網(wǎng)絡成了目的本身，計算機則變?yōu)楣ぞ?。這種轉變也深刻影響到犯罪領域?！熬W(wǎng)絡犯罪”的地位不斷上升，“計算機犯罪”和“網(wǎng)絡犯罪”的概念不再處于并存狀態(tài)，“計算機犯罪”的概念幾乎不再被提起，“網(wǎng)絡犯罪”的概念則越發(fā)重要，利用網(wǎng)絡實施的傳統(tǒng)犯罪在數(shù)量上和社會影響上占有絕對優(yōu)勢。無論是對于法學界還是社會公眾而言，“網(wǎng)絡犯罪”已經(jīng)成為一個更被廣泛認可的術語。同時，“計算機犯罪”與“網(wǎng)絡犯罪”在概念上不再是一個并列的關系，而演變?yōu)橐环N“種屬”關系，“計算機犯罪”完全成為“網(wǎng)絡犯罪”的一個下位概念，成為“網(wǎng)絡犯罪”中的一種類型。無論是就危害性而言還是就法律資源的投放方向來說，更為關注和予以嚴厲制裁的是“網(wǎng)絡犯罪”，打擊的重點不再是技術攻擊和破壞計算機信息系統(tǒng)的犯罪，而是利用網(wǎng)絡實施的傳統(tǒng)犯罪。

然而，就整個犯罪的歷史發(fā)展軌跡來看，“計算機犯罪”仍然是其中重要一環(huán)。在目前的網(wǎng)絡犯罪格局中，純粹的計算機犯罪也并沒有隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而消亡，僅僅是比例有所下降。根據(jù)網(wǎng)絡發(fā)展的代際變遷，可以將犯罪分為四個階段：前網(wǎng)絡時代的“以計算機為‘媒介’的犯罪”階段、網(wǎng)絡1.0時代的“以計算機為‘對象’的犯罪”階段、網(wǎng)絡2.0時代的“以網(wǎng)絡為‘工具’的犯罪”階段和網(wǎng)絡“空間化”時代的“以網(wǎng)絡為‘空間’的犯罪”階段。*從宏觀上，可以將“計算機犯罪”作為“網(wǎng)絡犯罪”的下位概念，此時的“網(wǎng)絡犯罪”概念是廣義的，包括前網(wǎng)絡時代、網(wǎng)絡1.0時代、網(wǎng)絡2.0時代和網(wǎng)絡空間化時代的各類犯罪。除此之外，狹義的“網(wǎng)絡犯罪”概念是指與“計算機犯罪”并列的一類借助網(wǎng)絡實施的犯罪。因此，筆者于本文中僅在涉及與計算機犯罪的比較時采用狹義的網(wǎng)絡犯罪概念，其他情形下都采用廣義的網(wǎng)絡犯罪概念。正是這四個階段，構成了網(wǎng)絡犯罪的時代背景。目前的網(wǎng)絡犯罪格局，呈現(xiàn)出多元并存的局面：以網(wǎng)絡為“工具”的犯罪一家獨大；以網(wǎng)絡為“空間”的犯罪開始興起；以計算機為“對象”的犯罪逐漸隱退；純粹的以計算機為“媒介”的犯罪則幾乎要絕跡，剩下的則演變?yōu)橐跃W(wǎng)絡為“工具”的犯罪。

(三)網(wǎng)絡犯罪變異升級導致法律出臺制裁：網(wǎng)絡時代立法、司法的回顧與總結

伴隨著網(wǎng)絡犯罪的不斷涌現(xiàn)，早在1997年我國《刑法》制定之時就已開始予以關注，到如今這20年間，法律與司法解釋不斷推陳出新，法網(wǎng)越織越密。截至目前，涉及網(wǎng)絡犯罪的法律規(guī)范，從類型上說包括法律、立法性解釋與司法解釋，正是這些法律文件，構成了研究網(wǎng)絡犯罪的法律前提。

1.法律層面

刑事立法方面，包括1997年我國《刑法》中的“侵犯著作權罪”、“銷售侵權復制品罪”、“非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪”和“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”；2009年2月28日《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱：《刑法修正案(七)》)中的“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”和“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪”；2015年8月29日《刑法修正案(九)》中的“非法利用信息網(wǎng)絡罪”、“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”、“拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪”和“侵犯公民個人信息罪”。

2.立法解釋層面：解釋型單行刑法

2000年12月28日《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》(以下簡稱：《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》)作為一部單行刑法規(guī)定了利用網(wǎng)絡實施犯罪的法律認定問題。從法律文本形式看，刑法學界將它定性為一部單行刑法；從實質(zhì)上看，它是一部“解釋型”單行刑法，或者說，是一個立法解釋的法律文件。

3.司法解釋層面

刑事司法解釋一般包括兩種類型。其一，專門針對網(wǎng)絡犯罪規(guī)定的5個司法文件：2004年9月6日《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)》(以下簡稱：《淫穢信息解釋(一)》)、2010年2月4日《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱：《淫穢信息解釋(二)》)、2010年8月31日《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱：《網(wǎng)絡賭博意見》)、2011年8月1日《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《信息系統(tǒng)解釋》)、2013年9月10日《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《網(wǎng)絡誹謗解釋》)。其二，涉及網(wǎng)絡犯罪的7個司法文件：2006年7月26日《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》、2007年6月29日《關于審理危害軍事通信刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2011年1月10日《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》、2011年3月1日《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2011年6月7日《關于審理破壞廣播電視設施等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2017年1月25日《關于辦理組織、利用邪教組織破壞法律實施等刑事案件適用法律若干問題的解釋》、2017年5月8日《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《個人信息解釋》)。

(四)觀察視角：“歷史的線性分析”與“邏輯的錯位展開”

辯證法中的辯證思維之一是要求“歷史與邏輯的統(tǒng)一”。“歷史”指的是客觀現(xiàn)實的歷史發(fā)展過程，“邏輯”則是指理性、抽象的思維，是以理論的形態(tài)反映客觀事物的規(guī)律，是主觀認識對客觀事物的一種創(chuàng)造性重塑。歷史是邏輯的基礎和內(nèi)容，邏輯則是歷史在理論上的再現(xiàn)。網(wǎng)絡犯罪的法律規(guī)制從1997年我國《刑法》就已開始，到今天已有20年。在這20年中，我國先后出臺了16部法律規(guī)范，涉及數(shù)十種犯罪類型，這些法律文件不僅在層級上分為法律、立法性解釋和司法解釋，在其所發(fā)揮的功能上，有的是針對前網(wǎng)絡時代下的盜版軟件問題，有的旨在解決網(wǎng)絡1.0時代下針對計算機信息系統(tǒng)的犯罪問題，有的是針對網(wǎng)絡2.0時代下傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡異化問題，還有的是為了解決網(wǎng)絡“空間化”時代下以網(wǎng)絡為犯罪空間的新型犯罪問題。因此，對這20年來網(wǎng)絡犯罪的法律規(guī)制進行歷史的梳理與邏輯的展示，追溯其探索歷程，展現(xiàn)其制度理性與理論意義，不僅必要，而且必須。

二、歷史的線性分析之一——孤島時代：從“以計算機為犯罪‘媒介’”到“以計算機為犯罪‘對象’”

孤島時代并不存在網(wǎng)絡，或者說網(wǎng)絡還不具備使網(wǎng)民之間相互“連接”的功能。在前網(wǎng)絡時代，每個用戶的主機只是一個信息的閉環(huán)，一切行為都被局限在自身的計算機系統(tǒng)內(nèi)，不存在信息的傳播與交流。在網(wǎng)絡1.0時代，網(wǎng)絡已經(jīng)開始顯現(xiàn)其威力，用戶可以通過網(wǎng)絡登陸各大門戶網(wǎng)站瀏覽資訊(當時時髦的說法是“網(wǎng)絡沖浪”)，“網(wǎng)民”的概念在此時開始形成。然而，此時仍然是用戶對網(wǎng)絡的單向聯(lián)系，網(wǎng)民之間沒有互動。正是在這樣的背景下，犯罪開始呈現(xiàn)出了新的樣態(tài)與特征。

(一)前網(wǎng)絡時代：以計算機為犯罪“媒介”的犯罪

在個人計算機剛剛普及、網(wǎng)絡剛剛起步、互聯(lián)網(wǎng)還未形成的初創(chuàng)時期，網(wǎng)絡犯罪是不存在的，有的只是計算機犯罪，但在計算機犯罪這種具有高技術性的犯罪出現(xiàn)之前，更多的往往是銷售盜版軟件、光碟這樣的“與計算機有關的犯罪”。

1.計算機的普及與軟件時代

在計算機誕生之初，其本身由于并不是面向個人使用，沒有以后來的Windows為代表的操作系統(tǒng)為支撐，并且造價高昂，遠未被普及，而是僅用于尖端科學技術領域，甚至其本身就是當時最先進科技水平之成果，被視為“國之重器”，往往只能在科研院所與軍隊部門才會出現(xiàn)。因此，也不存在破壞的問題，即使工作人員出于職務之便予以破壞，也只能涉嫌故意毀壞財物，而難以涉及對社會公共秩序的沖擊。說到底，此時的計算機并沒有與社會公眾產(chǎn)生密切的聯(lián)系，而是像強子對撞機、核武器一般的與社會隔絕之物。隨著計算機的小型化，供個人使用的單機系統(tǒng)開始出現(xiàn)，“PC”(personal computer)一詞開始出現(xiàn)，計算機開始迅速普及，真正進入千家萬戶。此時，犯罪的觸角也伸向了計算機。當時計算機雖已普及，但網(wǎng)絡卻落后一步，還沒能進入大眾社會，因此，計算機對于普通人而言僅僅是作為娛樂、學習的工具。此時軟件與資源的來源不是像今天這樣通過互聯(lián)網(wǎng)下載，而是通過磁盤、錄像帶和光盤這樣的載體才得以傳播，軟件與資源市場在當時是巨大的營利市場，于是，受逐利的天性驅使，相應犯罪也隨之而來。

2.計算機作為犯罪的“媒介”

在前網(wǎng)絡時代，犯罪的特點主要是不涉及網(wǎng)絡，也和計算機沒有直接關系，而是屬于“與計算機有關的犯罪”的盜版軟件問題，僅僅是傳統(tǒng)犯罪中出現(xiàn)了涉及計算機因素的犯罪類型。通過盜版計算機軟件、程序和影視資源，然后利用計算機作為讀取工具進行使用，計算機本身僅僅是盜版軟件等的讀取工具和犯罪的“媒介”，犯罪行為并未直接涉及計算機本身。因此，當時我國法律打擊的重點也是和計算機犯罪無關的盜版軟件等行為。侵犯著作權的盜版行為，以及銷售侵權復制品的行為，是當時嚴厲制裁的對象。

3.對盜版行為的制裁

基于當時的社會亂象，1997年我國《刑法》第217條規(guī)定了“侵犯著作權罪”，第218條規(guī)定“銷售侵權復制品罪”。前者是為了打擊未經(jīng)著作權人許可復制發(fā)行其包含計算機軟件在內(nèi)的作品的行為。后者制裁的則是“以營利為目的”銷售明知是我國《刑法》第217條規(guī)定的侵權復制品，違法所得數(shù)額巨大的行為。雖然是作為新增罪名在1997年我國《刑法》中加入的，但刑法對于此類行為的制裁并非始于1997年，而是在1994年7月5日全國人大常委會通過的《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》的第1條和第2條中就已現(xiàn)端倪?？梢姡覈谭P注最為原始的涉及計算機的犯罪，早在上世紀90年代初期就已經(jīng)開始。此時，我國法律的指向是關注侵犯著作權的犯罪，以維護市場經(jīng)濟秩序。

(二)網(wǎng)絡1.0時代：以計算機為犯罪“對象”的犯罪

1994年4月20日，隨著中國通過一條64k國際專線接入世界，中國正式接入國際互聯(lián)網(wǎng)，進入了網(wǎng)絡1.0時代。

1.網(wǎng)絡的產(chǎn)生與系統(tǒng)時代

在網(wǎng)絡1.0時代，網(wǎng)絡把所有的終端或者說網(wǎng)民聯(lián)接到一起，實現(xiàn)了“聯(lián)結”的功能。此時的網(wǎng)絡，實際上是一個以“聯(lián)”為主的網(wǎng)絡世界，網(wǎng)民雖然可以連接網(wǎng)絡進行上網(wǎng)，但當時更多的是網(wǎng)民與以門戶網(wǎng)站為代表的網(wǎng)絡資源提供者之間的交流，通過網(wǎng)絡聯(lián)結，網(wǎng)民能夠進入網(wǎng)絡世界。網(wǎng)絡活動主要以內(nèi)容為主導，上網(wǎng)更多的是為了獲取資訊，以新浪、網(wǎng)易和搜狐為代表的大型門戶網(wǎng)站是當時網(wǎng)絡的主角，“IE瀏覽器”可能是當時人們最為熟知的電腦軟件，網(wǎng)絡實際扮演著信息獲取的通道的角色，而門戶網(wǎng)站把持著網(wǎng)絡的信息渠道，網(wǎng)絡的媒體屬性開始凸顯，網(wǎng)絡的大眾媒介化逐漸形成，網(wǎng)絡正式邁入了商業(yè)化階段。然而，此時網(wǎng)絡的發(fā)展還沒能達到“互通”的地步，無論是網(wǎng)民之間還是網(wǎng)民與網(wǎng)絡資源提供者之間，均無法實現(xiàn)“互動”，能做的只是信息交換，網(wǎng)民在網(wǎng)絡面前只能是“受眾”，是信息的接受者。因此，此時的網(wǎng)絡實際上更像是一個分布著眾多小島的巨大“棕櫚島”，各個獨立的的小島均與主島相連，但各個小島之間卻好似孤島，互不連通。正因為如此，嚴格意義上說，此時只有“網(wǎng)絡”，而沒有“互聯(lián)網(wǎng)”。這就是網(wǎng)絡1.0時代的大致狀況。由此，個人與系統(tǒng)之間的“沖突”成為犯罪的唯一表現(xiàn)形式，個人挑戰(zhàn)、攻擊系統(tǒng)成為當時的“標準化”犯罪模式，系統(tǒng)完全是作為犯罪對象出現(xiàn)的。黑客盛行，重要信息系統(tǒng)被攻破，一度成為2000年之前的新聞熱點之一。黑客、紅客、駭客等詞語的出現(xiàn)，其內(nèi)涵之間彼此差異的只是動機，這充分說明了技術攻擊的時代流行度。

2.計算機為犯罪的“對象”

在網(wǎng)絡1.0時期，犯罪呈現(xiàn)出“技術性犯罪”的傾向，利用技術手段針對計算機信息系統(tǒng)本身進行侵害是主流，具體表現(xiàn)為非法侵入計算機信息系統(tǒng)、非法侵入計算機系統(tǒng)以后獲取其中存儲的數(shù)據(jù)、破壞計算機信息系統(tǒng)等行為。這實際上是將計算機作為犯罪“對象”加以侵害。因此，此時的犯罪門檻較高，一般是掌握計算機知識與技術的人才有可能實施。不過，隨著計算機技術的不斷發(fā)展與普及，木馬程序等病毒軟件成為了“傻瓜式軟件”，即得即用，不再需要知識背景上的要求，犯罪的技術性色彩明顯降低，普通人即可參與其中。因此，提供侵入、破壞計算機程序的幫助行為逐漸展露頭腳，對其刑法規(guī)制越來越重要。由此，網(wǎng)絡時代下幫助犯的異化開始顯現(xiàn)。不過，技術性犯罪仍然是這一時代的主題。

3.計算機犯罪罪名體系的創(chuàng)制與完善

以計算機為“對象”的犯罪主要包括侵入重要領域計算機信息系統(tǒng)、非法獲取他人電腦上的數(shù)據(jù)和設置木馬病毒等破壞性程序等行為，于是，基于此種危害行為，我國相繼出臺了一系列法律文件予以規(guī)制，旨在解決以計算機為“對象”的犯罪類型，通過兩次立法，構建了我國計算機犯罪罪名體系，并通過后續(xù)的司法解釋不斷進行完善與細化。

1997年我國《刑法》初步探索出計算機犯罪的制裁思路。其第285條規(guī)定了“非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪”、第286條規(guī)定了“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”，前者制裁非法侵入三個重要領域計算機信息系統(tǒng)的行為，后者打擊破壞計算機信息系統(tǒng)的行為。就當時而言，這應當說是一種走在實踐前面的超前性和預測性立法。在1997年我國《刑法》頒布之前，雖然實踐中也曾出現(xiàn)過部分破壞計算機系統(tǒng)的行為，*參見張克軍：《破壞計算機信息系統(tǒng)應如何定性》，《人民公安》1995年第19期。但并非大面積出現(xiàn)的典型危害行為，在缺乏足夠實踐需求和理論積淀的情況下，立法機關參照國外刑事立法的最新趨勢，“懵懵懂懂”地增設了兩個罪名，這一舉措無意中將原屬于工業(yè)時代的中國刑法拉上了信息時代的“快車”，中國刑法自此開始了信息時代的轉型之路。

2009年2月28日《刑法修正案(七)》擴展了對于計算機信息系統(tǒng)的保護范圍，計算機犯罪的罪名體系初步建立。其在我國《刑法》原有第285條的基礎上增設了第二款、第三款，即“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”和“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪”。前者確立了對于個人使用的計算機中數(shù)據(jù)的保護，從此，普通信息系統(tǒng)也列入刑法保護的對象。后者則實現(xiàn)了對于危害計算機系統(tǒng)幫助行為的獨立性評價，說明我國法律開始注意到技術犯罪領域中幫助犯具有巨大危害性的現(xiàn)象。*參見于志剛：《網(wǎng)絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國法學》2016年第2期。

2011年8月1日《信息系統(tǒng)解釋》則從三個方面對之前的四個計算機犯罪罪名進行了不同程度的細化：一是其第2條、第5條、第10條、第11條確立了一系列技術性概念的標準，使得“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”、“計算機信息系統(tǒng)”、“計算機系統(tǒng)”、“身份認證信息”、“經(jīng)濟損失”和“計算機病毒等破壞性程序”等這些技術性概念有了具體衡量標準；二是其第1條、第3條、第4條、第6條明確了危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪的量化標準，結束了我國計算機犯罪罪名無量化標準的歷史；三是其第9條突破了傳統(tǒng)刑法理論的觀點，規(guī)定危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪中可以普遍成立片面共犯。

三、歷史的線性分析之二——互聯(lián)時代：從“以網(wǎng)絡為犯罪‘工具’”到“以網(wǎng)絡為犯罪‘空間’”

網(wǎng)絡發(fā)展到了互聯(lián)網(wǎng)時代，用戶之間的溝通與交流成為了時代的主題，各種即時通訊工具、自媒體平臺迅速崛起，老牌的門戶網(wǎng)站則逐漸沒落。網(wǎng)絡技術的更新?lián)Q代深刻改變現(xiàn)實社會，個人的生活方式、人與人之交的交往方式被徹底改變，網(wǎng)絡真正顯現(xiàn)了其威力。與此同時，犯罪也在悄然變化。

(一)網(wǎng)絡2.0時代：以網(wǎng)絡為犯罪“工具”的犯罪

大約從2000年開始，互聯(lián)網(wǎng)進入了“2.0”時期，開始了一個以“互”為主的互聯(lián)網(wǎng)時代，其標志是以QQ為代表的大量即時通訊工具的出現(xiàn)和迅速傳播。與此同時，網(wǎng)絡犯罪再次發(fā)生了變異，大量傳統(tǒng)犯罪借助互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展得以迅速擴散，相關的法律和司法解釋也相繼出臺?？梢哉f，這一時期是網(wǎng)絡犯罪的高峰時期，網(wǎng)絡犯罪也正是在此時真正開始引起全社會的關注。

1.社交工具的爆發(fā)與互聯(lián)網(wǎng)時代

進入網(wǎng)絡2.0時代，網(wǎng)絡不僅把所有的網(wǎng)民聯(lián)接到一起，而且還在此基礎上具備了使網(wǎng)民之間互動的功能，原本只能“聯(lián)結”的網(wǎng)絡現(xiàn)在又實現(xiàn)了“互動”，其表現(xiàn)為“聯(lián)”字當頭與“互”字當?shù)溃藭r的網(wǎng)絡成為了名副其實的“互聯(lián)網(wǎng)”。在網(wǎng)絡2.0時期，網(wǎng)民之間的“互動”成為了時代的主題，以QQ為代表的即時通訊工具在短時間內(nèi)迅速普及，成為了“裝機必備”。以QQ為例，其在1999年2月成立并正式開通即時通訊服務；經(jīng)過短短兩年時間，到2001年2月，QQ在線用戶成功突破100萬大關，注冊用戶數(shù)已增至2000萬；到2003年9月，其注冊用戶已達2億；到2010年3月，其在線人數(shù)突破1億大關。*參見百度百科：“QQ”詞條，網(wǎng)址https://baike.baidu.com/item/QQ/111306?fr=aladdin，2017年10月9日訪問。這一數(shù)字是非常驚人的，充分說明網(wǎng)民之間“點對點”的互動交流是這一時期網(wǎng)絡的基本特征與主要模式。在計算機個人擁有與使用的“個人化”與聯(lián)接的社會的“社會化”這一雙重趨勢下，網(wǎng)絡的社交屬性開始凸顯，網(wǎng)絡正式邁入了社會化階段。

2.網(wǎng)絡作為犯罪的“工具”

在網(wǎng)絡2.0時代，挑戰(zhàn)、攻擊系統(tǒng)的網(wǎng)絡犯罪快速消減，網(wǎng)民之間“點對點”地利用網(wǎng)絡為工具的侵害成為犯罪的標準模式，以詐騙為主的各類傳統(tǒng)犯罪(尤其是涉財犯罪)的網(wǎng)絡化呈爆發(fā)式增長，傳統(tǒng)犯罪進入網(wǎng)絡時代。此階段網(wǎng)絡犯罪的特點主要呈現(xiàn)為三個方面。一是傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡異化。傳統(tǒng)犯罪借助網(wǎng)絡因素而迅速擴散，網(wǎng)絡開始以犯罪“工具”的形象展現(xiàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)取代了計算機信息系統(tǒng)在整個網(wǎng)絡犯罪中占據(jù)了核心地位，以計算機為“對象”的犯罪逐漸減少，以網(wǎng)絡為“工具”的犯罪開始飆升，網(wǎng)絡因素快速介入幾乎所有的傳統(tǒng)犯罪之中，傳統(tǒng)犯罪開始躍升到網(wǎng)絡這一平臺之上。由于網(wǎng)絡因素的介入，傳統(tǒng)犯罪內(nèi)部的構成要件要素、犯罪形態(tài)等產(chǎn)生了不同于過去的新的表現(xiàn)形式，并使傳統(tǒng)的刑法理論、刑事立法和司法規(guī)則處于難以適用的尷尬境地，此即為“傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡異化”。二是涉財犯罪的爆發(fā)式增長。由于網(wǎng)絡上集聚了大量的網(wǎng)民，且彼此之間實現(xiàn)了互動交流，網(wǎng)絡開始累積大量的財產(chǎn)利益，如網(wǎng)絡游戲、密碼賬號等。犯罪也由此發(fā)生了轉向，開始由侵犯計算機本身轉向侵犯網(wǎng)絡中的利益(尤其是財產(chǎn)利益)。因此，涉財犯罪在這一階段的網(wǎng)絡犯罪中占大多數(shù)，犯罪侵犯的法益主要是財產(chǎn)，犯罪的目的主要在于獲利，如電信詐騙、販賣淫穢物品、盜取網(wǎng)絡游戲裝備等等。三是幫助犯的地位凸顯。網(wǎng)絡犯罪呈現(xiàn)出大眾化的趨勢，犯罪的技術性色彩進一步降低，掌握技術的犯罪者從臺前退居幕后，從犯罪的實施者轉變?yōu)榉缸锏膸椭?，開始為廣大犯罪人提供技術支持。網(wǎng)絡犯罪的幫助犯在這一階段真正發(fā)生了變異，危害性實現(xiàn)了擴大，獨立性得到了提升。

與此同時，在這一階段，前網(wǎng)絡時代的以計算機為“媒介”的銷售盜版軟件等犯罪行為逐漸跟隨互聯(lián)網(wǎng)的蓬勃發(fā)展而被淘汰，各種盜版資源可以方便地從網(wǎng)絡上下載，這就給盜版市場帶來了毀滅性的打擊，原本隱藏在街頭巷尾叫賣各種盜版光碟的盜版商已難覓蹤跡?？梢哉f，銷售盜版軟件等犯罪行為不是(或者不僅僅是)被法律從外部所消滅的，而是在互聯(lián)網(wǎng)的沖擊下失去了生存土壤而自行消退的。當然，嚴格意義上講，此類犯罪也不能算消失，而是如前所述，傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡時代產(chǎn)生異化，從前網(wǎng)絡時代以計算機為“媒介”的犯罪進階為網(wǎng)絡2.0時代以網(wǎng)絡為“工具”的犯罪，舊貌換了新顏，骨子里仍然是銷售盜版軟件等的行為，但在借助互聯(lián)網(wǎng)這一工具之后產(chǎn)生了更大的危害性。與此類似，網(wǎng)絡1.0時代的以計算機為“對象”的犯罪也隨著互聯(lián)網(wǎng)進入2.0時代而悄然發(fā)生著改變，隨著網(wǎng)民間“點對點”互動交流的普及，木馬病毒被更輕易也更隱蔽地植入計算機中，黑客控制大量個人計算機的現(xiàn)象越來越普遍，“僵尸網(wǎng)絡”的黑色產(chǎn)業(yè)鏈因而悄然興起?！敖┦绦蚝推胀ǖ哪抉R程序不同的地方在于，普通的木馬程序只能實現(xiàn)木馬傳播者和受侵害者的計算機之間一對一的控制關系，而且侵入者對網(wǎng)絡的危害性僅限于感染木馬程序的計算機；但是僵尸程序卻能夠通過不斷的傳播和復制，使所有被侵入的計算機同時被侵入者控制，從而形成一個控制網(wǎng)絡?！?于志剛：《關于出租、倒賣“僵尸網(wǎng)絡”行為的入罪化思路》，《北京聯(lián)合大學學報(人文社會科學版)》2009年第4期。因此，網(wǎng)絡1.0時代的以計算機為“對象”的犯罪在進入網(wǎng)絡2.0時代后也發(fā)生了變異，對計算機信息系統(tǒng)的侵入、控制和侵害等犯罪行為不再是目的，而是作為整個犯罪產(chǎn)業(yè)鏈的初始一環(huán)，為后續(xù)的犯罪行為服務。換言之，針對計算機系統(tǒng)的犯罪不再是對象和目的，而是犯罪的工具，是借助互聯(lián)網(wǎng)實施犯罪的工具。

3.網(wǎng)絡犯罪罪名體系的探索與建立

進入網(wǎng)絡2.0時代，傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡異化的現(xiàn)象呈井噴之勢，以網(wǎng)絡為“工具”的犯罪層出不窮。此時，法律需要面對的問題主要有兩方面：一是定性規(guī)則的確立，表現(xiàn)為對罪狀表述的再解釋；二是定量標準的搭建，體現(xiàn)為入罪標準即犯罪定量標準的細化與明確。此一時段的法律與司法解釋都是在朝著這兩個方向不斷努力。立法上不斷增設新罪名以嚴密法網(wǎng)，司法上則表現(xiàn)為大量的司法解釋出臺，這一時期的司法解釋遠遠多于其他時期可見一斑，這些司法解釋如下所列。

其一，1997年我國《刑法》第287條的指引性規(guī)定開辟了傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡異化時代犯罪定性問題的處理思路。該法第287條規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰。”客觀地講，這一條文成為當時處理傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡異化問題的定性準則和依據(jù)，司法機關依賴這一條文解決了當時幾乎所有利用網(wǎng)絡進行犯罪的定性問題。伴隨著網(wǎng)絡的更新發(fā)展，該法第287條的地位也隨之不斷上升。在前網(wǎng)絡時代與網(wǎng)絡1.0時代，該法第285條、第286條的法條地位遠遠高于該法第287條，前兩個條文成為立法、司法的檢視中心，第287條則處于似乎可有可無的地位。然而，隨著以“互”為主的網(wǎng)絡2.0時代的到來，第285條、第286條的地位開始迅速下降，而該法第287條的實體價值與現(xiàn)實意義快速上升。

其二，2000年12月28日《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》進一步強化了以網(wǎng)絡為犯罪“工具”時傳統(tǒng)犯罪的定性規(guī)則。該決定規(guī)定利用網(wǎng)絡實施犯罪的，依照刑法既有規(guī)定定罪，這就使得對于以網(wǎng)絡為犯罪“工具”的犯罪再一次明確了其處理規(guī)則，對于傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化的問題實現(xiàn)了整體解釋。此外，這也在我國《刑法》第287條規(guī)定的“利用計算機實施犯罪”的基礎上又向前邁進一步，從此“利用計算機實施犯罪”和“利用網(wǎng)絡實施犯罪”都被作為傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化的工具，一并按照我國刑法既有規(guī)定定罪。不過，需要說明的是，《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》的意義并不局限于解決網(wǎng)絡2.0時代以網(wǎng)絡為犯罪“工具”的問題，而是具有難以估量的歷史意義(下文詳述)。

其三，2004年9月6日《淫穢信息解釋(一)》確立了網(wǎng)絡犯罪中片面共犯的成立空間，并提出了信息時代的定量規(guī)則標準。一方面，《淫穢信息解釋(一)》規(guī)定了網(wǎng)絡傳播淫穢信息犯罪中的片面共犯，首次承認了網(wǎng)絡幫助行為可以缺乏“雙向的意思聯(lián)絡”，僅以“單向明知”與實行行為人成立共同犯罪。*關于對該司法解釋中的片面共犯理論分析，參見前注④，于志剛文。這一司法解釋打破了我國傳統(tǒng)刑法理論界不承認片面共犯的慣例，首次通過司法解釋的方式突破了共同犯罪的傳統(tǒng)通說觀點，為網(wǎng)絡犯罪中共犯的定性問題提供了解決路徑。另一方面，《淫穢信息解釋(一)》對于網(wǎng)絡違法信息傳播犯罪的定量標準進行了規(guī)定，“點擊數(shù)”、“注冊會員”成為新的刑法量化標準，這是司法第一次針對于網(wǎng)絡犯罪引入了新的定量模式。

其四，2010年2月4日《淫穢信息解釋(二)》確立了網(wǎng)絡犯罪中共犯行為正犯化現(xiàn)象的存在，并增加了片面共犯的存在范圍。一方面，《淫穢信息解釋(二)》提出了網(wǎng)絡傳播淫穢信息犯罪中的共犯的正犯化，首次將共犯行為獨立為正犯行為，是制裁網(wǎng)絡犯罪幫助行為的重大突破，也是繼司法解釋肯定了可構成網(wǎng)絡犯罪的片面共犯之后又一解決網(wǎng)絡犯罪定性問題的處理思路。另一方面，該司法解釋將網(wǎng)絡傳播淫穢信息犯罪中片面共犯的成立范圍擴展到了投放廣告等提供資金的的行為，通過投放廣告或直接或間接地提供資金給淫穢網(wǎng)站的，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共犯處理，這就從經(jīng)濟來源上有力地打擊了淫穢網(wǎng)站，起到了釜底抽薪的效果。

其五，2015年8月29日《刑法修正案(九)》構建了網(wǎng)絡犯罪罪名體系。經(jīng)歷先前幾個司法解釋的探索，一套針對網(wǎng)絡犯罪的解決思路逐漸被摸索出來了，并以立法的形式予以規(guī)定：新增“非法利用信息網(wǎng)絡罪”、“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”和“拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪”，修改合并了一個“侵犯公民個人信息罪”，在立法層面解決了以網(wǎng)絡為犯罪“工具”的大量定性問題。前三個罪名具有明顯的“兜底性罪名”色彩，“宜粗不宜細”的立法更新思路，顯然是對于既有罪名體系對網(wǎng)絡危害行為評價不足的回應，希望通過開放性的罪狀設置，使刑法更新能夠在較長時間滿足信息時代的刑法保護需求，讓刑法不至于滯后于時代。后一個罪名的強化，從實踐的角度可以理解為是對越來越多泄漏公民個人信息行為的回應，從理論層面則可以視為刑法對于網(wǎng)絡幫助行為在神經(jīng)末梢的延伸和拓展。從宏觀角度審視，這四個罪名都是為了應對網(wǎng)絡2.0時代網(wǎng)絡作為犯罪的“工具”這一時代命題而被提出的，且都在不同程度、不同角度上發(fā)揮遏制傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡異化的作用。

其六，2017年1月25日《個人信息解釋》進一步強化了對公民個人信息的保護。首先，該司法解釋擴張了“公民個人信息”概念的內(nèi)涵與外延，一是在個人信息概念的定義上，在我國《網(wǎng)絡安全法》第76條第5項所確立的“廣義的可識別性”這一單一要素基礎上又增加了“活動情況”要素，“公民個人信息”的概念進一步被擴張；二是在個人信息類型的列舉上，除了一直以來被公認的“姓名”、“身份證件號碼”、“通信通訊聯(lián)系方式”、“住址”之外，又加入“賬號密碼”、“財產(chǎn)狀況”、“行蹤軌跡”三種類型的個人信息。其次，該司法解釋第5條針對不同信息類別、犯罪主體設置了不同的入罪標準。該司法解釋根據(jù)重要性將公民個人信息分為四類：“行蹤軌跡信息”；“通信內(nèi)容”、“征信信息”、“財產(chǎn)信息”；“其他可能影響人身、財產(chǎn)安全的公民個人信息”；前述“規(guī)定以外的公民個人信息”。它還將侵犯公民個人信息的主體分為一般主體與“在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息”的特殊主體。

(二)網(wǎng)絡“空間化”時代：以網(wǎng)絡為犯罪“空間”的犯罪

進入到網(wǎng)絡“空間化”時代，網(wǎng)絡犯罪再一次發(fā)生變異與升級，犯罪已不局限于一對一的侵財行為(如電信詐騙)，或是單純的販賣非法物品牟利行為(如販賣淫穢物品)等等，而是產(chǎn)生了“規(guī)模化”，“群”開始取代“個人”成為犯罪的主體。因此，犯罪的目的與侵害的客體隨之轉變。此時刑法本身停滯不前，司法解釋已經(jīng)開始有針對性的予以回應，其他法律法規(guī)則開始了積極的探索。

1.平臺模式的興起與空間時代

以iPhone、Android為代表的智能手機相繼面世，以“微博”為代表的即時通訊平臺借助移動互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展，擁有如此大基數(shù)的網(wǎng)絡用戶迅速聚集，網(wǎng)絡平臺逐步形成，其包括社交平臺、支付平臺、搜索平臺、信息平臺、其他服務平臺等，其中尤以社交平臺為主導領域。網(wǎng)絡平臺最大的優(yōu)勢在于個性化的定制服務、多樣化的業(yè)務功能以及海量用戶的粘性。每個網(wǎng)絡平臺都可能發(fā)展為一個獨立的網(wǎng)絡生態(tài)系統(tǒng)，用戶可以在其中滿足幾乎所有需求。正是這樣一個“獨立王國”的出現(xiàn)，使得網(wǎng)絡空間和網(wǎng)絡社會開始形成，現(xiàn)實社會與網(wǎng)絡社會同時存在的“雙層社會”成為新的社會結構。網(wǎng)絡在網(wǎng)絡犯罪中的地位，也從作為犯罪對象、犯罪工具進入了一個全新的階段——“犯罪空間”。網(wǎng)絡空間成為一個犯罪的空間，一個全新的犯罪場域。

2.網(wǎng)絡作為犯罪的“空間”

隨著平臺思維的興起，網(wǎng)絡成為了滋生犯罪的空間與土壤，網(wǎng)絡正式成為了“犯罪空間”。此階段，網(wǎng)絡犯罪的特點主要有兩個。一是網(wǎng)絡犯罪在空間上的整體遷移。由于網(wǎng)絡空間的出現(xiàn)與發(fā)展，使得傳統(tǒng)犯罪的發(fā)生平臺已不再只局限于現(xiàn)實社會中的“現(xiàn)實空間”，而是擴展到了網(wǎng)絡社會中的“網(wǎng)絡空間”，幾乎所有的犯罪都能夠利用互聯(lián)網(wǎng)在網(wǎng)絡空間中生成，或并存于現(xiàn)實與網(wǎng)絡的雙層空間，或實現(xiàn)線上與線下的周密互動和無縫轉換。二是網(wǎng)絡犯罪開始沖擊社會秩序。在網(wǎng)絡2.0時代，傳統(tǒng)犯罪利用互聯(lián)網(wǎng)，將網(wǎng)絡作為犯罪的“工具”實施犯罪行為，其方式是將計算機信息系統(tǒng)及網(wǎng)絡因素作為手段介入傳統(tǒng)犯罪，整個犯罪行為針對的依舊是現(xiàn)實社會中的法益。可是，在網(wǎng)絡“空間化”時代，網(wǎng)絡作為一個犯罪空間，開始出現(xiàn)了一些完全不同于網(wǎng)絡2.0時期的犯罪現(xiàn)象，它成為一些變異后的犯罪行為的獨有土壤，一些犯罪行為離開了網(wǎng)絡要么根本就無法生存，要么根本就不可能爆發(fā)出令人關注的危害性。*參見于志剛：《“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”〈網(wǎng)絡誹謗解釋〉的發(fā)布為背景》，《法學》2013年第10期。其中，伴隨著網(wǎng)絡空間的形成，對網(wǎng)絡空間中社會秩序的沖擊是這一時期的獨有特點，煽動行為、侮辱誹謗行為和傳播宣揚恐怖主義、邪教組織等行為完全可能借助網(wǎng)絡空間的生成以及網(wǎng)絡虛擬性帶來的交流便捷、偵查困難等特性迅速擴張。秩序型犯罪很可能從對現(xiàn)實空間秩序的破壞轉移到對網(wǎng)絡空間秩序的摧毀。

3.“網(wǎng)絡空間”的法律確證

在網(wǎng)絡“空間化”時代，法律必須而且首先要去解決的，是“網(wǎng)絡空間”的法律地位問題。因為，如果不能在法律依據(jù)上給予“網(wǎng)絡空間”相應的法律地位，那么僅僅在理論層面的探討便沒有了意義。對此，各個時期、不同層級，甚至不同領域的法律文件都做出了探索與努力。對此進行回顧會發(fā)現(xiàn)，法律對“網(wǎng)絡空間”的認識經(jīng)歷了兩個階段，相關認識不斷實質(zhì)化：第一階段是以網(wǎng)絡空間類比“物理空間”，側重的是網(wǎng)絡空間的平臺作用，網(wǎng)絡能夠作為一個“空間”、“平臺”、“場所”起到容納、滋生某些犯罪的效果，這以《網(wǎng)絡賭博意見》為代表；第二階段是以網(wǎng)絡空間類比“現(xiàn)實社會”，側重的是網(wǎng)絡空間的秩序屬性，強調(diào)的是網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實社會一樣，是一種公共場所，也需要維護其中的公共場所秩序，這以《網(wǎng)絡誹謗解釋》為典型。

其一，2010年8月31日《網(wǎng)絡賭博意見》實現(xiàn)了“網(wǎng)絡空間”向“物理空間”的轉化。該意見明確將賭博網(wǎng)站與傳統(tǒng)的、物理性的賭博場所統(tǒng)一視為刑法中的“賭場”。該意見第1條規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于我國《刑法》第3條第2款規(guī)定的‘開設賭場’行為：(一)建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；(二)建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；(三)為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的；(四)參與賭博網(wǎng)站利潤分成的?！边@實際是承認了網(wǎng)絡具有“空間”的屬性，能夠成為容納、滋生賭博行為的“平臺”與“場所”，從實際所起到的作用而言，這種“平臺”和“場所”的作用與現(xiàn)實的物理賭場沒有分別，甚至由于網(wǎng)絡的虛擬性，使之能夠容納更多的賭徒參與其中，進而造成更大的危害性。除此之外，《網(wǎng)絡賭博意見》繼續(xù)保持對網(wǎng)絡2.0時代下問題的關注，深化了信息時代下對定性、定量規(guī)則的探索。一方面，其將片面幫助犯的范圍擴展到了網(wǎng)絡開設賭場行為，還明確了網(wǎng)絡賭博犯罪中的共犯正犯化，進一步擴展了共犯正犯化的司法解釋思路。另一方面，其規(guī)定了網(wǎng)絡賭博犯罪數(shù)額的重復計算模式，對于傳統(tǒng)空間賭博和網(wǎng)絡空間賭博的定量標準進行了區(qū)分，繼續(xù)構建網(wǎng)絡時代犯罪定量規(guī)則，同時對網(wǎng)絡賭博犯罪中的“參賭人數(shù)”、“賭資數(shù)額”和“網(wǎng)站代理”規(guī)定了認定標準。

其二，2013年9月10日《網(wǎng)絡誹謗解釋》完成了“網(wǎng)絡空間”向“現(xiàn)實社會”的過渡。除了《網(wǎng)絡誹謗解釋》第2條在《淫穢信息解釋(一)》的基礎上增加了“瀏覽”、“轉發(fā)”作為網(wǎng)絡違法信息傳播犯罪的定量新標準外，最重要的是，《網(wǎng)絡誹謗解釋》第5條正式開始了對于網(wǎng)絡作為犯罪“空間”問題的探索，明確了網(wǎng)絡空間、網(wǎng)絡秩序的公共場所、公共秩序屬性，并階段性地以尋釁滋事罪作為問題的解決方案。《網(wǎng)絡誹謗解釋》第5條分為兩款，分別規(guī)定了兩種行為：第一款規(guī)定了“利用信息網(wǎng)絡辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣，破壞社會秩序的(行為)”；第二款規(guī)定了“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的(行為)”。對于第一款規(guī)定的行為依照尋釁滋事罪的第二項“追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的”處理；對于規(guī)定的第二款行為則依照尋釁滋事罪第四項“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”處理。然而，仔細觀察就會發(fā)現(xiàn)，前者制裁的是“利用信息網(wǎng)絡”的行為，也就是網(wǎng)絡作為“犯罪工具”的第二階段的問題；后者制裁的則是“在信息網(wǎng)絡上散布、起哄鬧事”的行為，實際是網(wǎng)絡作為“犯罪空間”的第三階段的問題。對于前者按照尋釁滋事罪處理沒有疑問，而對于后者仍按照尋釁滋事罪處理，尤其是按照尋釁滋事罪的第四項處理，則產(chǎn)生了巨大的爭議。爭議的核心焦點在于，“信息網(wǎng)絡”是否屬于“公共空間”、“公共秩序”與“公共場所秩序”是否等同兩個方面。盡管反對的觀點仍未平息，但立法機關與司法機關對“網(wǎng)絡空間”觀點的采納是清晰而明顯的。*參見于志剛：《網(wǎng)絡“空間化”的時代演變與刑法對策》，《法學評論》2015年第2期。

其三，2016年11月7日我國《網(wǎng)絡安全法》第1條、第5條和第7條分別提出了“網(wǎng)絡空間主權”、“網(wǎng)絡空間安全”、“網(wǎng)絡空間治理”和“網(wǎng)絡空間”四個概念，這是第一次將“網(wǎng)絡空間”的概念引入法律。盡管以上提法主要針對的是國與國的交往，但這對于國內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡空間構建同樣具有重要意義與啟示。

其四，2017年9月7日國家網(wǎng)信辦同時出臺了《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務管理規(guī)定》和《互聯(lián)網(wǎng)用戶公眾賬號信息服務管理規(guī)定》。其中，《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務管理規(guī)定》第2條明確提出了“網(wǎng)絡空間”的概念，并認定互聯(lián)網(wǎng)群組屬于“網(wǎng)絡空間”。這是繼我國《網(wǎng)絡安全法》后我國又一次正式在法律文件中對“網(wǎng)絡空間”進行規(guī)定，實際上承認了網(wǎng)絡空間是與現(xiàn)實空間并行的兩個社會。盡管該規(guī)定嚴格意義上不屬于法律和司法解釋，而是屬于行政規(guī)章，但考慮到國家網(wǎng)信辦在我國互聯(lián)網(wǎng)治理中所處的地位與實際發(fā)揮的作用，這一規(guī)定也相當重要。在可預見的將來，相應的立法和司法應當會有所跟進。屆時，有可能會出現(xiàn)網(wǎng)絡服務提供者的“平臺責任”與網(wǎng)絡通訊群組等網(wǎng)絡空間的“群主責任”這兩個對網(wǎng)絡空間負有“監(jiān)管責任”的犯罪類型并行使用的情形。

四、邏輯的錯位展開——二十年來網(wǎng)絡犯罪刑事立法與司法貢獻

前述展示并分析了近二十年來與網(wǎng)絡犯罪相關的立法、立法性解釋和司法解釋，是將其置于網(wǎng)絡發(fā)展的代際演變之下觀察的，是一種功能主義視角下對立法、司法的考察，強調(diào)的是這些法律文件對于制裁網(wǎng)絡犯罪所起到的作用。這種“連帶性的”、“附屬性的”觀察視角僅僅只是觀察事物的一種途徑。通過考察這些法律文件本身，將這近二十個法律文件整合與歸納，從本體性的、總體性的視角來進行分析，顯然也是有必要的。

(一)網(wǎng)絡時代下立法與司法的關系：司法解釋先行與法律加以確立

我國近二十年來的網(wǎng)絡犯罪的立法與司法形成了較為融洽的特殊互動模式。按照經(jīng)典刑法學原理，刑法就是一種暴力，是和平時期“最大的惡”，因此需要受到理性的束縛與約束，而這種束縛與約束在技術上采取的是罪刑法定原則，即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，并且這一原則貫穿于包括刑法解釋在內(nèi)的整個法律運作環(huán)節(jié)。罪刑法定原則對于法律的制約(某種程度上也可以說是“壓制”)是兩方面的：一是在解釋上，對法律的解釋不能越過法律文字本身；二是在法律的制定上，法律，尤其是規(guī)定犯罪與刑罰的刑法，要保持相當程度的穩(wěn)定性，以確保國民對于法律的預見可能性。這就使得刑法對于現(xiàn)實中存在的問題永遠處于一個消極被動、“畏首畏尾”的境地。在農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)社會，科學技術與社會發(fā)展進程的相對穩(wěn)定和緩慢，使得罪刑法定原則約束下的刑法能夠較為順利地應對實踐中出現(xiàn)的絕大部分問題。然而，隨著人類步入信息時代，社會的發(fā)展速度大幅加快，各種新技術、新事物層出不窮，受罪刑法定原則“束縛”的刑法在面對實踐中出現(xiàn)的新問題時越來越捉襟見肘，刑法與社會生活之間的張力越來越大，刑法在信息時代陷入了前所未有的尷尬境地。以“公民個人信息”為例，法律需要保護公民的個人信息，但由于社會數(shù)據(jù)化進程的加快，各種之前不被關注的個人信息所具有的潛在價值被逐步挖掘，由以往單純的、沒有意義的“碎片”變?yōu)榱藢χ黧w自身具有重要價值的“信息”，越來越多的個人信息需要被納入法律的保護范圍，從最初最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2013年聯(lián)合發(fā)布的《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》(以下簡稱：《懲處侵害公民個人信息犯罪》)第2條僅保護公民的隱私信息，到后來我國《網(wǎng)絡安全法》第76條將其擴大到保護公民的身份認證信息，再到《侵犯公民個人信息解釋》又加入了可能影響人身、財產(chǎn)安全的個人信息。甚至在可預見的將來，隨著大數(shù)據(jù)時代社會數(shù)據(jù)化程度的不斷加深，公民的網(wǎng)上瀏覽記錄也將被明確納入公民個人信息的范疇?！肮駛€人信息”的迅猛發(fā)展使得其內(nèi)容不斷增加，“公民個人信息”的概念一直處于變動之中。然而，由于刑法需要保持相當程度的穩(wěn)定性，如果在法律中規(guī)定“公民個人信息”的概念，其穩(wěn)定性勢必會受到?jīng)_擊，最終的結果必定是兩者的沖突：或者為了追求法律的穩(wěn)定性而犧牲對公民個人信息的保護，或者為了保障公民的個人信息安全而放棄對法律穩(wěn)定性的堅持。*參見于志剛：《“公民個人信息”的權利屬性與刑法保護思路》，《浙江社會科學》2017年第10期。在這種情況下，單靠立法的途徑是難以解決的。因此，信息時代下，對相對罪刑法定原則的堅守，以及在此基礎之上的有節(jié)制的擴張解釋，是不可避免的，“中國當下的選擇，應當是在堅守相對罪刑法定的基礎上，基于秩序維護的需要而進行有節(jié)制的擴張解釋”。*于志剛：《傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡異化研究》，中國檢察出版社2010年版，代序：“罪刑法定主義的百年隨想”。換一個角度觀察，其實這種擴張本身，不單單是受現(xiàn)實所迫的被動舉措，也是為下一步立法進行探索的主動選擇。借助司法文件相對“短平快”的特點，司法為立法“鋪路”和互相配合,司法層面以司法解釋等手段先行探索，待理論成熟、時機具備之后再通過立法的形式予以最終確認，成為制裁網(wǎng)絡犯罪的一種思路。這種現(xiàn)象不僅在過往的法律實踐中已經(jīng)出現(xiàn)，而且在將來會持續(xù)存在。

(二)刑事司法探索的理論梳理

刑事司法的貢獻在于在法律沒有明確規(guī)定的情況下率先摸索出一套適用于司法實踐的處理規(guī)則。過去我國在這方面做了不少探索，取得了有益的經(jīng)驗。

1.新生事物之明確

司法的問題在很大程度上是適用法律的問題，而適用法律就涉及事實與規(guī)范、現(xiàn)實生活與法律規(guī)定之間的“涵攝”，即將事實置于規(guī)范之下進行考察與分析，透視其中的法律問題。然而，當法律本身對事物的內(nèi)涵就不甚明晰之時，適用法律就會產(chǎn)生阻礙，而這種問題在日新月異的網(wǎng)絡時代更加突出。網(wǎng)絡的飛速發(fā)展，各種新生事物層出不窮，其中相當一部分都可能涉及法律問題，這些新事物的內(nèi)涵以及在法律上的地位往往一開始并不明確，這就需要通過司法解釋予以規(guī)定，用以指導司法實踐。對于網(wǎng)絡犯罪，我國司法機關通過三部司法解釋實現(xiàn)了對于以下幾種網(wǎng)絡新生事物的刑法性質(zhì)的明確，解決了司法適用的困惑。

其一，網(wǎng)頁鏈接。由于直接在網(wǎng)絡上發(fā)布違法犯罪信息的方法過于直接和暴露，現(xiàn)實中犯罪分子多采取更隱蔽的做法，將指向各種違法犯罪信息的網(wǎng)頁鏈接發(fā)布在網(wǎng)絡上，以更為隱蔽和看似“與己無關”的方式傳播違法犯罪信息，意圖規(guī)避法律制裁。對此，《淫穢信息解釋(一)》第4條對于網(wǎng)頁鏈接的性質(zhì)和內(nèi)容進行了認定，將網(wǎng)絡鏈接本身解釋為等同于鏈接背后的信息。不過需要注意的是，這里僅指“直接鏈接”，不包括“間接鏈接”。

其二，通訊群組。通訊群組是目前社交軟件的一個普遍功能，有著相同目的和興趣的網(wǎng)民可以集合到一個群組中進行內(nèi)部的交流與互動。這種帶有“半封閉性”的交流平臺帶來了交流溝通上的極大便利，網(wǎng)民之間不再是一對一的單獨溝通，而是小群體之間相互交流。然而，也是由于這種“半封閉性”，各類違法犯罪信息可以在通訊群組這一“黑屋”中相對公開地傳播，催生出了各類違法犯罪活動。對此，《淫穢信息解釋(二)》第3條對于網(wǎng)絡通訊群組傳播性質(zhì)進行了認定，通訊群組的建設者和管理者在性質(zhì)上被等同于傳播者。此外，2017年9月7日國家網(wǎng)信辦發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務管理規(guī)定》第9條再次明確了通訊群組并非“法外之地”，通訊群組的建立者、管理者應當履行群組管理職責，“依據(jù)法律法規(guī)、用戶協(xié)議和平臺公約，規(guī)范群組網(wǎng)絡行為和信息發(fā)布，構建文明有序的網(wǎng)絡群體空間”。

其三，網(wǎng)絡空間。隨著網(wǎng)絡自身的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡已經(jīng)從“信息工具”進階為“生活平臺”，此時，作為“空間”的網(wǎng)絡也與現(xiàn)實空間一樣，存在著相應的秩序，而且，這種秩序與現(xiàn)實空間中的秩序一樣，都屬于“社會秩序”，對網(wǎng)絡空間的破壞與對現(xiàn)實空間的破壞一樣，都會造成社會秩序的紊亂，并且，借助網(wǎng)絡的傳播效應，甚至會產(chǎn)生比對現(xiàn)實空間更大的危害。因此，《網(wǎng)絡誹謗解釋》第5條規(guī)定，對于利用網(wǎng)絡辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣，破壞社會秩序的，依照尋釁滋事罪定罪處罰，從而明確了網(wǎng)絡空間、網(wǎng)絡秩序的公共場所、公共秩序屬性。自此，網(wǎng)絡空間成為了與現(xiàn)實空間并行的兩個領域，現(xiàn)實社會與網(wǎng)絡社會之間的阻隔自此打通，“雙層社會”最終形成。

2.關鍵詞的“技術性更新”與“規(guī)范化轉型”

對于針對計算機信息系統(tǒng)的犯罪，我國現(xiàn)有的計算機犯罪罪名體系已經(jīng)足夠，處理各類侵犯計算機信息系統(tǒng)的行為都能夠做到有法可依。因此，在我國刑法上增設新罪名已無必要，而是應當轉為挖掘現(xiàn)有罪名的潛力，通過對現(xiàn)有罪名進行時代性的解釋以適應社會發(fā)展。

其一，關鍵詞的“技術性更新”。隨著技術的不斷革新，需要對現(xiàn)有罪狀中的關鍵詞予以更新，其中，由于“三網(wǎng)融合”時代的到來，“信息網(wǎng)絡”和“公民個人信息”被進行了二次解釋?！稇吞幥趾駛€人信息犯罪》第一次在刑法領域對“公民個人信息”的概念進行了界定，但2017年《個人信息解釋》對“公民個人信息”概念進行了二次解釋，明確將“行蹤軌跡”和“活動情況”納入“公民個人信息”，這兩類信息實際是在“三網(wǎng)融合”時代手機定位功能越發(fā)普遍也越發(fā)強大的背景下才凸顯出來的，并且，在可預見的將來，“公民個人信息”必定還會根據(jù)現(xiàn)實需要繼續(xù)進行擴容。

其二，關鍵詞的“規(guī)范化轉型”。關鍵詞的技術性更新固然重要，關鍵詞的規(guī)范化更有必要。過去司法文件主要關注的是“技術性”關鍵詞的解釋，缺乏對于“規(guī)范性”關鍵詞應有的重視，司法解釋沒有意識到網(wǎng)絡1.0時代與網(wǎng)絡2.0時代的本質(zhì)差異。2011年《信息系統(tǒng)解釋》第1條第2款和第7條對于計算機信息系統(tǒng)的“控制權”進行了規(guī)定，通過將出售“控制權”視為贓物犯罪處理的方式，將它解釋為“財物”。雖然此種解釋的科學性有待商榷，但是，這是對“贓物”這一規(guī)范性關鍵詞在信息時代的擴張解釋，此種解釋在未來出現(xiàn)的頻率將會越來越高。因此，“今后對網(wǎng)絡犯罪中‘技術性’關鍵詞的含義進行解釋將不再是我國有權解釋關注的重點，而對網(wǎng)絡犯罪中‘規(guī)范性’關鍵詞的含義進行解釋將成為我國有權解釋的中心任務”。*于志剛：《網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉型路徑》，《法商研究》2014年第4期。

3.定性規(guī)則之確立

以網(wǎng)絡犯罪為代表的新興犯罪給法律帶來的一個難題就是面對新的事實問題如何予以準確定性。明確新生事物的性質(zhì)僅僅只是這一過程的一部分，并且解決的只是概念問題，或者稱為構成要件要素問題，對于構成要件的認定、行為性質(zhì)的判斷，則是更需要解決的問題。通過司法解釋，我國不斷地擴張網(wǎng)絡犯罪中片面共犯的適用范圍，且突破性采納了理論界提出的“共犯行為正犯化”學說，對于網(wǎng)絡犯罪中行為性質(zhì)的界定，開辟出信息時代一條新的刑事司法路徑，大大緩解了司法實踐中的辦案壓力。

片面共犯理論原本在理論界并非一個重要領域，對于其成立范圍也一直存在爭議，然而，恰恰在網(wǎng)絡犯罪時代，片面共犯理論能夠很好地解決網(wǎng)絡的虛擬性以及“一幫多”的現(xiàn)象所帶來的共犯認定難題。這種理論借助實踐得以發(fā)展的現(xiàn)象，也表明了實踐才是理論的源頭活水，這也從側面印證了本文對于網(wǎng)絡犯罪中立法與司法貢獻的研究的必要?！兑x信息解釋(一)》第7條規(guī)定了網(wǎng)絡傳播淫穢信息犯罪中的片面共犯成立空間，首次通過司法解釋突破了共同犯罪的傳統(tǒng)通說；《信息系統(tǒng)解釋》第9條規(guī)定了危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪中可以普遍成立片面共犯；《網(wǎng)絡誹謗解釋》第8條對于利用網(wǎng)絡實施犯罪的片面共犯進行了廣泛性承認。需要澄清的是，以上三個文件中的片面共犯其實都僅僅是指片面幫助犯，對于片面教唆犯和片面實行犯，不僅理論界多數(shù)反對，司法實踐也未予采納。

網(wǎng)絡時代“一幫多”現(xiàn)象的大量存在以及技術性幫助行為的地位躍升，使得傳統(tǒng)理論中被視為從犯、共犯的幫助犯，在評價上應當被視為主犯、正犯予以量刑處罰。確立共犯行為的正犯化的意義在于能做到共犯行為處罰的獨立性，對幫助行為的處罰不再依賴、附屬于正犯行為，也不需要查明它和正犯的意思聯(lián)絡和行為的因果性，只要存在相應的幫助行為，即可定罪處罰。網(wǎng)絡時代，“共犯行為正犯化”理論得法律規(guī)范的確認是一個大的進步，使得能夠對共犯行為做到處罰的獨立性?！兑x信息解釋(二)》第5條提出了網(wǎng)絡傳播淫穢信息犯罪中的共犯的正犯化，首次將共犯行為獨立為正犯化行為，突破了傳統(tǒng)理論的束縛，為實踐中認定網(wǎng)絡犯罪的幫助行為指明了方向；《網(wǎng)絡賭博意見》明確了網(wǎng)絡賭博犯罪中的共犯正犯化，進一步擴展了共犯正犯化的司法解釋路徑。

預備行為實行化的目的是通過刑法打擊范圍的前移，使得法益得到前置保護，而不必等到法律受到實質(zhì)威脅或者出現(xiàn)危害結果時才進行保護。《個人信息解釋》中對于“公民個人信息”的再次擴張背后就有預備行為實行化的影子。法律不斷強化對“公民個人信息”的保護，擴張“公民個人信息”的法律概念內(nèi)涵，對“公民個人信息”的范圍一步一步擴大，其早已不再局限于《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》所規(guī)定的隱私信息，也超出了我國《網(wǎng)絡安全法》第76條規(guī)定的身份認證信息的范圍，目前已經(jīng)擴張到了《個人信息解釋》第1條和第5條所規(guī)定的“可能影響人身、財產(chǎn)安全的個人信息”，除了大數(shù)據(jù)時代下公民個人信息的重要性越發(fā)凸顯之外，侵犯公民個人信息罪更是被打造為后續(xù)犯罪的上游犯罪，這實際是一種預備行為的實行化。經(jīng)過這一系列改造后，刑法所保護的公民個人信息可以概括為兩類：一類是個人身份認證信息，這是典型的侵犯公民個人信息罪中的公民個人信息；另一類是通過對可能涉及公民人身、財產(chǎn)的信息進行保護進而保護公民人身、財產(chǎn)的信息，這就是預備行為實行化的體現(xiàn)。

4.定量標準之重構

網(wǎng)絡犯罪的問題除了定性的判斷以外，由于網(wǎng)絡的虛擬性引起的危害性通過網(wǎng)絡的輻射與傳播造成損害遞增，在網(wǎng)絡時代對定量因素適時地予以調(diào)整，對犯罪的定量體系進行重構，以做到正確評價，也是必須面對的。司法解釋設定了特定網(wǎng)絡犯罪的全新定量標準，對于其他網(wǎng)絡犯罪也具有重要的參照意義。

其一，點擊數(shù)?！包c擊數(shù)”能直觀反映違法信息的實際傳播量，因此，《淫穢信息解釋(一)》第1條對網(wǎng)絡違法信息傳播犯罪的定量標準進行了規(guī)定，將“實際被點擊數(shù)”作為認定傳播淫穢電子信息的標準之一。這是司法解釋第一次針對網(wǎng)絡犯罪引入新定量模式，從此“點擊數(shù)”成為新的量化標準。

其二，注冊會員?！白詴T”反映出違法犯罪信息傳播的群體大小，因此，《淫穢信息解釋(一)》第1條對于網(wǎng)絡違法信息傳播犯罪的定量標準進行了規(guī)定，將“注冊會員”也作為認定傳播淫穢電子信息的標準之一。從此“注冊會員”與“點擊數(shù)”一同成為新的量化標準。

其三，瀏覽。“瀏覽量”與“點擊量”相似，都能夠反映出違法信息的實際傳播數(shù)量，只是前者是相對于網(wǎng)頁來說，后者則是相對于網(wǎng)站而言的?！毒W(wǎng)絡誹謗解釋》第2條在《淫穢信息解釋(一)》的基礎上，增加了“瀏覽”作為網(wǎng)絡違法信息傳播犯罪的定量新標準。

其四，轉發(fā)。“轉發(fā)”行為是把違法信息通過自己再次傳播，其實質(zhì)是一種幫助行為，因此，《網(wǎng)絡誹謗解釋》第2條在增加“轉發(fā)”作為網(wǎng)絡違法信息傳播犯罪的定量新標準時，對于“轉發(fā)量”與“瀏覽量”、“點擊量”入罪標準做了區(qū)分，前者達到500條就入罪，后兩者則需要達到5000條才入罪。這表明法律對于傳播行為、二次傳播行為予以嚴厲地打擊和制裁。

(三)刑事立法的探索與時代貢獻

刑事立法的貢獻在于將司法實踐探索出的種種具體規(guī)則予以提升與完善，并通過法律的形式加以確立。

1.網(wǎng)絡犯罪罪名體系的建立

在網(wǎng)絡犯罪刑事立法的探索中，立法者逐漸完成了針對計算機犯罪和網(wǎng)絡犯罪罪名體系的建立。

首先，以計算機為“媒介”和“對象”的計算機犯罪受控體系最終確立。1997年我國《刑法》一方面對于以計算機為“對象”的犯罪，設立了“非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪”和“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”，初步構建了計算機犯罪罪名體系，另一方面對于以計算機為“媒介”的犯罪，設立了“侵犯著作權罪”和“銷售侵權復制品罪”。2009年《刑法修正案(七)》又擴展了對于計算機信息系統(tǒng)的保護范圍，增設了“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”，實現(xiàn)了對于普通信息系統(tǒng)的保護，同時，實現(xiàn)了對于危害計算機系統(tǒng)幫助行為的獨立性評價。至此，計算機犯罪罪名體系得以確立，受控行為的制裁體系得以建成，對于可能侵犯計算機信息系統(tǒng)的行為在法律上都予以了規(guī)定，“侵入—獲取—控制—破壞—幫助”這一犯罪鏈條上的行為都被置于刑法的控制之下。

其次，以網(wǎng)絡為“工具”和“空間”的制裁網(wǎng)絡犯罪法網(wǎng)編織初步完成。這一工作，始于1997年我國《刑法》第287條，中間經(jīng)過2000年《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》的強化，最終由2016年《刑法修正案(九)》初步完成。這期間的探索歷程實際上包括兩方面工作。第一，傳統(tǒng)罪名的時代化利用。對于傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡變異的現(xiàn)象，犯罪侵害的法益并未發(fā)生改變，行為的結構模式也沒有本質(zhì)區(qū)別，因此最直接和行之有效的辦法，就是利用傳統(tǒng)犯罪的罪名體系予以規(guī)制。然而，問題在于，傳統(tǒng)時代的事物、法律等各個要素能否與網(wǎng)絡時代的要素相契合；具體到刑法中，它就是傳統(tǒng)刑法的罪名體系能否直接適用于網(wǎng)絡空間，在這點上至少是存在疑問的。對此，從1997年我國《刑法》第287條開始，立法機關就已開始關注網(wǎng)絡犯罪，雖然就法律條文而言規(guī)定的是“利用計算機實施犯罪”，但實際已悄然擴充到“利用網(wǎng)絡實施犯罪”；2000年《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》則明確規(guī)定“利用互聯(lián)網(wǎng)實施……犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任”。依托我國《刑法》第287條與《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》架起的通道與橋梁，傳統(tǒng)刑法罪名能夠借此從現(xiàn)實社會延伸到“網(wǎng)絡社會”，繼續(xù)發(fā)揮打擊犯罪的作用。第二，新增罪名的體系化完善。傳統(tǒng)犯罪的罪名體系是制裁網(wǎng)絡犯罪的主體部分，但傳統(tǒng)犯罪的罪名體系畢竟不是專門為網(wǎng)絡時代設立的，即便其能夠在現(xiàn)有情況下做到打擊的“全面性”的基本滿足，但考慮到網(wǎng)絡犯罪的特殊性與治理網(wǎng)絡犯罪的急迫性，為了進一步追求制裁網(wǎng)絡犯罪的“有效性”而設立專門的網(wǎng)絡犯罪罪名也勢在必行。我國真正開始大規(guī)模地對于網(wǎng)絡犯罪進行的立法實踐，始于2015年的《刑法修正案(九)》。在吸取了多年的實踐經(jīng)驗、整合了多部司法解釋的經(jīng)驗后，《刑法修正案(九)》大刀闊斧地構建了信息時代下網(wǎng)絡犯罪罪名體系，增設“非法利用信息網(wǎng)絡罪”、“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”和“拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪”。

2.法律依據(jù)層面的傳統(tǒng)社會與“網(wǎng)絡社會”的刑法貫通

作為一部涉及網(wǎng)絡犯罪的“解釋型單行刑法”，2000年《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》從功能上來看類似于司法解釋，所起到的作用不是創(chuàng)設規(guī)則，而是對現(xiàn)有法律進行解釋。然而，其重要意義不在于對涉及具體案件的犯罪認定時法律適用的解釋，甚至也不局限于對我國《刑法》第287條的修正、擴充與強化，而在于對觀念上已經(jīng)認同的處理思路的“法律確權”。該決定不僅具有強烈的形式意義，更包括深層的實質(zhì)內(nèi)涵。就形式意義而言，該決定以“單行刑法”的規(guī)格、以“立法解釋”的方式來規(guī)定網(wǎng)絡犯罪問題，并且還是在我國《刑法》第287條對于傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化已有規(guī)定的情況下再次重申，這在我國整個刑事立法史上都是罕見的。這并非簡單的“疊床架屋”，而是有著迫切的現(xiàn)實緣由。一方面，雖然1997年我國《刑法》第287條已經(jīng)規(guī)定了“利用計算機實施犯罪的……依照刑法有關規(guī)定處罰”，但在司法實踐中，由于當時的辦案人員對于新興的網(wǎng)絡技術了解不深，對于網(wǎng)絡犯罪問題拿捏不準，面對各種質(zhì)疑，不敢輕易適用該指引性規(guī)定。另一方面，現(xiàn)實中以網(wǎng)絡為犯罪工具的問題越發(fā)突出，造成的社會影響越來越大，這些都反過來倒逼著司法層面尋求可行的解決途徑。正是在這兩方面的背景下，盡管沒有規(guī)定實質(zhì)性的內(nèi)容，但立法者通過“高姿態(tài)”的方式以《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》來為我國《刑法》第287條“作官方認證”與“背書”，這才使得困惑、爭議與質(zhì)疑統(tǒng)統(tǒng)得到化解。就實質(zhì)意義來看，該決定實現(xiàn)了“雙通道”的擴張解釋。一方面，借此將“利用計算機”和“利用網(wǎng)絡”予以等同化，擴張了我國《刑法》第287條的適用范圍。與1997年我國《刑法》第287條相比，該決定既是一種修正，也是一種互補。我國《刑法》第287條規(guī)定的是：“利用計算機實施……犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰?！边@就造成一個難題，即以網(wǎng)絡為犯罪工具的傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡變異算不算是我國《刑法》第287條所規(guī)定的“利用計算機實施……犯罪的”。盡管網(wǎng)絡依附于計算機，在使用網(wǎng)絡的同時必然需要對作為物質(zhì)載體的計算機加以利用，因此也可以認為屬于廣義上的“利用計算機”，但這畢竟需要進行一番解釋，而一旦涉及解釋就會由于各種原因而不能做到看法一致，導致實踐中在適用法律時出現(xiàn)爭議。于是，在2000年《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》將“利用計算機實施……”的定性規(guī)則擴大為“利用互聯(lián)網(wǎng)實施……”，明確了以互聯(lián)網(wǎng)為工具實施犯罪的依然依照刑法有關規(guī)定定罪處罰。這一做法現(xiàn)實意義有三：一是對于既有的定性規(guī)則的強化和再次確認，二是對于網(wǎng)絡犯罪從“犯罪對象”階段到“犯罪工具”階段的立法反應，三是從“計算機時代”到“互聯(lián)網(wǎng)時代”的一種法條修正。*參見于志剛：《網(wǎng)絡思維的演變與網(wǎng)絡犯罪的制裁思路》，《中外法學》2014年第4期。另一方面，也是最重要的，這一絕無僅有的解釋型單行刑法打通了實施傳統(tǒng)犯罪和利用網(wǎng)絡實施傳統(tǒng)犯罪適用同一制裁條款的通道。該決定第一點、第二點、第三點、第四點、第五點分別規(guī)定了對于互聯(lián)網(wǎng)安全本身、國家安全、社會秩序、個人合法權利和其他法益的保護。與我國《刑法》第287條的“……金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的……”規(guī)定相比，該決定無疑保護的法益更加徹底、更加周全、也更加明確。更為重要的是，該決定實際是將所有刑法保護的法益均納入其中，利用網(wǎng)絡實施任何類型的傳統(tǒng)犯罪與非涉網(wǎng)的傳統(tǒng)犯罪一樣，均受到刑法制裁。因此，網(wǎng)絡這一因素開始變得模糊，現(xiàn)實社會與網(wǎng)絡社會的區(qū)別在刑法層面被淡化，現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡空間的通道被打通，現(xiàn)實空間中的刑法規(guī)則得以順利邁入網(wǎng)絡社會。人們開始在法律依據(jù)上(而不僅僅是在觀念上)實現(xiàn)了現(xiàn)實空間與網(wǎng)絡空間的等同，所有人們已經(jīng)在生活上、理念上接受的事物最終在刑事法律上找到了位置與歸宿，這便為司法實踐中處理網(wǎng)絡犯罪問題提供了明確而又堅實的法律依據(jù)。下文以《最高人民法院公報》2006年第11期刊載的盜竊虛擬財產(chǎn)案件為例予以說明。被告人孟動于2005年6月、7月間在廣州市利用黑客程序并通過互聯(lián)網(wǎng)，竊得茂立公司所有的騰訊、網(wǎng)易在線充值系統(tǒng)的登錄賬號和密碼。同年7月22日下午，被告人孟動通過QQ聊天的方式與被告人何立康取得了聯(lián)系，并向何立康提供了上述所竊賬號和密碼，預謀入侵茂立公司的在線充值系統(tǒng)，竊取Q幣和游戲點卡后在網(wǎng)上低價拋售。2005年7月22日18時許，被告人孟動通知何立康為自己的QQ號試充1只Q幣并在確認充入成功后，即開始尋找買家。找到買家談妥價格后，通知被告人何立康為買家的QQ號充入Q幣，并要求買家向其中國工商銀行牡丹靈通卡內(nèi)劃款。期間，被告人何立康除按照孟動的指令為買家充入Q幣外，還先后為自己及其朋友的QQ號充入數(shù)量不等的Q幣。自2005年7月22日18時32分至2005年7月23日10時52分，被告人何立康陸續(xù)從茂立公司的賬戶內(nèi)竊取Q幣32298只，價值人民幣24869.46元；自2005年7月23日0時25分至4時07分，被告人何立康還陸續(xù)從茂立公司的賬戶內(nèi)竊取游戲點卡50點134張、100點60張，價值人民幣1041.4元。以上兩被告人共計盜竊價值人民幣25910.86元。茂立公司實際損失Q幣17279個，價值人民幣13304.83元，連同被盜游戲點卡，合計損失價值人民幣14384.33元。Q幣和游戲點卡的性質(zhì)到底是否為刑法中的“財物”，其實是存在爭議的。在觀念上，對于盜竊他人具有經(jīng)濟價值，并且已經(jīng)在一定市場上被認可且可以隨意轉換為現(xiàn)實貨幣的虛擬貨幣來說，與直接盜竊他人財物相比，應當沒有差別，并且完全能夠被一般人所接受。可是在法律依據(jù)上，卻沒有法律明文規(guī)定虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)。因此，有些法院至今仍然采取回避態(tài)度，不討論虛擬財產(chǎn)中的價值成分，僅僅從物理屬性出發(fā)，按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪處理。*參見《岳曾偉等非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案》，http://pkulaw.cn/case_es/pfnl_1970324840973416.html?match+Exact，2017年10月18日訪問。因此，該決定的出臺，不僅在當時極具必要性，而且在如今發(fā)揮了巨大的作用。這一單行刑法具有里程碑的作用，其歷史意義和貢獻十分重大。

3.立法技術層面的三種責任模式之確立

我國刑事立法通過“共犯行為正犯化”、“預備行為實行化”和“網(wǎng)絡服務提供者的平臺責任”三種責任模式，初步形成了制裁網(wǎng)絡犯罪的責任追究模型。

共犯行為正犯化理論內(nèi)涵在于兩方面，一是幫助犯“定性獨立化”，二是幫助犯“評價正犯化”?！岸ㄐ元毩⒒笔侵刚J定犯罪、追究責任時對于幫助犯可以脫離實行犯而單獨、直接定罪。“評價正犯化”是指由于網(wǎng)絡時代“一幫多”現(xiàn)象的大量存在以及技術性幫助行為的地位越發(fā)重要，傳統(tǒng)理論中被視為從犯、共犯的幫助犯，在評價上應當被視為主犯、正犯予以定罪量刑。我國《刑法》第287條之二規(guī)定了“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”，對于網(wǎng)絡犯罪的幫助犯予以獨立入罪。之所以要采取共犯行為正犯化這樣一種立法思路，有三重背景。第一，存在二元化立法體制(“違法”和“犯罪”二元并存)下“雙重犯罪原則”導致的幫助犯難以處罰的尷尬。我國的刑事立法方式和其他國家不同，是一種二元化的立法體系，犯罪與違法是區(qū)分的，通過犯罪與違法的分設分流了大部分輕罪行為，直接不讓其進入犯罪的評價范圍，不予以定罪處罰，也不讓行為實施者留下犯罪記錄。其他國家通常采取的方式是一律入罪化，然后通過高不起訴率來解決大部分人行為不入罪的問題。二元化的立法體系會導致很多問題，如果涉及跨國、跨境案件時，管轄和制裁犯罪要求“雙重犯罪原則”，在中國被認為是違法行為，甚至是完全的合法行為，而在國外被認為是犯罪時，問題就產(chǎn)生了；尤其是，在網(wǎng)絡時代，跨國、跨境的行為司空見慣，要想在兩個法域之間、兩個犯罪之間適用共犯關系，且符合“雙重犯罪原則”，是非常困難的。針對實行犯已經(jīng)存在不小的困難，而針對幫助犯，既要證明幫助者符合“雙重犯罪原則”，還要證明雙方具有共同犯意，這樣的要求給辦案者帶來了巨大的困難。因此，幫助行為的獨立入罪化，具有現(xiàn)實必要性。第二，網(wǎng)絡時代下幫助犯的危害性得以擴大與獨立性得以提升。網(wǎng)絡時代與傳統(tǒng)時代的一個不同點在于，傳統(tǒng)犯罪中的幫助犯與實行犯之間的關系往往是“多幫一”，多個幫助犯與一個實行犯，而在網(wǎng)絡時代，“一幫多”的現(xiàn)象大量出現(xiàn)了，一個人沒有實行行為，但他的幫助行為的危害性遠遠超過了實行行為，無論是搜索網(wǎng)站的搜索行為，還是建立網(wǎng)站者的管理行為都是如此，因此，將幫助行為獨立入罪進行評價具有現(xiàn)實合理性。第三，網(wǎng)絡的虛擬性導致犯意客觀上難以證明。如果按照傳統(tǒng)共犯理論要求證明幫助行為者有共犯的故意，這是很難做到的，因此，共犯的實行化在這幾年我國的司法解釋和法律對于具體罪名增設上的使用，是一個比較明顯的規(guī)律。反對的聲音雖然還存在，但這一趨勢是清晰而明顯的。

預備行為實行化是將原本屬于其他犯罪的預備行為按照實行行為予以處罰。預備行為的實行化具有兩個效果：一是對于預備行為處罰的獨立化，這一點與幫助行為的正犯化是一致的；二是刑法打擊時點的前移，如果凡事都等到危害結果發(fā)生再去處罰，往往不能有效保護法益。我國《刑法》第287條之一規(guī)定了“非法利用信息網(wǎng)絡罪”，對于利用網(wǎng)絡設立違法犯罪的網(wǎng)站、通訊群組，以及發(fā)布違法犯罪信息的行為，予以定罪處理。

在信息時代，網(wǎng)絡平臺的建立者、管理者有某種“準政府”的身份和責任，對于平臺上的違法犯罪行為，不允許其持視而不見甚至縱容的態(tài)度，因此，強調(diào)平臺的法律責任乃至刑事責任是一種必然的趨勢。我國《刑法》第286條之一規(guī)定了“拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪”，該罪給網(wǎng)絡服務提供者明確了新的刑法義務：網(wǎng)絡安全管理義務。與此類似，2017年國家網(wǎng)信辦發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務管理規(guī)定》中規(guī)定的“群主責任”，對通訊群組的群主也賦予了相應的安全監(jiān)管義務。也許在今后，有可能出現(xiàn)網(wǎng)絡服務提供者的“平臺責任”與網(wǎng)絡通訊群組等網(wǎng)絡空間的“群主責任”這兩個對網(wǎng)絡空間負有“監(jiān)管責任”的犯罪類型并行使用的局面。

五、結語：中國網(wǎng)絡犯罪發(fā)展的規(guī)律與啟示

伴隨著時代的發(fā)展，刑事立法的思路和解決對策在不斷地進行調(diào)整，傳統(tǒng)案件的定性也發(fā)生了很多變化，有些案件按照傳統(tǒng)的處理思路和理論難以解決，而必須依照網(wǎng)絡時代的定性規(guī)則和定量標準來進行，脫離于時代的法學理論的有用性越來越捉襟見肘。通過對網(wǎng)絡犯罪發(fā)展歷程中“技術—網(wǎng)絡—犯罪—法律”的考察，技術的每一次重大更新都會帶動網(wǎng)絡的發(fā)展，進而影響到網(wǎng)絡犯罪的形態(tài)、特點及其法律對策：前網(wǎng)絡時代的犯罪主要是盜版軟件等問題，實際上并不涉及網(wǎng)絡，也和計算機沒有直接關系，而是屬于“與計算機有關的犯罪”，計算機本身僅僅是盜版軟件等的讀取工具和犯罪的“媒介”，因此當時我國立法上通過新增“侵犯著作權罪”和“銷售侵權復制品罪”就能夠解決；進入網(wǎng)絡1.0時代后，犯罪開始針對計算機信息系統(tǒng)，主要表現(xiàn)為非法侵入、破壞計算機信息系統(tǒng)，是將計算機本身作為“犯罪對象”加以侵害，于是我國通過兩次立法，構建了我國計算機犯罪罪名體系，并通過后續(xù)的司法解釋不斷進行完善與細化；進入網(wǎng)絡2.0時代后，真正意義上的“互聯(lián)網(wǎng)”開始出現(xiàn)，人與人之間的網(wǎng)上交流變得可能，點對點的犯罪也開始出現(xiàn)，傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡時代產(chǎn)生變異，網(wǎng)絡開始以“犯罪工具”的形象展現(xiàn)，于是我國立法和司法再次發(fā)力，立法上不斷增設新罪名嚴密法網(wǎng)，司法上則有大量的司法解釋出臺；到了網(wǎng)絡“空間化”時代，隨著平臺思維和平臺空間的興起，網(wǎng)絡成為了滋生犯罪的空間與土壤，網(wǎng)絡正式成為了“犯罪空間”，此時我國刑事法律本身變化不大，司法解釋則開始有針對性地予以回應，而我國民事、行政法律法規(guī)則開始了積極的探索。

據(jù)此而言，網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展總是伴隨著人類對網(wǎng)絡深度化利用而進行的，是網(wǎng)絡自身不斷升級發(fā)展的過程，更是網(wǎng)絡逐漸“主體化”的過程。如前所述，網(wǎng)絡在網(wǎng)絡犯罪中的地位經(jīng)歷一個從媒介到對象再到工具再到空間的演變歷程，甚至在不遠的將來可能發(fā)展到“主體”這一階段。電影“終結者”中的AI機器人也許就是網(wǎng)絡犯罪發(fā)展到極致的體現(xiàn)：一個擁有自主意識的機器人殺手,可以獨立執(zhí)行犯罪任務。這聽起來也許有些過于科幻，但想一想AI智能程序“AlphaGo”，也許就會覺得“AlphaKiller”并不遙遠，“物聯(lián)網(wǎng)”也是如此。自動駕駛系統(tǒng)使得不再需要司機而單靠自行駕駛軟件的汽車成為可能，但問題是，如果發(fā)生了交通事故，則誰要對此承擔交通肇事罪的責任呢，是車內(nèi)的乘客，還是自動駕駛軟件的制作者？這已經(jīng)是一個我們需要面對的問題。*相關事件已經(jīng)在國內(nèi)發(fā)生，參見掌上車市：《證實：特斯拉首例自動駕駛致死事故致死事件！》，http://www.sohu.com/a/114418943_372738，2017年10月5日訪問。與網(wǎng)絡在犯罪中的地位歷程相伴的是，網(wǎng)絡犯罪侵犯的客體也在不斷發(fā)生著從軟件到系統(tǒng)再到財產(chǎn)(數(shù)據(jù))再到秩序的變化，并逐漸趨向整體化、抽象化，如果按照網(wǎng)絡未來的發(fā)展趨勢，“人身”成為網(wǎng)絡犯罪的客體或許將是難以避免的事實。因此，犯罪沒有終點，網(wǎng)絡犯罪也不會消亡，人們所能做的，就是盡可能地順應時代發(fā)展，更新觀念和規(guī)制方法，以應對不斷升級變異的網(wǎng)絡犯罪。

隨著中國互聯(lián)網(wǎng)技術的趕超加速以及中國參與國際互聯(lián)網(wǎng)治理體系的程度加深，中國刑事法律對于網(wǎng)絡犯罪的制裁經(jīng)驗也值得與其他國家分享。筆者于本文中對中國網(wǎng)絡犯罪二十年來的發(fā)展演變以及刑事法律規(guī)范為治理網(wǎng)絡犯罪所作出的探索進行回顧與梳理，希望以此探索出能為世界各國解決網(wǎng)絡犯罪問題有價值的中國樣本、中國智慧和中國方案。

DevelopmentofCybercrimeandtheHistoricalAnalysisofItsLegislative,JudicialandTheoreticalResponses

Yu Zhigang， Wu Shangcong

The development of the internet has gradually experienced four periods,which include the pre-network era, the network 1.0 -era, the network 2.0 -era and the spatial network era.Accordingly,the status of internet in cyber crime also has sequentially experienced four courses of the medium，the target，the instrument and the space,and the object of cyber crime has synchronously changed four times from the software，to the system, to the asset, and to the order. Reviewing legal explorations towards the cyber crime during 20 years since 1997 criminal law was issued, we can find that these legal regulations were formulated targetedly accoreling to characteristics of then cyber crime in its phrase.The criminal justice has conducfed theoretical analysis through definiting the newborn thing, technological updating and standardized transformtion of key words,establishing the qualitative rule and reconstructing the quantitive standard through the establishment of the system of cyber crimes and the creation of three macroscopic responsibility models, the criminal legislation has made epochal contribution for cyber crime governance.

Computer Crime; Cyber Crime; Treating Accomplice as Perpetrator;Transforming the Preparatory Act to the Perpetrating Act

DF626

A

1005-9512-(2018)01-0059-20

于志剛，中國政法大學司法文明創(chuàng)新中心教授；吳尚聰，中國政法大學刑法學專業(yè)博士研究生。本文由于志剛確定主題框架、撰寫第三、第四部分，并負責最后改定全文；吳尚聰撰寫第一、第二、第五部分。

杜小麗)