輿論監(jiān)督視角下司法裁判的基本問題與理念辯證
——以近年來典型司法實例為視角

莊緒龍*

不必諱言，“當前我國媒體傳播行業(yè)的商業(yè)化與事業(yè)化博弈”〔1〕郭毅：《媒體責任與社會良知》，載《新聞知識》2008年第2期。的現(xiàn)象客觀存在，筆者堅決反對媒體不當干預司法的過度監(jiān)督方式抑或以輿論監(jiān)督為名謀求商業(yè)利益的行徑。然而，在要求媒體報道秉持謹慎性、科學性和全面性以及承擔特定社會責任的同時，我們還應該目光向內(nèi)，全面反思司法何以屢屢被詬病的原因。事實上，媒體不當介入司法，輿論誤導公眾的后果可能也存在相關內(nèi)在因素，司法實踐中存在的問題可能就是媒體抓住的新聞眼。因而，從發(fā)生學原理的角度，司法領域也應該秉持自省、內(nèi)斂的謙遜態(tài)度，全面梳理和審視相關問題。

一、問題的引出

2015年12月18日，最高人民法院官方微博發(fā)布了題為《聶樹斌案：要輿論監(jiān)督，不要輿論審判》的評論文章。文章指出：每每有所謂“冤案”新聞，不管法院重審與否，一些評論動輒“拿正義說事”，這看起來“高大上”，貌似占有法律或輿論高地，實際上其立論往往經(jīng)不起推敲。一些“拿正義說事”的評論……是典型的輿論審判，是對法院公正判決的無端干擾，值得警惕?！?〕最高人民法院官方微博，http://www.weibo.com/zuigaofa#_rnd1450516735301，2018年2月19日訪問。在司法領域，由于司法裁判及其結(jié)果關涉公民權利義務的承擔、財產(chǎn)分配甚至自由和生命的剝奪，往往能夠快速激起社會公眾的價值評判意識，自然成為媒體重點挖掘的領域。然而，由于媒體傳播夾雜的商業(yè)色彩，在司法依法獨立審判與媒體傳播之間，不可避免的存在摩擦和矛盾。正如有觀點指出的那樣，“司法獨立審判與輿論監(jiān)督是一對永恒的矛盾。”〔3〕時永才等主編：《人民法院獨立審判與輿論監(jiān)督關系研究》，法律出版社2015年版，第1頁?，F(xiàn)階段，在關于依法獨立審判與輿論監(jiān)督的矛盾歸因與評析的評判上，新聞傳播學和法學的研究者們大都結(jié)論趨向一致：輿論監(jiān)督必不可少，但是輿論監(jiān)督不應當干預司法；媒體傳播應當尊重司法，媒體及其從業(yè)者在代表社會公眾行使輿論監(jiān)督權的同時，也應當承擔特定的社會責任。最高人民法院針對山東高院“聶樹斌案”再延長復查期限事件，對有關新聞媒體“拿正義說事”的報道做了言辭比較激烈的評論，批評了相關媒體不尊重司法、社會責任感缺失的民粹主義，足以說明社會對于輿論不當介入司法的反感。

客觀而論，關于“聶樹斌案”多次延長復查期限所引發(fā)的媒體質(zhì)疑、不滿甚至諷刺的報道持續(xù)不斷，“聶樹斌案”已然深深刻在了社會公眾的頭腦中；“聶樹斌冤案”的案情傾向經(jīng)由媒體的渲染、質(zhì)疑和帶有“譏諷嘲笑”式的報道，也已經(jīng)成為大多數(shù)人的情感共識。然而，在本案最終處理結(jié)果做出之前，媒體帶有價值傾向性的報道顯然涉嫌輿論綁架審判。最高人民法院上述態(tài)度鮮明的觀點，對于當前新聞傳播中的媒體造假、媒體尋租、有償新聞以及媒體干預司法等商業(yè)化、情緒化、非理性的現(xiàn)象確為有力的回應與引導，值得肯定。

在我國當前關于媒體監(jiān)督司法的學術研究視閾，不管是新聞傳播學還是法學理論界的研究者，對于“司法獨立審判與輿論監(jiān)督是一對永恒的矛盾”這一命題的客觀性和準確性大都深信不疑；在責任承擔上，也大都認為“隨著我國文化體制和新聞改革的深入，大眾傳播業(yè)市場化程度大大加深，媒介投資主體多元化，媒體造假、媒體尋租、有償新聞等極端商業(yè)化運作的媒體傳播現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴重背離新聞傳播和輿論監(jiān)督的本義”，媒體及其從業(yè)者對于司法與媒體之間的緊張關系應當承擔主要責任。〔4〕前引〔1〕，郭毅文。比如，“臨時性強奸”“大學生家門口掏鳥窩被判十年半”等報道，顯然與事實存在較大出入，媒體報道的隨意性和片面性亟待反思。

二、輿論監(jiān)督視角下司法裁判的基本問題

法律不是嘲笑的對象，司法實踐和司法判例同樣也不應當是被嘲笑的對象。這是法治國家建設、法治思維培育、法治方式踐行的重要價值理念。然而，在我國當前的輿論監(jiān)督中，司法案件及其處理結(jié)果往往成為媒體質(zhì)疑、反對、憤慨甚至嘲笑的對象。除卻媒體傳播的規(guī)律和商業(yè)化運作的緣由，還有必要從司法本身進行深入分析和歸納。

（一）案件事實認定結(jié)論背離常識

案件事實的準確認定，是司法裁判的基礎和前提。案件事實的認定是司法裁判的核心工作。由于司法裁判的事后性特點，案件事實認定大部分依靠證據(jù)和技術手段推定。但不管采用何種方式辦法，最終認定的案件事實必須在事實體系中相互協(xié)調(diào)，不能違背基本常識。

以2009年發(fā)生的“胡斌交通肇事案”為例。本案行為人在鬧市區(qū)超速行駛撞死路人，在性質(zhì)上不算是十分新鮮的刑事案件。但是由于幾個關鍵要素導致該案成為全國民眾廣泛關注的刑事案件，如富家子弟、跑車、飆車等等，在當下社會轉(zhuǎn)型期貧富分化逐漸顯露的社會生態(tài)中極易引起民眾對強勢一方先天性的排斥和對弱勢一方先天性的同情。但是，本案之所以成為全國關注的案件，除了胡斌的身份背景外，更重要的是公權力的介入，這種介入導致的瀆職后果就是對案件事實的認定違背了基本的常識，這足以引起公眾懷疑公權力是權貴階層的保護傘。根據(jù)本案既定的卷宗資料和新華社、中央電視臺等權威媒體的報道，胡斌違反交通運輸管理法規(guī)，駕駛跑車超速行駛，致使被害人被撞起5米高，被害人當場死亡。在對事故現(xiàn)場進行認定時，杭州警方認定肇事車輛速度是每小時70公里。對“每小時70公里”這一核心事實的認定，杭州警方的解釋是，該路段沒有測速儀，現(xiàn)場剎車痕跡也不明顯。雖然本案中被害人被當場撞擊身亡，但是目前尚無根據(jù)撞擊力度來估算時速的公式，每小時70公里的速度是根據(jù)當時的車流量和前后車況作出的判斷。

從上述介紹中可以看出，杭州警方對于事故現(xiàn)場的調(diào)查和初步認定的事實，從基本常識的角度看存在以下疑問：第一，事故現(xiàn)場有沒有明顯的剎車痕跡并不能表明是否發(fā)生了交通事故，也不能直接作為認定車速的主要依據(jù)。這是因為高速行駛的車輛不會留下明顯的剎車痕跡。胡斌事后承認其當時并未注意到行人動態(tài)，撞人后沒有減速，這也印證了剎車痕跡對于車速測試的證明力微弱；第二，將一般與特殊的關系混為一談，沒有堅持具體問題具體分析的辯證唯物主義方法論。誠然，事故發(fā)生時的車流量和前后車況旁證了馬路上的一般車輛時速是70公里，但是馬路上的一般車輛都是三菱跑車嗎？駕駛員都是富家子弟嗎？都是癡迷于F1賽車運動的人嗎？從正態(tài)分布的基本統(tǒng)計學常識角度講，答案是否定的。但是，本案的行為人胡斌完全具備以上三個特點和條件，這也說明杭州警方的事實認定缺乏合理性和科學性。第三，即使目前國家沒有根據(jù)撞擊力度來估算時速的標準公式，但被害人被肇事車輛撞飛5米遠，且當場死亡是不爭的事實，將70公里的時速與“撞飛5米遠、當場死亡”的嚴重后果結(jié)合起來，恐怕稍有點生活常識的人都不會接受。

本案在性質(zhì)上屬于交通肇事行為，案件本身并沒有特殊的輿論誘因，只是胡斌的個人背景與警方認定結(jié)果的顯失科學，才導致輿情洶涌、民意咆哮。案發(fā)后，在杭州知名論壇“19樓”出現(xiàn)了一篇《富家子弟把馬路當作F1賽道，無辜路人被撞起5米高》的帖子，短短的時間里就有成千上萬的人跟帖評論，頓時民意的浪潮淹沒了“時速70公里的初步認定”。迫于輿論壓力，杭州警方在有關專家科學測量車速為84-101公里的結(jié)論下，不得不向社會公眾道歉。筆者認為，案件關鍵事實測定及其結(jié)論應該與常識性事實進行合理性比照，要考慮作出的認定結(jié)論能否與待證事實之間存在可信的因果關系。如果不能得出肯定性的結(jié)論，說明認定結(jié)論可能存在機械的、片面的弊端，需要通過其他手段和技術進行驗證和解釋，最終得出契合常識認知的科學結(jié)論。如果對這樣的結(jié)論放任不管，就難免陷入輿論攻擊甚至瀆職違法的漩渦。

（二）裁判依據(jù)運用的機械化

認定事實清楚，適用法律正確，是司法裁判的兩大根基。一般認為，事實認定是前提和基礎，而法律適用則是關鍵。在案件事實無異議的基礎上，如何裁量并得出結(jié)論，是關系公平正義的最后一條防線。在法律適用上，不僅包括具體的法律、司法解釋等明確的裁判依據(jù)，還包括諸如司法政策等抽象、宏觀的指導性意見。對于前者而言，準確理解即可適用，而對于后者則需要充分衡量精準預判才能得出合理結(jié)論。

以“李昌奎強奸、故意殺人案”為例。李昌奎二審改判死緩的判決，引起了社會輿論的強烈關注，成為全國性重大刑事案件。該案自披露以來，很多民眾認為應該判處李昌奎死刑立即執(zhí)行而非死緩。但是云南高院對于改判，堅稱是根據(jù)國家法律法規(guī)和少殺、慎殺的刑事司法政策得出的合法結(jié)果。云南高院負責人表示，“我們現(xiàn)在頂住了這么大的壓力，但這個案子10年以后肯定是一個標桿、一個典型?！痹颇细咴旱膽B(tài)度更加激發(fā)了民眾的強烈憤慨，各種激烈的言論此起彼伏?！袄畈浮弊罱K經(jīng)最高人民法院復核，核準執(zhí)行死刑，浩蕩的民意終得平息。筆者分析，本案之所以激發(fā)全民激憤，是因為云南高院對于與本案案情相關的刑事司法政策的理解過于機械或者超前。1999年最高人民法院出臺了《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）?！都o要》明確指出，“對于鄰里關系、婚姻家庭等民間矛盾引發(fā)的故意殺人案件，適用死刑一定要十分謹慎，應當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或者對矛盾激化負有直接責任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應判處死刑立即執(zhí)行”。云南高院二審認為，改判死緩的最大原因就是因為李昌奎與被害人具有鄰里糾紛且之前還存在感情上的糾紛，符合最高人民法院《紀要》的蘊涵和精神，因而在我國當前“少殺、慎殺”的死刑政策背景下，二審改判死緩應該成為我國寬嚴相濟刑事司法政策富有創(chuàng)新性的生動實踐。

從社會學角度分析，農(nóng)村熟人社會中發(fā)生的故意殺人、故意傷害等嚴重侵害人身權利的暴力性犯罪往往具有特殊性，基本上是因為行為人與被害人因為生活瑣事和糾紛產(chǎn)生的矛盾激化的結(jié)果，幾乎不可能發(fā)生毫無緣由的暴力傷害，這與城市陌生人社會中的暴力犯罪存在顯著差異。正是考慮到農(nóng)村暴力犯罪的發(fā)生基本上摻雜行為人與被害人之間的糾紛矛盾和被害人的過錯等原因，最高人民法院出臺《紀要》，認為這種故意殺人罪的犯罪類型一般不應判處死刑立即執(zhí)行。需要注意的是，《紀要》中規(guī)定的鄰里糾紛和感情糾紛應該限定在行為人與被害人之間，超出特定當事人關系之外的其他牽連性鄰里糾紛和感情糾紛應該排除在《紀要》規(guī)定的范圍之外。例如，甲男、乙女之間系男女朋友關系，因瑣事存在感情糾紛，乙提出分手，甲不同意，如果甲乙之間發(fā)生暴力犯罪案件，則可認定為感情糾紛；如果甲乙分手后，甲嫉恨乙找到新男友丙，進而將丙殺害，這種“三角戀”雖然也屬于廣義上的感情糾紛，但卻具有“間接”屬性，就此不能一律認定為《紀要》中規(guī)定的“感情糾紛”。筆者認為，《紀要》中規(guī)定的“感情糾紛”與“鄰里糾紛”等應當存在相對明確的范圍界定。這是因為，“感情糾紛”與“鄰里糾紛”的內(nèi)容構成本身充滿了模糊性，如果對其適用范圍不進行實質(zhì)判斷，那么“感情糾紛”與“鄰里糾紛”就極有可能成為“死緩適用的口袋”。在“李昌奎案”中，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，不能直接證明李昌奎與王家飛之間存在鄰里糾紛和感情糾紛，只能證明李昌奎因為追求王家飛不成懷恨在心，故意制造事端進而實施強奸、殺害行為。即使退一步講，在暴力犯罪行為發(fā)生之前，李昌奎因為追求不成而存在所謂的“感情糾紛”屬于《紀要》中的類型，但是無論如何也不能證明李昌奎與王家飛的弟弟（年僅三歲的幼童），存在鄰里糾紛抑或感情糾紛。從這個角度出發(fā)，云南高院對待李昌奎案中兩位被害人的地位等事實的認識與《紀要》的精神就出現(xiàn)了明顯的偏差，再以《紀要》中規(guī)定的鄰里關系、感情糾紛等規(guī)定詮釋“一般不判處死刑立即執(zhí)行”的條文和“少殺、慎殺”的死刑政策，也就不可避免的陷入機械化理解裁判依據(jù)的漩渦。

事實上，刑事司法政策是社會力量的刑事司法利益主張，具體表現(xiàn)為對犯罪的刑事司法反應。在刑事政策的體系中，刑事司法政策隸屬于為組織犯罪斗爭的司法藝術和戰(zhàn)略的一部分，共同服務于抗制犯罪的社會實踐?！?〕周建軍：《刑事司法政策原理》，清華大學出版社2011年版,第47頁。換言之，刑事司法政策是有權機關在社會背景發(fā)生變革的時代背景下，面對復雜的社會形勢，針對特殊的犯罪領域、犯罪主體等問題提出的指導既定法適用的政策、精神。刑事司法政策的廣泛適用，對于補足實定法的滯后性、不周延性等缺陷和適應社會變革具有法哲學上的正當性。但是，在刑事司法政策適用的過程中，我們也不得不承認，其與法律原則（如罪刑法定）的沖突也是應該引起重視的。有學者分析認為，在宏觀上，刑事司法政策應該遵循法治原則、人道原則、適度原則和經(jīng)濟原則?！?〕前引〔5〕，周建軍文,第78頁及以下。筆者認為，刑事司法政策在微觀技術層面應該遵循適度原則。刑事司法政策的適度原則，是指刑事政策對刑事司法的干預是有限的，對社會效果的改善是必要的，該二者共同統(tǒng)一于抗制犯罪任務的完成。適度原則的實現(xiàn)方式之一應該通過規(guī)范解釋進行。張明楷教授認為，解釋者在解釋刑法時，必須根據(jù)刑法規(guī)定犯罪實質(zhì)的、正義的標準，并且在刑法用語可能的范圍內(nèi)，確定犯罪的范圍，使實質(zhì)的、正義的標準與刑法用語的含義相對應，正確界定犯罪的內(nèi)涵與外延?！?〕張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，序說部分。所謂規(guī)范解釋，是指在刑法的適用過程中，對于刑法條文的用語和涵攝結(jié)合文義解釋、倫理解釋、體系解釋、目的解釋等多種解釋方法進行充分闡釋，解釋的結(jié)論既能滿足刑法適用的需要，又不能超越刑法用語的可能性范圍。一般來講，在處理農(nóng)村地區(qū)熟人社會中發(fā)生的故意殺人犯罪等暴力性犯罪，依據(jù)《紀要》中“鄰里關系、感情糾紛”的條文進而適應“一般不判處死刑立即執(zhí)行”的規(guī)定，在宏觀方向上沒有問題，但是在微觀處理的層面上也需要結(jié)合刑法第十三條、第四十八條的有關規(guī)定，恪守正義理念，正確理解刑事司法政策的指導意義，精確界分刑法規(guī)定的正義性解釋與刑事司法政策的利益權衡范圍，保證刑事司法政策的適用在法律的全面統(tǒng)攝下運行，“決不能超越法律的界限直接作用于社會關系，否則無異于飲鴆止渴”。〔8〕前引〔5〕，周建軍文，自序部分。

（三）懲罰舉措偏離社會公眾的普遍認知

“罰當其罪”是罪責刑相適應原則的基本要求，也是責任主義理念的重要蘊含。但在司法實踐中，“罰當其罪”的裁判思維往往立足于結(jié)果主義，違法犯罪的結(jié)果嚴重、數(shù)額巨大等因素往往意味著重罪重罰。一般而言，這種以結(jié)果論的裁量思維沒有問題，也是“罰當其罪”的題中之義。但是，在某些場合，違法犯罪的結(jié)果并非是“罰當其罪”的核心要素，而行為手段、行為目的甚至動機等非規(guī)范因素往往決定罪刑裁量的幅度。這是因為，在因果結(jié)構的視角，多因一果的現(xiàn)象在社會生活中也是普遍存在的。這里的“多因”之構成十分復雜，有些因素是規(guī)范性評價因素，而有些因素純屬價值判斷因素。但是，不管是否為法律規(guī)范所涵攝的因素，都應當在最終的裁判結(jié)果中有所反應。換言之，在諸多原因力組合的基礎上，懲罰舉措應當兼顧諸影響因素，不能有所偏頗，偏離社會公眾的普遍認知。

以許霆案為例。在宏觀認識上，有學者認為許霆案凸顯了法律與秩序、法律與效益、法律規(guī)定與法律價值取向的碰撞，涉及平等保護、有效辯護、程序正義、罪刑相適應等現(xiàn)代司法理念下的司法理念的巨大變化。〔9〕劉遠景、欒成章：《由許霆案引發(fā)的關于法律價值沖突的思考》，載《法學雜志》2008年第6期。從許霆案處理的最終結(jié)果中，在社會轉(zhuǎn)型期隨著民眾權利意識的逐漸明晰，對于諸如許霆案的處理引發(fā)了社會各個階層的廣泛議論，有力的沖擊了現(xiàn)代司法理念的既定秩序。在法哲學和政治倫理學的角度，司法價值理念與社會秩序的民眾需求等宏觀論點對于解釋許霆案引爆民眾參與討論具有充分的解釋力，但是作為司法職業(yè)人員，也必須認識到許霆案引發(fā)全民討論的微觀技術層面的原因。筆者經(jīng)過歸納分析認為，在解釋學角度，刑法學理性規(guī)范的專業(yè)判斷與民眾常識、常情、常理的感性認識產(chǎn)生的沖突是許霆案成為社會公共事件的重要原因之一。

首先，在定罪方面，從常識、常情、常理的角度分析，許霆案一審判決作出后，社會大眾之所以對許霆的不當占有行為非但不予譴責，相反卻給予了極大的同情與理解、寬容，是因為社會大眾存在一種普遍的心態(tài)：許霆的行為是社會上的人們通常都會做的，如果說“做錯了”倒可以理解，但是不應認為是性質(zhì)嚴重的犯罪，判處無期徒刑簡直是天方夜譚，因為社會上絕大多數(shù)人無法抵抗誘惑。如果將人們無法抗拒的誘惑認定為犯罪，其實也就違反了普遍存在的人性特點。這種違背人性特點的嚴厲懲罰也就違反了大眾公認的大數(shù)原則。有學者通過社會學和統(tǒng)計學的研究認為，人類本性中所呈現(xiàn)出來的行為的相似性與穩(wěn)定性并不完全是出于理性，人類社會法律規(guī)則也不是起源于不證自明的正義與公平，而是起源于人類行為中普遍存在的大數(shù)法則。〔10〕周安平：《許霆案的民意：按照大數(shù)法則的分析》，載《中外法學》2009年第1期。大數(shù)法則是一個經(jīng)濟學上的概念，準確的說應該是一個統(tǒng)計學上的概念。根據(jù)英國經(jīng)濟學家保羅·西布萊特的研究，大數(shù)法則大致是說，相似個體組成的大型群體的平均行為要比小型群體和群體中的個人行為更加容易預見?！?1〕[英]保羅·西布萊特：《陌生人群——一部經(jīng)濟生活的自然歷史》，梁娜譯，東方出版社2007年版，第24頁。從經(jīng)濟學的角度分析，許霆在ATM機器中取錢的行為并非盜搶行為，社會大眾面對這種機會誘惑時很少有人能夠抵擋住引誘，即使這種不勞而獲的所得不是正當?shù)?，在性質(zhì)上充其量也就是民法上的不當?shù)美?。這種行為如果以犯罪定罪（無期徒刑）處理，在大數(shù)法則引領下的現(xiàn)實社會生態(tài)中，恐怕會引起民眾內(nèi)心的集體抗議，因為這種理性中的專業(yè)判斷并不符合社會公眾的普遍認知。

其次，在量刑方面，民眾對于許霆案一審判決產(chǎn)生質(zhì)疑，表明現(xiàn)行刑法與相關司法解釋并不契合民眾內(nèi)心樸素的實質(zhì)正義觀。1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定發(fā)布《關于盜竊罪數(shù)額認定標準問題的規(guī)定》中載明：個人盜竊財物數(shù)額特別巨大以3萬元至10萬元為起點。根據(jù)本地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平和社會形勢，廣東省將個人實施盜竊罪的“數(shù)額特別巨大”標準定為10萬元，許霆案一審的結(jié)果在理論上應該說沒有違背法律的規(guī)定。但是，通過許霆案的最終處理，我們可以清晰的看到：對許霆盜取ATM機17.5萬元判處無期徒刑的量刑結(jié)果并不符合常情、常理、常識，不符合民眾內(nèi)心的正義需求，刑法及相關司法解釋規(guī)定盜竊罪的量刑標準成為該案裁量的“惡法”。

事實上，在專業(yè)判斷和理性認識的角度，司法機關和刑法學界大都認同許霆的行為成立犯罪。例如，張明楷教授認為，許霆的行為成立盜竊罪，并且應該適用盜竊金融機構的法定刑。在立法論上，一審法院判處無期徒刑量刑畸重，不符合民眾的普遍期待，主要原因是法律規(guī)定了過重的法定刑。但是，一方面不能因為判處無期徒刑太重就否認許霆的行為屬于盜竊金融機構；另一方面，既然判處無期徒刑過重，就應該通過刑法解釋途徑或者其他途徑尋求契合實質(zhì)正義的措施。比較可行的方法有兩個：一是可以適用刑法第63條第2款的規(guī)定，對其判處低于無期徒刑的法定刑，只是在運用這一規(guī)定時，應該依法先做出減輕處罰的判決然后逐級上報至最高人民法院核準；二是認定許霆的行為屬于盜竊金融機構，但不認為是數(shù)額巨大?！?2〕張明楷：《許霆案的定罪量刑》，載《人民法院報》2008年4月1日。陳興良教授也認為，許霆的行為成立盜竊罪，從我國目前的刑法規(guī)定來看，是沒有問題的。但是判處無期徒刑的宣告刑明顯與民眾的善良期待存在矛盾，事實上，許霆案改判五年有期徒刑的結(jié)果存在以下三個方面的支撐：一是銀行存在明顯過錯，銀行的過錯雖然不能成為許霆無罪的理由，卻可以成為運用特殊減刑的根據(jù)；二是許霆的違法性程度較輕。利用機器的故障竊取財物的行為與破壞機器或者非法潛入金融機構的盜竊行為相比，客觀上違法性程度較輕；三是許霆的責任程度較輕。銀行的過錯行為產(chǎn)生了巨大的誘惑力。從而誘發(fā)許霆的犯罪行為發(fā)生，從期待可能性的角度分析，期待許霆不實施竊取行為的程度有所降低，由此也可以成為減輕處罰的根據(jù)?！?3〕陳興良：《許霆案的法理分析》，載《人民法院報》2008年4月1日。

值得比較和反思的是，在我國現(xiàn)行刑法和司法解釋中，雖然盜竊罪、貪污罪的贓數(shù)與法定刑配置基本一致，但卻在實踐的具體應用中出現(xiàn)了比較明顯的背離。一方面，在入罪數(shù)額方面，雖然最新的司法解釋將盜竊罪的入罪數(shù)額提高到1000元-3000元，相比先前的500元的入罪起點有所提高，但是相對于貪污罪5000元的入罪門檻顯然還是存在較大差異。值得關注的是，在沿海的一些經(jīng)濟法發(fā)達地區(qū)，司法機關內(nèi)部形成了一種心照不宣的貪污罪立案查處起點：5萬元，這與盜竊罪起刑點的差距越來越大；〔14〕龐旭、宋飛：《職務犯罪輕刑化的檢察視角》，載《中國刑事法雜志》2011年第9期。另一方面，在刑罰執(zhí)行方式上，二者的差距更大。據(jù)學者相關統(tǒng)計，2005年-2009年6月，因涉嫌職務犯罪17671名被告人中，宣告免于刑事處罰的9707名，宣告緩刑的5390名，合計占到85.4%?！?5〕阮齊林等：《職務犯罪的刑罰與輕刑化遏制》，載《人民檢察》2010年第17期。顯然，盜竊罪的刑罰執(zhí)行方式不可能是這樣的狀態(tài)。

三、增進司法裁判公眾認同的理念辯證

英國思想家培根指出，一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖然觸犯了法律——但只是污染了水流；而不公正的裁判則毀壞法律——就好比污染了水源。這對于我們司法裁判者所掌控的司法判斷權的慎重處理而言，無疑是醍醐灌頂?shù)?。令人遺憾的是，在普通的當事人那里，對于何謂不公正裁判的理解并不清晰，是事實不清還是法律適用錯誤，抑或是程序不當，即便在有的案件中，律師等代理人全程參與，也難以保證當事人對于司法裁判的準確理解。事實上，法官也不可能苛求普通的案件當事人成為理解法律、信仰法律的人。在當事人那里，既然他們對于司法裁判公正與否的理解并無判斷能力，那么在司法裁判事關其切身利益的前提下，他們對于裁判公正與否判斷的來源也就基本上圈定了兩種思路：一是當事人自己樸素正義理念支撐下訴求得到裁判支持的感激，由此感到裁判公正；二是在自認為合理訴求未被支持的基礎上對于類案比較過程中得出的裁判不公。對于第一種情況，司法裁判基本上能夠達到“案結(jié)事了”的良好狀態(tài)，基本不在本文的討論范圍之內(nèi)。問題主要集中于第二種情況：當事人對于司法裁判不滿，成因復雜，牽涉面極其廣泛，對于那些缺乏證據(jù)支撐的情緒性抵抗，司法機關一般也不會在法律之內(nèi)付諸更多的努力，更多的可能是信訪壓力。但是，在除卻情緒性、非理性對抗之外，面對司法裁判公正認同缺失的現(xiàn)狀，我們應當如何分析、如何對待？作為司法裁判者，在固守裁判原則和法治思維的同時，可能更需要反思裁判作出的裁判理念和裁判機理。

（一）認真對待類案處理的有益經(jīng)驗

審判機關依法獨立行使審判權，是憲法性規(guī)定也是法治社會建設的題中之義。但問題是，司法機關依法獨立行使審判權的思維邏輯如何展開，或者說是在依法獨立行使審判權的具體實現(xiàn)過程中需要考慮哪些因素，則是需要司法職業(yè)者考慮的問題。一般而言，對于具體的案件，根據(jù)法律的規(guī)定和證據(jù)規(guī)則，裁判的基礎應該是能夠包容于案情的所有因素。需要注意的是，“能夠包容于案情的所有因素”在司法機關個案的裁判中，是靜止的、獨立的，司法機關在個案處理中一般不會超出個案的“案情要素”范圍。然而，在依法獨立公正行使審判權的前提下，“雙耳不聞案外事、一心只依法辦案”的裁判理念和習慣恐怕也會存在一些問題。這是因為，具體個案的案情是獨立的、靜止的，針對個案依據(jù)法律作出的裁判結(jié)論必然也就是獨立、靜止的。事實上，靜態(tài)的個案裁判結(jié)論在類案比較的視野中往往存在價值失衡、觀念錯位的危險，并列的具體個案（類似案件，甚至雷同案件）如果罔顧類案處理的有益經(jīng)驗，徑行“依法獨立”作出司法裁量，裁判結(jié)論就有可能呈現(xiàn)五彩斑斕的亂象。

近年來，最高人民法院發(fā)布指導性案例的重大舉措也可以看作對法官依法獨立行使審判權帶來的裁量不均這一問題的制度回應。筆者主張，司法機關依法獨立行使審判權的憲法表述，應該在司法理念維度緊緊堅守，但在具體行使審判權的司法實踐中，為了避免產(chǎn)生同案不同判、被告人“刑量攀比”的裁判結(jié)果，司法機關應該自覺將即將作出的裁判結(jié)論比照于已然生效且得到社會公眾廣泛認同或者是高級別司法機關發(fā)布的指導性案例（如最高人民法院發(fā)布的指導性案例、公報案例等），檢視、修正裁判結(jié)論，在動態(tài)比較的過程中向社會公眾尤其是被告人展示司法裁判的均衡力和公正性?！?6〕廣東惠陽法院針對“惠陽許霆案”撰寫的判決書被廣大網(wǎng)友稱之為“偉大的判決”，其中理由之一是該院對于2008年“廣州許霆案”的司法判決進行了充分回應，社會公眾在詳細的判決說理和法律解釋中“感受”到了公平正義。

（二）尊重社會公眾的基本價值認同

在民主政治弘揚時代背景下，國家民眾的大多數(shù)意見是政治規(guī)則運行的根基，“善治”的政治倫理在應然的角度必然代表著國家民眾的大多數(shù)意見。當然，民主政治倡導代表大多數(shù)人的意見，并不必然的等同于“多數(shù)人的暴政”，兩者之間還是存在較大區(qū)別的。以現(xiàn)階段我國的死刑適用為例，死刑之所以獲得我國社會公眾的普遍認同，首先在于死刑通過對最極端的道義報應滿足了深藏于集體意識中的正義情感。這種集體意識、正義情感對死刑適用的廣泛認同，又使得死刑制度獲得了凜然于所有功利性追求之上的正當性與合法性。站在理論高度，大多數(shù)刑法學者都承認死刑是不得已的“極惡”，減少死刑適用乃至死刑廢除是刑法未來的基本發(fā)展趨勢。但是，就目前而言，“死刑正義論”的道德土壤在我國普通的市民社會中還比較深厚，民眾樸素的、感官的正義理念在死刑適用中往往能夠獲得滿足。對于這一現(xiàn)實國情，我們雖然不能完全贊同、支持，但是應當給予必要關注，這不僅僅是司法問題，更是帶有政治色彩的社會問題。對此，有學者指出，當前在我國法治成長期內(nèi)，一些司法者過分強調(diào)裁判的合規(guī)范性，而忽視對裁判進行適當?shù)赖屡袛?，所作的裁判違背社會公眾樸素的情感認知，在實質(zhì)上違反了法律現(xiàn)代化的要求?！?7〕周德金：《裁判合理性：法律公正認同的基礎》，載《法治研究》2008年第7期。

社會公眾樸素正義情感的流露不僅要求“嚴刑懲惡”，也蘊含著深刻的人文關懷，比如對弱者的同情、對悲者的憐憫等，嚴謹、規(guī)范的司法裁判亦應當充分正視。比如，在“全國首例冷凍胚胎權屬糾紛案”審理中，一審法院以冷凍胚胎不屬于民法中的“物”為由，判決失獨老人不能繼承亡故子女遺留的冷凍胚胎，引起了廣泛的社會爭議。二審法院面對此例尚無明確法律依據(jù)的案件，本著開放性的裁判姿態(tài)，充分尊重人倫、親情等關涉每一個公民道德情感的因素，通過詳實的法理研判，在不違反現(xiàn)行法律規(guī)定的前提下，最終改判冷凍胚胎的監(jiān)管處置權屬于失獨老人，取得了良好的社會效果?！?8〕（2014）錫民終字第1235號民事判決書；張圣斌、范莉、莊緒龍：《人體冷凍胚胎監(jiān)管、處置權歸屬的認識》，載《法律適用》2014年第11期。無獨有偶，江蘇省無錫市北塘區(qū)人民法院審理的全省首例“隔代探孫權”案，承辦法官認為，我國《婚姻法》雖僅確定了父母對子女有探視的權利，祖父母、外祖父母對孫子女是否也享有該權利，并未作出明確規(guī)定，但法律法規(guī)并不排斥或禁止，且爺爺奶奶看望孫子，是社會普遍認可的公序良俗，司法對此不應漠視。該案一審判決后，雙方當事人均認可裁判結(jié)果，社會公眾認為是多贏之舉。〔19〕http://v.ifeng.com/news/society/201507/01d41818-3137-42bb-8c94-4b5f60232e40.shtml .2018年 7月12日訪問。

（三）司法裁判的人本性表達

不可否認，當下有的法官對于司法為民、服務大局的法院地位和法官角色比較反感。持有此種認識的法官大多是浪漫主義和理想主義的科班生、高材生，理論水平高、規(guī)范意識強是其主要標簽。此類法官之所以反感，大抵是因為司法為民的額外性表述在邏輯和法理上是尷尬的：法官的任務當然是依法獨立行使審判權，在依法辦案之外，再強調(diào)司法為民，是不是意味著依法作出的裁判與司法為民存在偏差，如此，那可能就不是我法官的問題，而是立法的問題。

事實上，對于司法為民的理解，首先不應抵觸，這是任何國家法官都應踐行的基本觀點。雖然西方國家的法官認為法律之外無任何力量約束司法判斷權，但是司法判斷權卻源于不特定個體民權的讓渡，他們在嚴格依法裁判時照樣也踐行了司法為民的政治宗旨，否則司法權就不可能正當存在。當然，西方國家法官可能不會像我們對于司法為民的政治學習模式那么制度化和頻繁。在法理上，司法為民當然不需要在依法裁判之外著重突出，二者原本就是內(nèi)在統(tǒng)一的關系。然而，在我們當前不管是法治社會養(yǎng)成，還是法官素養(yǎng)水平均無法與西方發(fā)達國家攀比的國情下，在此內(nèi)在統(tǒng)一關系基礎上，以“注意規(guī)定”的方式，時刻提醒法官司法判斷權的本質(zhì)和淵源，十分必要。客觀而論，將司法為民的宗旨牢記心中，法官的一言一行可能就會帶有藝術性，問題解決也就可能事半功倍。

2005年意大利卡利亞里法院審理的一起案件可能會給我們啟發(fā)：甲患有不孕癥，但是非常想做母親，于是到了一個有資質(zhì)的醫(yī)院去做試管嬰兒手術。但是就在試管嬰兒手術成功的第11周做的絨毛活檢發(fā)現(xiàn)，胎兒帶有乙型地中海貧血癥。這是一種遺傳型血液病，體現(xiàn)為由于先天的基因缺陷導致人體不能正常合成血紅蛋白珠蛋白。對于這種情況，如果不做出生前的干預，出生的胎兒需要定期（終生）輸血。為了避免這樣的結(jié)果，甲像醫(yī)生對所有遇到的這種情況的母親所建議的那樣選擇了人工流產(chǎn)，這給甲造成了極大的打擊，因此患上了憂郁焦慮癥。爾后，她嘗試第二次試管嬰兒懷孕。但是，有了第一次的教訓，這一次她要求醫(yī)生在配子受精成功后植入其子宮前診斷胚胎是否存有毛病，以免發(fā)生之前的不幸。但是，由于意大利2004年頒布的《醫(yī)學輔助生殖規(guī)范》第13條第3款禁止為優(yōu)生目的而人為選擇人類胚胎，因而醫(yī)生拒絕了甲的請求。在這種情況下，甲將負責其人工輔助生殖的醫(yī)院告上了法庭。

甲的理由是，母親的健康權受《憲法》第32條第1款的保護，它規(guī)定：共和國把健康作為個人的基本權利和社會利益予以保護。由于自己和男友可能攜帶地中海貧血癥的基因，如果在人工輔助生殖前不對試管內(nèi)的受精胚胎做事先的檢查，等到植入母親的子宮再檢查，檢查有問題時選擇流產(chǎn)，無疑會對母親的人身健康和心理造成嚴重威脅。自己第一次做試管嬰兒后，在懷孕11周后發(fā)現(xiàn)胎兒患有乙型地中海貧血癥而被迫流產(chǎn)，就是一個明顯的證明。因此，在憲法保護母親健康權的基礎上，強烈要求人工輔助生殖醫(yī)院在對其植入胚胎時做全面檢查，以排除再次因為攜帶遺傳性疾病而被迫流產(chǎn)的可能。2007年9月22日，受案法院作出判決：允許對胚胎進行植入前的診斷，依據(jù)是《憲法》第3條和第32條，承認這對夫婦有權知曉胚胎的健康狀況。法院還解釋，如果檢測出胚胎有基因方面的遺傳病，那么將放棄植入手術。這樣的結(jié)果，按照天主教的教義，可以理解為“遭遇了人工流產(chǎn)”，亦即胚胎植入前的檢查可以與人工流產(chǎn)之間存在直接的因果關系。

（四）裁判規(guī)則運用應當堅持原則性和靈活性并重

法官是普通的司法職業(yè)者，并非是職業(yè)偵探，因而在行使司法判斷權時必然以特定的規(guī)則為手段，誰主張誰舉證、優(yōu)勢證據(jù)原則等就是法官裁判的基本思維。然而，在面對廣大訴訟參與人時，情況是復雜的，層次是多樣的，各種經(jīng)濟實力、知識水平、理解能力的當事人都存在，那么證據(jù)規(guī)則和裁判原理勢必也應當注意區(qū)分。對于那些知識水平、經(jīng)濟實力、社會地位等相差懸殊的當事人，不宜以機械、粗暴的思維認識對證據(jù)規(guī)則和裁判原理作統(tǒng)一性處理。對于那些相對而言的弱勢群體，法官裁判的工作量可能會上升，需要法官就其不能有效舉證的關鍵證據(jù)進行“依職權調(diào)查”，這也是訴訟法規(guī)定的基本內(nèi)容。

美國法學家富勒深刻的指出，法律的道德性中隱含了關于人的理解。法律的道德性可以被說成是在一系列的倫理問題上具有中立性。但是它不能在關于人本身的理解上保持中立。要開展使人的行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)，必然需要信奉這樣一個觀念，即：認識或者能夠變成一個負責的理性行動主體，能夠理解和遵循規(guī)則，并且能夠?qū)ψ约旱倪^錯負責?！?0〕[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第188頁。由此看來，規(guī)則之治的遵循與實踐也是需要條件的，并不是理所當然地就能實現(xiàn)的，在這個實現(xiàn)的過程中首先需要的就是理解規(guī)則的人。但是，事實恰恰相反，我們在規(guī)則之治的過程中只是擬制性的認為社會上的“人”都是或者應當是理解并愿意踐行規(guī)則之治的人。但遺憾的是，這種擬制并非現(xiàn)實，社會形態(tài)的復雜性注定了這種擬制只是制度完美的假設而已。在這種背景下，作為法官，在以規(guī)則之治的原則、理論為基礎作出裁量時也就需要因人制宜。

需要注意的是，在當前案件數(shù)量龐大的背景下，法官在是否啟動“依職權調(diào)查”的自由裁量權幾乎是壟斷的，法官是否在閱卷之外、庭審之外做些調(diào)查，是應當認真研究的問題。比如，對于發(fā)生于湖北省十堰市中級人民法院法官被捅事件而言，一審法院裁判文書中對于勞動爭議中的勞動關系是否存在的問題，作為當事人的員工認為自己雖然沒有簽訂勞動合同，但是一直在工廠工作，事實上存在勞動關系，并提供了考勤表等復印件資料予以證明；而工廠說花名冊中根本就沒有這個人，不承認該員工是自己公司的員工。在員工舉證有問題不能有效證明勞動合同關系存在的情況下，法官調(diào)查則比較關鍵。事實上，在勞動爭議糾紛案件中，當事人對復印件的真實性提出質(zhì)疑很正常,司法實踐中有些復印件確實是拼湊合成的，證明力確實應當審慎審查。但是，當勞動者對其訴訟請求已經(jīng)形式地履行了證據(jù)提出責任的情況下，舉證責任履行完畢。此時，法官舉證責任的分配應當轉(zhuǎn)向用人單位，即用人單位應當對該復印件證據(jù)的證明效力進行回應，或者拿出原件，或者申請鑒定，如果用人單位一方面消極地提出復印件的證明力不足，另一方面又不積極的履行回應義務，非但沒有顧及勞動者舉證能力的客觀基礎，也不符合基本的舉證、質(zhì)證規(guī)則。清華大學法學院王亞新教授認為，該案二審時，新的民事訴訟法及相關司法解釋已經(jīng)生效，法院完全可以向用人單位發(fā)出文書提出命令，要求他們提供原件?！?1〕以勞動爭議糾紛案件為例，由于勞動者的舉證能力往往比較差，如果嚴格按照法律規(guī)定，很多勞動者都難以勝訴。楊雪：《捅向法官的刀——十堰法官被刺事件調(diào)查》，載《南方周末》2015年9月17日A6版。由此，可以認為，法官不宜在證據(jù)證明力未被充分否定、反駁的前提下，對勞動者提出的證據(jù)效力和證明力進行單向性的否定性判斷。