借用開發(fā)商資質自主建房的物權歸屬問題研究

呂沖+王淑華

摘 要：業(yè)主集資借用開發(fā)商資質自主建房，容易出現名義物權人與實際物權人的分離與權屬爭議。本文從現行法律規(guī)定和法理兩方面進行分析后認為，借用開發(fā)商資質自主建房的物權應歸屬于業(yè)主所有而不是開發(fā)商，當一般債權人與自建房業(yè)主發(fā)生物權歸屬爭議時，應平衡各方利益，對建房業(yè)主事實上的所有權予以保護。

關 鍵 詞：實際物權人；名義物權人；物權期待權；利益保護

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）11-0107-07

收稿日期：2017-05-31

作者簡介：呂沖（1993—），男，山東萊蕪人，山東建筑大學法學院2015級碩士研究生，研究方向為民商法學；王淑華（1971—），女，山東聊城人，山東建筑大學法學院教授，碩士研究生導師，博士，研究方向為民商法學。

近年來，隨著抱團養(yǎng)老模式的興起，實踐中出現一種新型的購房方式，即幾位甚至幾十位親朋好友眾籌款項購得某開發(fā)商的建設用地使用權，但不辦理土地使用權過戶而繼續(xù)使用原房地產商的開發(fā)資質自主建房或競得某宗建設用地使用權后借用開發(fā)商資質申辦開發(fā)建設手續(xù)并進行自主建房，待房屋建成后，先以開發(fā)商的名義對房屋進行初始登記，①取得房產大證，而后各業(yè)主再辦理每套房屋的房產證。這種購房方式的優(yōu)勢在于削減了高額的開發(fā)商利潤與廣告宣傳等運營成本，節(jié)約了購房開支，但也存在較大弊端，比如在房屋建成后至分割辦理房產證這段期間，有的開發(fā)商可能出現誠信風險，以自己的名義將房屋出售或抵押，侵害業(yè)主的房產權屬。筆者即基于這樣一個真實具體的案例展開討論分析其物權歸屬的困惑和解決路徑。

某房地產開發(fā)商A公司經由政府出讓獲得某宗建設用地使用權，后因無力開發(fā)欲將其轉讓。某業(yè)主看中該宗土地后就聯(lián)系本單位的其余27人委托B公司與A公司簽訂轉讓協(xié)議，明確約定在B公司成立A公司第一項目部，全權開發(fā)、自負盈虧，財務收支單獨負責，該項目單獨使用A公司公章（1）、財務專用章（1）與合同專用章（1），與A公司財務或其他任何項目不發(fā)生任何關聯(lián)。協(xié)議簽訂后，A公司的實際控制人刻制了協(xié)議約定的公章（1）、財務專用章（1）與合同專用章（1），并交由業(yè)主組成的項目部獨立使用。同時，全體業(yè)主自籌資金向A公司支付了全部土地轉讓款，并如期開工建設。因業(yè)主無開發(fā)資質，期間各類建設手續(xù)均由業(yè)主代表自行辦理，但均以A公司的名義申辦手續(xù)并加蓋公章，最終建設成了一個獨立的商品房小區(qū)。開發(fā)建設的所有費用包括但不限于土地、建設手續(xù)辦理、施工、綠化、維護、人員工資等，均由業(yè)主自籌資金。而且，業(yè)主單獨成立的集資建房項目部分別簽訂的《建設工程施工合同》等工程合同及相應的付款憑證等都足以證明該房屋是業(yè)主集資建房。房屋建成后，業(yè)主先后入住，且以A公司的名義辦理了房屋初始登記，但當業(yè)主在分割辦理房產證的時候，A公司則不予配合，其員工還擅自將該小區(qū)房屋抵押給了第三人，后因無力償還A公司對第三人的借款債務而被債權人起訴并進入法院強制執(zhí)行程序，抵押權人也申請法院實現抵押權。本案中，開發(fā)商A公司在進行了房屋初始登記后喪失誠信，導致自建房的業(yè)主無法獲得房產登記。

一、從現行法律規(guī)定分析本案

房產物權的歸屬

《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第30條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力?！薄段餀喾ā返?42條規(guī)定：“建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據證明的除外?！钡?0條的規(guī)定說明了在合法建造的房屋建成那一刻起房屋即自然產生了一個物權，這種物權是事實行為完成時即產生，不以意思表示的法律行為為前提，不以是否登記的公示方法為前提，僅以事實行為的完成作為產生的依據。只要這種事實行為產生并存在，法律即直接賦予其法律效果。同時，第142條的規(guī)定與第30條進行了銜接，規(guī)定了這種因事實行為而自然產生的物權歸誰所有，即在建設用地使用權人合法建造房屋建成那一刻，其自然獲得了該房屋的所有權，即“誰建造誰所有”。雖然《物權法》第31條規(guī)定在這種情況下如果對其不登記而進行處分，處分行為不發(fā)生效力，但這并不影響房屋本身物權的存在與歸屬。因此，具體到本案中的28位業(yè)主集資建造的這些房屋，從房屋建成之日起，法律便直接賦予了這些房屋一個不動產所有權，又因為這些房屋事實上是由28位業(yè)主集資建設，因此，這些房屋事實上的所有權人屬于28位業(yè)主，且這個不動產所有權的產生與歸屬與是否已進行了登記無關。

關于《物權法》第142條中的除外規(guī)定，主要是針對實踐中一些開發(fā)商在某些房地產項目的建設中，政府相關部門會與其事先約定一些市政公共設施的配套建設。這些市政公共設施雖然作為房地產項目的配套設施由開發(fā)商進行投資建設，但其性質屬于公用。在這種情況下，這些公共設施物權的歸屬應當按照事先約定來確定，應當屬于國家而不是當然屬于建筑用地使用權人。該適用背景可以類推至本案的情形，28位業(yè)主與A公司事先約定由28位業(yè)主全權開發(fā)、自負盈虧，這就意味著雙方基于意思自治原則和合同相對性原則認可了業(yè)主自主建房，28位業(yè)主換發(fā)個人房產證的約定即從雙方內部之間規(guī)定了A公司對28位業(yè)主有履行完成登記手續(xù)之義務。在A公司與28位業(yè)主內部關系中，28位業(yè)主在法律上相對于A公司是實際的所有權人。因此，物權的歸屬在其內部之間應當按照意思自治歸屬于28位業(yè)主而不直接屬于A公司。

此外，2016年3月1日施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《物權法解釋一》）對《物權法》在司法實踐中出現的一些問題進行了補充和確定，其中，對不動產登記與物權確認或基礎關系爭議進行了確定?！段餀喾ń忉屢弧返?條明確規(guī)定：“當事人有證據證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態(tài)不符、其為該不動產物權的真實權利人，請求確認其享有物權的，應予支持。”關于不動產登記薄上“確權”兩字中的“權”，有學者認為其并非簡單指不動產物權歸屬的問題，而應具有多重含義：事實上，通常所稱之“登記確權”，其含義并非由登記機關對不動產權屬作出確認，而僅僅是指不動產登記具有明確物權具體內容（土地使用權性質、土地或者房屋的具體面積、權利人姓名或者名稱等）的功能，此種功能與物權歸屬裁判或者法律確認意義上的“確權”是兩回事。[1]反觀本案，A公司雖然對這些房產進行了初始登記，是不動產登記薄上的權利人，但這只是一個行政程序事項，法律只能推定其為不動產的物權人，不能因此斷定其為真正的物權人?！段餀喾ā返?6條、第17條所規(guī)定的不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據，不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明，僅是登記公示效力的一般認定原則，但并不能排除登記的權利人并非真實物權人的情況。B公司28位業(yè)主在土地使用權轉讓協(xié)議簽訂后，按時履行了支付對價的義務，并有充分證據可以證明這些房產均由這些業(yè)主自籌資金建設，所有開發(fā)建設均由28位業(yè)主負責；同時還可以證明在A公司與B公司內部之間的轉讓協(xié)議約定該項目由28位業(yè)主全權開發(fā)、自負盈虧。這些證據都可以證明28位業(yè)主為這宗土地的實際使用權人，不動產登記薄上公示效力在有充分證據舉證的情況下會因此被推翻，房產的實際所有權人應為28位業(yè)主。endprint

二、從法理角度分析本案

房產物權的歸屬

《物權法解釋一》第2條表明，如果出現不動產登記薄實名不符的情況并且有證據證明，法院應當支持真實權利人的訴求。這一解釋從不動產登記薄證明力的角度闡釋了當不動產的物權歸屬發(fā)生爭議時，解決的基礎不應當僅僅以不動產登記薄的公示效力作為依據，而應當通過判斷其原因行為或基礎關系從而對其進行重新審視。如果實際權利人確有充分證據證明登記簿的權利人并非真正的權利人，應當支持實際權利人的訴求，這也體現了誠實信用原則。同時，我國不動產物權采取登記生效原則，①不動產公示方法的重要前提是登記，但實踐中也存在大量登記的權利人并非真實物權人的情形。這種情況下，法律只是首先推定其為真實權利人，但這種推定在有充分證據證明的情況下是可以被推翻的。“真實權利狀態(tài)與登記狀態(tài)不一致”存在的可能性或制度根源在于，法律賦予不動產登記（簿）在不動產物權的歸屬和內容的認定上具有權利推定效力， 這就意味著不動產登記簿記載的物權權屬狀態(tài)并不總是會與真實物權狀態(tài)相一致。[2]如果有證據證明登記的物權人并不是真正的權利人，那這種被推定的效力即被推翻。本案中，不動產登記薄中的權利人為A公司，A公司作為有資質的開發(fā)商，作為不動產登記薄中的權利人是恰當的，在法律上是不存在權屬登記錯誤的問題。但是，由于本案的特殊性，作為房地產開發(fā)商的A公司并沒有對建設項目進行投資開發(fā)，建設手續(xù)的申請報批也是業(yè)主使用開發(fā)商的名義自主完成的，建設資金也全部為28位業(yè)主自籌。A公司事實上僅起到了轉讓土地使用權后未辦理土地過戶而允許受讓人使用其開發(fā)資質的作用，如果能誠信履約，不動產建成后，A公司應按合同約定為28位業(yè)主分割辦理房產證，實現不動產名義權利人和實際權利人的一致。因此，本案中，A公司作為名義權利人的地位在被進行充分的舉證后即被推翻。

從物權確認的法理基礎上分析，物權確認包括兩方面內容，一方面是對物權歸屬的確認，包括所有權的確認和他物權的確認；另一方面是對物的確認，即物權內容的確認。本案主要是從所有權歸屬方面進行研討。不動產所有權的取得方式分為兩種，即原始取得和繼受取得。不動產的原始取得是指不動產所有權取得的方式是基于某些法律事實而不是以原不動產所有權人的權利與意志為依據。我國法律對于新建不動產、無主不動產等不動產規(guī)定所有權取得方式為原始取得；不動產的繼受取得又稱傳來取得，是與原始取得相對應的一種取得方式，是基于原不動產所有權人的權利與意志為依據，比如通過不動產買賣合同取得的房屋即為繼受取得。本案從房屋建成之日起，A公司即通過對于新建房屋的原始取得的方式從名義上取得了房屋的所有權，但因本案的特殊性，這種情形又與“A公司自主開發(fā)建成后又出售或贈與給28位業(yè)主”這種債權債務關系不同，該房屋完全由28位業(yè)主自主籌資、自己開發(fā)建設，A公司僅為開發(fā)資質的被借用者，應當將28位業(yè)主看作是這些房產物權權利的擁有者，這種物權關系層次比債權債務關系層次高得多。退一步講，假設這些房屋是“A公司自主開發(fā)建成后又出售或贈與給B公司”，把A公司與B公司28位業(yè)主的協(xié)議看做是轉讓合同或者贈與合同，轉讓或贈與合同生效后，A公司具有為28位業(yè)主轉讓所有權的義務，在房屋登記薄登記完成之前，所有權仍屬于A公司，物權變動雖然還未完全生效，但是債權的效果已經生效，此時如果A公司出售或抵押給第三人，第三人要完全符合善意取得的所有要件才可取得所有權。這可體現立法時立法者的本意是很艱難地對所有權人和善意第三人進行了取舍，并對善意第三人賦予了很高的要求方可對抗所有權人。但本案的這種情形明顯要比此種情形更高一個層次。筆者認為，這種情況下可以參照適用盜贓物在進行無權處分時的相應情形，即使全部符合善意第三人的條件，也不能對抗所有權人本應具有的所有權。因為A公司可以說是把28位業(yè)主的成果進行了“盜取”又進行了處分，如果這種情況下還犧牲所有權人，實則無法接受。

三、從物權期待權理論分析業(yè)主

如何對其財產進行保護

物權期待權是指已經簽訂買賣合同的買受人，雖然暫時沒有從公示方法上取得標的物的所有權，但其已經履行完成買賣合同相應的所有義務，這種情況下，法律上對這種近乎完全物權人的狀態(tài)進行保護，法律效果就是排除他人對標的物進行執(zhí)行的效力。這個理論由來已久，在一個權利取得以數個法律要件組成的時候，雖然為了實現權利取得所需要的法律要件還沒全部實現，但是如果有幾個法律要件實現了的話，就可以認為達到了權利的前階段。[3]物權期待權是一項向完整物權靠近的權利，它最大的特征是以最終取得物權為目標。[4]物權期待權理論在司法實踐中亦有較為廣泛的應用?；诜尚袨榈牟粍赢a物權變動必須以登記為要件，不動產的買受人如果已經全部完成買賣合同規(guī)定的所有義務，但在登記要件完成之前，其原則上只具有債權人的身份。對于已經全部完成合同中的義務并且如果合同相對人誠信履約將確定無疑的受讓標的物所有權的特殊的買受人，與那些只簽訂合同卻未履行或未完全履行合同相應義務的買受人受到的法律保護均一概而論為債權的保護關系是有失偏頗的。因此，對于這類人的保護應當高于普通債權人的保護，民法上物權期待權理論在這種情況下也對這類人進行一定的保護。例如：在2015年最高法審判的一例案件中，[5]法官對一般債權人與物權期待權人的利益進行了取舍：“考慮到實踐中不動產登記制度尚不完善，對于買受被執(zhí)行不動產等需要登記財產的案外人而言，即使沒有取得物權，但如果其因為合同而對該財產享有的物權登記請求權等債權符合物權期待權保護條件的，人民法院也不能執(zhí)行。法律之所以要對案外人對執(zhí)行標的物之物權期待權進行保護，概其原因在于，物權期待權從性質上雖仍屬債權范疇，但該債權不同于一般的債權，案外人既已依照合同履行完畢支付取得物權之對價等義務，預期物權將確定無疑地變動到其名下，在與申請執(zhí)行人一般債權的實現發(fā)生沖突時，法律選擇了優(yōu)先保護案外人的物權期待權。”

本案因抵押權人要實現抵押權而涉訴，此時如果這些標的物真的被實現抵押權，那28位業(yè)主的利益無疑將受到巨大的損害。在此案中，如果沒有A公司的不誠信行為，這些房產將確定轉移至28位業(yè)主名下，這種向完整的物權權利發(fā)展的法律地位與一般的債權行為關系是不同的，因此，可以認為這28位業(yè)主對這些房產具有物權期待權。雖然我國法律未明確規(guī)定物權期待權的相關條文，但在有關條文中可以看出對物權期待權的保護蹤跡，并且在條文中規(guī)定了權利人擁有物權期待權的效果是不僅排除人民法院對標的物查封、扣押、凍結的行為，①而且能排除人民法院對標的物的執(zhí)行行為。②物權期待權將普通債權人與這類特殊的債權人進行了不同層次的保護，當在這類特殊債權人的權利通過債權債務關系的保護無法救濟時，賦予這類債權人以物權人的權利待遇并重新對其進行保護。在本案中，作為案外第三人的抵押權人要申請實現抵押權，28位業(yè)主因受制于合同相對性的原則，無法通過債權債務的關系對第三人的行為進行限制從而保護自身權利時，即可以憑借物權期待權的效果提升自己的受保護層次，其效果就是排除標的物房產的查封、扣押、凍結的行為，以此保護自己的利益。endprint

四、系爭房產物權歸屬的利益衡量

近年來，隨著房地產市場的迅猛發(fā)展，我國有些地方已經出現了房地產行業(yè)的飽和，亦有經營不善的房地產企業(yè)出現了企業(yè)破產的情況。在破產企業(yè)進入破產執(zhí)行程序后，許多房屋的買受人所購買的房屋尚未辦理房產過戶手續(xù)，不動產仍登記在開發(fā)商名下，買受人面臨不動產被一般債權人清償的危險。本案的28位業(yè)主面臨的便是相似的情形，不同的只是被執(zhí)行人進入被執(zhí)行程序的原因并非是企業(yè)破產而是其管理者的誠信缺失導致的非法行為。我國現行法律未對此類買受人的利益如何進行保護進行明確規(guī)定，但在一些司法解釋中可有參見。如《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第1條對建筑工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權進行了規(guī)定，第2條規(guī)定上述承包人的優(yōu)先受償權不能對抗作為已經交付購買商品房的全部或者大部分款項后的買受人。通過這些規(guī)定可以看到，法律對此類買受人的保護力度是非常強大的，哪怕是具有優(yōu)先于普通債權人受償的建筑工程的承包人與其發(fā)生利益沖突時，都無法撼動其地位。

在本案中，系爭房屋作為28位業(yè)主用來居住的工具，在28位業(yè)主的生存及生活中扮演著重要的角色。從系爭房屋對于開發(fā)商A公司及28位業(yè)主帶來的利益角度來說，28位業(yè)主對其所居住的系爭房產具有的是生存利益，而從開發(fā)商A公司及對系爭房屋申請執(zhí)行的第三人的角度來說，系爭房屋對其只具有經營利益。根據生存利益優(yōu)先于經營利益的社會政策原則，對28位業(yè)主生存利益的保護要高于開發(fā)商經營利益的保護。業(yè)主與開發(fā)商在發(fā)生利益沖突時，如果選擇犧牲業(yè)主的利益而保護開發(fā)商的利益，那就等于用購房人即業(yè)主的資金去清償開發(fā)商欠下的債務，這違背了對消費者權益保護的原則，同時也加大了購房者的購房風險，破壞了交易秩序的安全與穩(wěn)定。一項法律制度的適用不應減弱或者增大當事人于法律適用中能夠預見到的商業(yè)風險。[6]因此，出于對交易安全穩(wěn)定與利益衡量的考慮，也應當對28位業(yè)主的利益進行保護。

五、從類似司法判例看本案

實踐中類似本案的情形不在少數，不動產權屬爭議經常會在具有民事法律關系的雙方中產生，比如在借名買房的案件中，實際出資購買并居住的一方當事人并非登記薄上的登記人，而是通過與登記權利人的事先約定，由登記權利人在登記簿登記姓名，而由實際出資購買的人實際控制并居住房屋。上海法院在2012年審理過一個案件，[7]原告廖某、被告林某系兄妹關系，某日，原告、被告及案外人簽署《關于家庭財產信托的確認協(xié)議》，約定以置換的方式購買某處房產，同時約定在不動產登記薄上的登記名義人為林某，但實際占有并居住的實際產權人為廖某，并且在協(xié)議的最后約定，雙方應當在合適的時機到不動產登記機關辦理過戶手續(xù)。之后房屋一直由原告廖某占有并居住，物業(yè)管理費及相關費用由廖某支付，房屋的產權證原件及房屋的鑰匙也由廖某保管，被告林某僅為房屋登記薄上的名義權利人，并未實際控制占有該房屋，相關的物業(yè)管理費等也從未進行繳納。但之后，原告廖某一直同被告林某商議擇日去不動產登記機關辦理相關過戶手續(xù)，而被告林某遲遲不肯同意。后因原告無法辦理系爭房屋的變更登記手續(xù)而訴至法院。關于本案的審理，一審法院在判決書中寫道：“由原、被告及案外人共同簽署的《關于家庭財產信托的確認協(xié)議》中對系爭房屋的權屬已明確作出書面約定，該份協(xié)議系當事人的真實意思表示且與法不悖，具有法律效力，當事人應當按照約定履行自己的義務?，F原告（廖某）要求被告（林某）按協(xié)議內容履行，主張系爭房屋歸自己所有，并無不當，應依法予以支持?！倍彿ㄔ嚎隙艘粚彽呐袥Q并寫道：“《關于家庭財產信托的確認決議》是當事人之間確認房屋權利歸屬的有效證據，上訴人（林某）雖持有登記在其名下的系爭房屋的房產證，但其僅是名義產權人，原審法院認定系爭房屋權利人為被上訴人（廖某）并無不當?！痹谶@一案件中，一二審法院對原被告之間簽訂的《關于家庭財產信托的確認決議》予以高度重視，雖然這份協(xié)議本質只是一種債權的形式，但其在判定所有權歸屬的問題上起了決定性的作用。法官判案的主要根據是通過當事人舉證證明存在借名買房的關系，協(xié)議雙方的真實意思是所有權歸屬于借名人，而被借名人雖然被登記為所有權人，但這并不是雙方的真實意思表示，據此作出的權屬登記并不具有原因行為的基礎，權利登記簿上的實名不符會因為真實情形而被否定，借名人請求確認物權并進行變更登記便會得到肯定。

再看我們要討論的案件，亦與上述案件情形具有高度的相似性，都是通過一份協(xié)議事先約定實際物權人與名義物權人，因此出現實際物權人與名義物權人分離的情況，后因種種原因導致出現權屬爭議并涉訴。兩個案件的高度相似點是實際物權人與名義物權人對于房屋的所有權和使用權進行了約定，由實際物權人一直投資、控制并占有系爭房屋，名義物權人從來未對系爭房屋進行投資或者實際控制，因此，事實上系爭房屋物權一直屬于實際物權人而非名義物權人。在這種情況下，實際物權人只要證明其與名義物權人存在的協(xié)議是真實有效的，那么法院就應當對這份協(xié)議進行充分的考量，明確協(xié)議雙方的債權債務關系，重新審視不動產登記簿上的權利推定能力，以此判決真正的物權歸屬者，讓真實的權利狀態(tài)得以回歸。

本文通過現行法律規(guī)定、法理分析和相關案例的啟示，論證了實踐中出現的業(yè)主借用開發(fā)商資質，自己投資、自己建設房屋，因不動產登記薄上的名義物權人為開發(fā)商而實際投資建設的實際物權人為業(yè)主導致名義物權人與實際物權人的分離而出現權屬爭議時，物權歸屬應當依賴原因行為和基礎關系的審查，而不單單以不動產登記薄上的名義物權人作為判斷的依據。《物權法解釋一》的出臺也對不動產登記薄中時常出現的名實不符問題進行了規(guī)定，在不動產實際物權人有證據證明不動產登記薄中出現權屬錯誤時，在實際物權人充分舉證后，應當支持實際物權人的請求，這體現了誠實守信原則?？v觀本案，系爭不動產出現了權屬爭議，登記薄上的名義物權人與實際投資建設并控制占有的實際物權人并非相同。28位業(yè)主在集資建設完成不動產之后就在事實上對這些不動產具有了所有權，雖然不動產登記薄上的名義權利人為具有資質的A公司，但28位業(yè)主此時可以通過充分的舉證證明不動產登記薄并非真實權利人，從而進一步完成真實權利人的權屬狀況登記。從法理上講，28位業(yè)主自籌資金建設，但使用了開發(fā)商的名義進行相關手續(xù)的辦理，其與A公司簽訂的轉讓土地使用權的協(xié)議并不違反《合同法》第52條關于無效合同的規(guī)定，①其不具備開發(fā)商的建設資質也并不違背物權法關于取得不動產所有權的規(guī)定而不能取得所有權。筆者認為，開發(fā)商的不誠信行為可參照盜贓物在進行無權處分時的處理辦法。特別應當明確的是，當一般債權人與28位業(yè)主發(fā)生利益沖突時，可通過物權期待權理論為28位業(yè)主的保護層次進行提升，使其利益受到更好的保護。

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（責任編輯：王秀艷）endprint