現(xiàn)代建筑工程企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控研究

孫書旋

（100120 中國(guó)建設(shè)科技集團(tuán)股份有限公司 北京）

建設(shè)工程活動(dòng)十分復(fù)雜，極端重要，存在各種法律風(fēng)險(xiǎn)。一旦風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，建筑企業(yè)的損失是巨大的。因此，建筑企業(yè)必須從各個(gè)方面嚴(yán)格防范法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，從而使其經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)合法化、規(guī)范化、有序化，最大限度地減少風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避或風(fēng)險(xiǎn)損失。

1 法律風(fēng)險(xiǎn)概述

法律風(fēng)險(xiǎn)是指由于合約在法律范圍內(nèi)無效而無法履行，或合約訂立不當(dāng)?shù)仍蛞鸬娘L(fēng)險(xiǎn)。法律風(fēng)險(xiǎn)主要發(fā)生在場(chǎng)外交易中，大多由金融創(chuàng)新引發(fā)法律滯后而致。

2 建筑企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)

2.1 證據(jù)不足帶來的風(fēng)險(xiǎn)

由于證據(jù)的不足導(dǎo)致建筑企業(yè)敗訴的情況目前已越來越多，現(xiàn)在很多建筑企業(yè)雖然通過招投標(biāo)得到了工程項(xiàng)目，但常和建設(shè)單位有一些親密關(guān)系，而企業(yè)管理者缺乏這方面的認(rèn)識(shí)。在平時(shí)的接觸中不注重對(duì)證據(jù)的收集，當(dāng)打官司時(shí)，無論是追回工程款項(xiàng)還是被索賠款項(xiàng)，常常由于缺乏證據(jù)證明而敗訴。例如，工程的決算書已給了發(fā)包方，但沒有證據(jù)來證明；或已完成了合同之外的工程，但卻沒有實(shí)際的證據(jù)來表明是否完成。企業(yè)管理者缺少證據(jù)收集意識(shí)，在他們看來，和工程有關(guān)的簽證手續(xù)僅是為了在結(jié)算時(shí)提供依據(jù)，根本沒有在意其作用，殊不知這些手續(xù)是訴訟的強(qiáng)有力證據(jù)。

2.2 維權(quán)時(shí)效帶來的風(fēng)險(xiǎn)

由于建筑企業(yè)和業(yè)主之間的特殊關(guān)系，常會(huì)出現(xiàn)這樣一種情況，業(yè)主明明拖欠了工程款項(xiàng)、沒有按照承包合同中的條款來履行自己的職責(zé)，但由于一些因素，建筑企業(yè)不會(huì)主動(dòng)的運(yùn)用法律手段來保護(hù)自己的權(quán)益。這樣長(zhǎng)時(shí)間下來，逐漸超出了法律所規(guī)定的有效訴訟時(shí)間。

2.3 維權(quán)方式帶來的風(fēng)險(xiǎn)

在需要維護(hù)權(quán)利的情況下，許多施工企業(yè)不重視法律事務(wù)，找不到相應(yīng)的對(duì)策，自然也找不到案件的突破口。企業(yè)對(duì)現(xiàn)行法律認(rèn)識(shí)不足，法律知識(shí)缺乏，技能低下。隨著市場(chǎng)的需要，國(guó)家立法隨著市場(chǎng)的變化而不斷調(diào)整。過去許多不適當(dāng)?shù)姆刹粩啾粡U除，此外，當(dāng)前法院處理民事案件的態(tài)度是“一事不再理”。因此，在案件的審理過程中，既沒有規(guī)避法律的不利因素，也沒有積極地避免對(duì)方為你設(shè)置的陷阱，從而使得合理地維護(hù)自己權(quán)利的行為成為不合理的訴訟，這不利于維護(hù)自身的權(quán)利。

2.4 債務(wù)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)

銀行業(yè)的緊縮迫使施工企業(yè)墊資、帶資施工，從而帶來了成本風(fēng)險(xiǎn)。緊縮的貨幣政策導(dǎo)致市場(chǎng)資金總量的減少，面對(duì)國(guó)家出臺(tái)的各種限制房?jī)r(jià)的政策，上游企業(yè)的資金短缺是不可避免的，這對(duì)施工企業(yè)產(chǎn)生了一定的影響。在招投標(biāo)過程中，迫于形勢(shì)不得不參與競(jìng)標(biāo)壓價(jià)。受限的銀行貨幣供應(yīng)量可能迫使施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權(quán)。當(dāng)資金普遍困難時(shí)，將會(huì)出現(xiàn)同意條件將失去償還的優(yōu)先權(quán)，如果意見不一致，將不能獲得貸款的現(xiàn)象。

3 建筑企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范的措施

3.1 通過多渠道進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移

①實(shí)施索賠制度。由于一些不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)始終存在，合同雙方都希望將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)事件的發(fā)生容易造成經(jīng)濟(jì)損失或時(shí)間損失。因此，索賠制度是為了將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給對(duì)方，但由于工程索賠制度在我國(guó)尚未廣泛實(shí)施，致使施工企業(yè)對(duì)索賠認(rèn)識(shí)不足，同時(shí)對(duì)索賠的具體實(shí)踐也十分陌生。所以，必須詳細(xì)了解索賠制度的轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，學(xué)習(xí)索賠方法，使轉(zhuǎn)移項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的合法、合理的索賠制度健康發(fā)展，從而減少企業(yè)面臨的風(fēng)險(xiǎn)。②向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，包括實(shí)施擔(dān)保制度和工程保險(xiǎn)。實(shí)施擔(dān)保制度是向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的有效途徑，我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定了五種擔(dān)保方式，但在工程施工階段以推行保證和抵押兩種方式為宜。

3.2 確保合同條款明確

要確保合同中條款明確清晰，一方面合同中所規(guī)定的關(guān)于工程的款項(xiàng)、質(zhì)量、指標(biāo)、款項(xiàng)支付方式等內(nèi)容必須清晰準(zhǔn)確，不能含糊不清，對(duì)工程款項(xiàng)的結(jié)算方式等核心內(nèi)容必須進(jìn)行反復(fù)仔細(xì)的檢查，以明確雙方職權(quán)，保證整個(gè)合同的嚴(yán)格性和完整性。比如，在對(duì)外合同中，單單說明了“單價(jià)承包”、“總價(jià)承包”，但忽略了應(yīng)選擇二者之一，去掉另一個(gè)，還有的合同之中僅約定了“單價(jià)包干”、“包工包料”等內(nèi)容，但卻沒有寫明具體的單價(jià)數(shù)據(jù)或總價(jià)數(shù)據(jù)，這些都是嚴(yán)重的風(fēng)險(xiǎn)隱患，甚至?xí)o企業(yè)帶來不可估量的損失。此外，關(guān)于合同中一些數(shù)據(jù)與金額必須要同時(shí)有大小寫，確認(rèn)之后再進(jìn)行簽訂；另一方面要確保對(duì)外合同和建筑企業(yè)與業(yè)主之間的主合同中的內(nèi)容所一致，約定的條款要一一對(duì)應(yīng)，而且應(yīng)規(guī)定好“我方違約責(zé)任的免除條款”。當(dāng)前，在一些工程中，部分業(yè)主通過各種理由不與施工建筑單位進(jìn)行結(jié)算，或以其他各種借口拖欠工程款項(xiàng)，但建筑企業(yè)在和業(yè)主簽訂主合同的過程中，并沒有將付款的時(shí)間與主合同掛鉤，因此導(dǎo)致了施工隊(duì)對(duì)施工企業(yè)提起訴訟的后果，因此為了杜絕這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，在對(duì)外合同的內(nèi)容中必須要有“我方違約責(zé)任免除”的相關(guān)條款。

3.3 培養(yǎng)法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，加快企業(yè)法律顧問制度建設(shè)

過去企業(yè)較為注重市場(chǎng)業(yè)務(wù)的拓展，而忽視法律風(fēng)險(xiǎn)管理的重要性，不注重在企業(yè)內(nèi)部開展法律法規(guī)培訓(xùn)，許多重大經(jīng)營(yíng)決策、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)也沒有法律部門的參與，企業(yè)員工的法律意識(shí)及觀念非常淡薄。隨著國(guó)家法制進(jìn)一步健全及企業(yè)因未使用法律武器保護(hù)自身權(quán)益遭受重大損失的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，企業(yè)認(rèn)識(shí)到要健康成長(zhǎng)，必須要重視法律在企業(yè)管理中的重要作用，對(duì)不同工作崗位的員工，也要有針對(duì)性地培養(yǎng)不同的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，建立完善法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。只有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和全體員工均樹立了法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，企業(yè)才能在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中穩(wěn)步發(fā)展。

4 結(jié)語

總之，建筑業(yè)作為國(guó)民經(jīng)濟(jì)賴以生存的基本主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)，一直處于支柱性地位。同時(shí)，由于近年來我國(guó)建筑業(yè)的快速發(fā)展，相關(guān)法律法規(guī)相對(duì)滯后，從而使建筑企業(yè)面臨著越來越大的法律風(fēng)險(xiǎn)，其中一些風(fēng)險(xiǎn)往往具有顛覆性。因此，對(duì)建筑施工企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理進(jìn)行研究，將為我國(guó)建筑企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理提供技術(shù)支持，進(jìn)而為后續(xù)的研究打下堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。