損害商業(yè)信譽(yù)罪的罪名認(rèn)定探究

諸薈嘉 向凱朋

（201800 上海市嘉定區(qū)人民檢察院 上海）

2016年9 月間，被告人甲、乙為獲取南陽公司（化名）2017年度廣告采購業(yè)務(wù)，經(jīng)事先預(yù)謀，捏造了關(guān)于競爭對手啟新廣告有限公司（化名，以下簡稱啟新公司）長期采用行賄、給予回扣等非法手段獲取南陽廣告業(yè)務(wù)的事實(shí)，并共同撰寫了多篇文章，指使他人通過微信公眾號、在知名網(wǎng)上發(fā)布和轉(zhuǎn)載等方式進(jìn)行傳播，以達(dá)到損害啟新公司商業(yè)信譽(yù)，利用輿論壓力迫使其退出廣告業(yè)務(wù)合作的目的。上述文章被400余家媒體網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載，瀏覽量達(dá)24萬余次。啟新公司針對文章所引起的大面積負(fù)面輿情等情況，為盡可能的消除不良影響，花費(fèi)共計人民幣80余萬元（以下幣種相同）聘請公關(guān)公司與律師事務(wù)所等團(tuán)隊予以相應(yīng)處置。

一、捏造商業(yè)競爭對手采用非法手段獲取業(yè)務(wù)并指使他人利用互聯(lián)網(wǎng)大量發(fā)布和轉(zhuǎn)載的行為應(yīng)認(rèn)定為損害商業(yè)信譽(yù)罪

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【3013】21號，2013年9月10日，以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）第九條規(guī)定，“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營犯罪，同時構(gòu)成刑法第二百二十一條規(guī)定的損害商業(yè)信譽(yù)、商品信譽(yù)罪……等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為上述行為應(yīng)認(rèn)定為誹謗罪?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第一條規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的“捏造事實(shí)誹謗他人”：（一）捏造損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的；……《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第二條規(guī)定,利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的；……

甲、乙捏造相關(guān)單位具體人員給予和收受回扣的虛假事實(shí)，明確寫明具體人員的單位、職務(wù)、姓名，后指使他人將上述誹謗信息通過互聯(lián)網(wǎng)大量散布，信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到解釋規(guī)定的五千次以上，直接導(dǎo)致相關(guān)個人被其單位紀(jì)委約談、調(diào)查，對其個人名譽(yù)在業(yè)內(nèi)造成損害。甲、乙明知其捏造的含有誹謗信息的虛假文字材料會損害他人名譽(yù)，而故意指使他人通過互聯(lián)網(wǎng)大量散布，情節(jié)嚴(yán)重，侵犯了他人的名譽(yù)權(quán)，依照《刑法》第二百四十六條，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第一條、第二條的規(guī)定，甲、乙的上述行為構(gòu)成誹謗罪。

即使同時構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)罪，由于損害商業(yè)信譽(yù)罪的法定刑最高為有期徒刑二年，誹謗罪的法定刑最高為三年，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第九條的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定，即誹謗罪定罪處罰。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為上述行為應(yīng)認(rèn)定為損害商業(yè)信譽(yù)罪。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（2010年5月7日，以下簡稱《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)二》）第七十四條規(guī)定，捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：(一)給他人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；(二)雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：1.利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的；……

甲、乙捏造并散布啟新公司采用非法手段獲取業(yè)務(wù)的直接目的是就為了損害其競爭對手啟新公司的商業(yè)信譽(yù)，利用輿論壓力迫使其退出與藍(lán)魅公司的廣告業(yè)務(wù)合作，使自己有機(jī)會與中標(biāo)的公司合作，二人指使他人利用互聯(lián)網(wǎng)散布虛假信息損害啟新公司商業(yè)信譽(yù)，造成啟新公司直接損失80萬余元，擾亂了市場交易秩序。根據(jù)《刑法》第二百二十一條、《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)二》第七十四條規(guī)定，二人的行為構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)罪。

甲、乙行為的目的非常明確，只是要損害啟新公司的商譽(yù)，并沒有故意損害相關(guān)個人名譽(yù)的目的，故不構(gòu)成誹謗罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為上述行為既符合誹謗罪的犯罪構(gòu)成，又符合損害商業(yè)信譽(yù)罪的犯罪構(gòu)成，屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯，應(yīng)從一重處罰。但這里的從一重應(yīng)當(dāng)以具體案件中行為的社會危害性來認(rèn)定，具體到本案，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定損害商業(yè)信譽(yù)為重罪。

筆者同意第三種觀點(diǎn)，理由如下：

構(gòu)成誹謗罪和損害商業(yè)信譽(yù)罪的理由基本與第一種和第二種觀點(diǎn)相同。需另外指出的是，由于誹謗罪的構(gòu)成要件中沒有目的性要求，只要行為人主觀上明知其散布捏造的虛假事實(shí)的行為會損害特定人的名譽(yù)，客觀上實(shí)施了該行為，情節(jié)嚴(yán)重的，就可以構(gòu)成誹謗罪。本案中甲、乙是否具有損害文章中特定人員個人名譽(yù)的目的不影響誹謗罪的成立。

誹謗罪同損害商業(yè)信譽(yù)罪存在很多相似之處，兩者最大的區(qū)別在于侵犯的客體不同。誹謗罪表現(xiàn)為偽造虛假的事實(shí)，誹謗、威脅到他人的人格、名譽(yù)等嚴(yán)重的惡劣行為，侵犯的客體是公民的人格權(quán)[1]；損害商業(yè)信譽(yù)所侵犯的客體不僅是被害單位的商譽(yù)，還擾亂了社會主義市場正當(dāng)合法競爭的秩序。商業(yè)信譽(yù)會直接影響到商業(yè)主體在經(jīng)濟(jì)市場中的商業(yè)地位、評價以及社會生存能力等，最主要是直接關(guān)系到商業(yè)主體的經(jīng)濟(jì)損失或者經(jīng)濟(jì)收益[2]。實(shí)踐中的確存在行為人的“誹謗”行為針對被害單位的負(fù)責(zé)人或經(jīng)營者的情況，對于這種情況則因根據(jù)其所侵犯的客體具體分析，不能簡單的認(rèn)定為誹謗罪或損害商業(yè)信譽(yù)罪。若行為人主觀上就是為詆毀被害單位的商業(yè)信譽(yù)、排除同行競爭對手，只是通過“誹謗”被害單位負(fù)責(zé)人等個體的方式達(dá)到其目的，客觀上被害單位商業(yè)信譽(yù)也因此受到損害，則也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為損害商業(yè)信譽(yù)罪；若行為人實(shí)施了“誹謗”被害單位某個體的行為，其主觀上沒有詆毀被害對象商業(yè)信譽(yù)的目的或者有該目的，但其客觀上僅僅是侵害了個人的相關(guān)名譽(yù)權(quán)，而沒有影響到被害單位的商業(yè)信譽(yù)，則應(yīng)認(rèn)定為誹謗罪；若行為實(shí)施“誹謗”被害單位個人的行為既侵害個人相關(guān)的名譽(yù)權(quán)，又侵害了單位的商業(yè)信譽(yù)，則是一行為侵犯兩個客體，屬于想象競合的情形，應(yīng)從一重處，但具體如何從重處罰，筆者認(rèn)為不能僵硬的通過法定刑的高低來判斷輕重，而不再考慮同一犯罪行為所侵犯的其他罪的結(jié)果及其罪過[3]。

本案中甲、乙實(shí)施了一個行為，即指使他人散布“啟新公司采用行賄等非法手段獲取業(yè)務(wù)（其中點(diǎn)明具體人員）”的虛假事實(shí)，觸犯了兩個罪名，即誹謗罪和損害商業(yè)信譽(yù)罪，屬于想象競合犯，應(yīng)當(dāng)從一重處斷?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第九條也明確規(guī)定在該種情況下“應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定處罰”。筆者認(rèn)為宜將行為人所涉罪名根據(jù)刑法的規(guī)定，結(jié)合行為人在個案中的具體行為（充分考慮侵犯的法益和社會危害性程度）分別定罪量刑，再以最重刑罰所對應(yīng)的罪名來確定其罪名[4]。具體到本案，就誹謗罪來說，甲、乙的行為侵犯了一個客體，即相關(guān)個人的名譽(yù)權(quán)；就損害商業(yè)信譽(yù)罪來說，甲、乙的行為侵犯了二個客體，即市場交易秩序和被害單位的商譽(yù)權(quán)。相比較而言，以損害商業(yè)信譽(yù)罪定罪更能全面、充分地體現(xiàn)行為人所侵犯的法益和社會危害性程度，也與行為人的直接目的相符。

二、損害商業(yè)信譽(yù)罪中的“重大損失”為可以客觀計算的、合理的直接經(jīng)濟(jì)損失

（一）損害商業(yè)信譽(yù)罪中的“重大損失”為直接經(jīng)濟(jì)損失

“給他人造成重大損失”和“有其他嚴(yán)重情節(jié)”是選擇性要件。只要具備其一，則構(gòu)成犯罪。對于詆毀商譽(yù)行為造成的損失應(yīng)如何認(rèn)定，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)包括直接經(jīng)濟(jì)損失和間接經(jīng)濟(jì)損失兩部分[5]?！爸苯咏?jīng)濟(jì)損失”包括客商退貨損失、商品滯銷損失、正名宣傳花費(fèi)?！伴g接經(jīng)濟(jì)損失”包括客商中止履行合同而減收的可得利益、滯銷停產(chǎn)期間的設(shè)備閑置折舊費(fèi)和貸款利息等。損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪之“重大損失”是否包括無形財產(chǎn)損失？

本案中，啟新公司針對文章所引起的大面積負(fù)面輿情等情況，為盡可能消除不良影響，花費(fèi)共計人民幣80余萬元人民幣聘請公關(guān)公司與律師事務(wù)所等團(tuán)隊予以處置，屬于直接損失，予以認(rèn)定。

被害單位在報案時稱“甲、乙的行為己對啟新公司造成了惡劣的負(fù)面影響，損害了啟新的商業(yè)信譽(yù)，直接導(dǎo)致啟新無法獲得本次南陽神龍汽車廣告業(yè)務(wù)，預(yù)期收益方面的損失超千萬元”并提供了相應(yīng)證明。根據(jù)《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)二》第七十四條規(guī)定，“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：(一)給他人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的”，明確規(guī)定是“直接經(jīng)濟(jì)損失”，即排除了“間接經(jīng)濟(jì)損失”。本案中被害單位的“預(yù)期損失”屬于“間接損失”，不能認(rèn)定為損害商業(yè)信譽(yù)罪中的“重大損失”，但可以作為量刑情節(jié)體現(xiàn)在具體量刑中。

筆者認(rèn)為，“重大損失”屬于刑法中的危害結(jié)果。所謂危害結(jié)果是指犯罪行為對犯罪客體所造成的實(shí)際的損害，是對直接客體的危害結(jié)果。重大損失是指重大的物質(zhì)性損失。因此，重大損失是指實(shí)際損失，而不包括間接損失及潛在損失。

（二）損害商業(yè)信譽(yù)罪中的直接經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)是可以客觀計算的、合理的[6]

本案中啟新公司支付律師費(fèi)26萬元整，支付給公關(guān)公司（某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司）共計57萬余元用于消除網(wǎng)上負(fù)面影響，并提供了《處理措施說明》、律師函、法律意見書、法院立案受理通知書、發(fā)票、費(fèi)用支出證明、《上海啟新危機(jī)公關(guān)項目輿情管理報告》等證據(jù)用以證明啟新公司為了處置該事件所付出的合理支出?！渡虾⑿挛C(jī)公關(guān)項目輿情管理報告》中詳細(xì)列明了各個時間段網(wǎng)上涉案文章的數(shù)量，公關(guān)公司派了多少人、用了多少工時刪除涉案文章，公司與相關(guān)網(wǎng)絡(luò)媒體的溝通過程等，結(jié)合證人證言等其他證據(jù)可以認(rèn)定相關(guān)支出是可以客觀計算的、合理的。