司法自由裁量權(quán)的限制

摘 要 法官在行使司法權(quán)的能動性與法律的確定性之間存在著一種與生俱來的緊張關(guān)系。這種緊張關(guān)系衍生出一種結(jié)果，即法官自由裁量權(quán)。法官的自由裁量權(quán)是一種在司法活動中必然運用的權(quán)利，而其目的則在于公正地適用法律，讓法律的固定性得以靈活運用于法律實踐。但是司法活動中的自由裁量權(quán)有深刻的人性基礎(chǔ)，那便是人的理性有限性。權(quán)力的存在必然會導(dǎo)致權(quán)力濫用的后果。文章主要分為四個部分：第一部分，司法自由裁量權(quán)的法理解釋。分別闡述了國內(nèi)外學(xué)者和本人對司法自由裁量權(quán)含義的理解。第二部分，比較法視野中的司法自由裁量權(quán)。第三部分主要講述法律的確定性和司法自由裁量權(quán)關(guān)系以及怎樣去合理限規(guī)制自由裁量權(quán)。第四部分主要講述法律職業(yè)化以及法官遴選制。

關(guān)鍵詞 司法 自由裁量權(quán) 限制 確定性

基金項目：2016年最高人民檢察院檢察理論研究課題《刑事和解制度中檢察機關(guān)職能研究》（GJ2016D15）。2014年國家社會科學(xué)基金青年項目《中國法治的范式研究》，批準(zhǔn)號14CFX005。

作者簡介：韓瑩，河北大學(xué)政法學(xué)院2016級法律（法學(xué)）專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D920.0 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.153

一、引言

法律的基本的特征之一便是確定性。但是，隨著我們對法學(xué)知識逐漸深入了解以及在法律實踐中逐漸積累的經(jīng)驗則告知我們：法律的確定性比我們想象的要復(fù)雜的多。法律的確定性在一定的條件下才是正確的。我們對于法律的初識，學(xué)習(xí)以及遵守都依賴于法律的確定性，但是在法律的殿堂里法官的司法自由裁量權(quán)卻對法律確定性存在重要的威脅。真實案件的實踐中所揭示的法律的不確定性，在法律領(lǐng)域引發(fā)對司法自由裁量權(quán)的認(rèn)真審視。

二、司法自由裁量權(quán)的法理解釋

（一）學(xué)者觀點

1. 國內(nèi)學(xué)者

國內(nèi)學(xué)者中的一種觀點認(rèn)為：“法官裁量即法官裁判之量度，是法官在審判活動發(fā)揮主觀能動作用，選擇、適用法律和司法解釋對具體案件做出評價判斷，并做出處分的裁判自由度?！?陳興良教授認(rèn)為，司法自由裁量權(quán)是“在法律沒有規(guī)定或規(guī)定有缺陷時，法官根據(jù)法律授予的職權(quán)，在有限范圍內(nèi)按照公正原則處理案件的權(quán)力”。這種觀點使得法官的自由裁量權(quán)變的相對狹窄，不利于法官合理行使司法自由裁量權(quán)，且對于法律的缺陷則描述太過模糊，并未清楚界定。

2. 國外學(xué)者

英國著名法官帕藤頓在其著作《法官自由裁量權(quán)與刑事訴訟》一書里將自由裁量權(quán)總結(jié)為六種用法：其一，一種思維特質(zhì)，謹(jǐn)慎、周祥。其二，法官行使自由裁量權(quán)時，在能夠選擇的方式中選擇其中一種。其三，法官的裁判具有終局性，即對法官的裁決不能上訴。即便是法官適用法律錯誤，也不會受到處罰，也不會受到約束和修正。其四，指一種隱蔽的，不容易被意識到的自由裁量權(quán)。如果某種條件得到滿足的，法官必須按既有的、規(guī)定的、特定的方式行事。其五，一種判斷權(quán)。當(dāng)證據(jù)不完整，相互矛盾，證人證言相互沖突時，法官則只能依據(jù)個人進行判斷，從而自由裁量。其六，指立法意義上的裁判權(quán)。這種情況是指因為立法者立法目的模糊性，法律語言開放性，判例的不確定性以及相對忽略事實等而導(dǎo)致沒有法律規(guī)則能夠適用。

（二）個人觀點

綜上所述，筆者個人認(rèn)為，司法自由裁量權(quán)是指：一是自由裁量權(quán)的行使應(yīng)該受到必要的限制。自由裁量權(quán)如果被濫用，必然會使公民的權(quán)利受到侵害。二是自由裁量權(quán)應(yīng)該是一種權(quán)力。三是自由裁量權(quán)的行使應(yīng)該追求公平，正義的理念。當(dāng)法律條文所代表的法律價值發(fā)生沖突時，法官則需要自行判斷哪一種價值更貼近于公平，正義，然后可以行使自由裁量權(quán)。四是司法自由裁量權(quán)的規(guī)定應(yīng)該規(guī)范化。即什么時候可以行使，什么時候不能行使都應(yīng)該有參考依據(jù)。五是立法意義上的裁判權(quán)。這種情況是指因為立法者立法目的模糊性，法律語言開放性，判例的不確定性以及相對忽略事實等而導(dǎo)致沒有法律規(guī)則能夠適用。

三、比較法視野中的司法自由裁量權(quán)

（一）德國法律中的司法自由裁量權(quán)

德國法律強調(diào)法的確定性價值，認(rèn)為會有永恒的理性原則來統(tǒng)治世界上的所有理性動物。其出發(fā)點是為了防止法官的司法自由裁量權(quán)對法治的損害，從而更有利的保障公民的自由權(quán)利。

因為德國法律更加注重法律的確定性，所以特別重視制定法。隨之而來的便是法典化的缺點暴露在司法系統(tǒng)中，因為法律的滯后性，模糊性等弊端，法官在審理案件中適用法律會遇到各種問題。德國法律的司法審判不能永遠(yuǎn)沉淪與確定性的神話中，法律規(guī)則的自由比起法律原則要小，所以當(dāng)法律規(guī)則不在適合當(dāng)前社會時，法官便要面臨一個價值衡量，究竟要維持正義呢，還是要維護法律的權(quán)威性呢？法律的意義不在其本身的形式，而在于其背后的價值。如果去維護一個不合理的法律規(guī)則從而棄公平正義不顧，是否有些本末倒置。維護法律的穩(wěn)定性權(quán)威性固然重要，但是如果我們竭盡全力維護的法律并不能繼續(xù)維持共公平正義，那我們就應(yīng)該舍棄他，從而找一個更合理的方法解決問題。

（二）美國法律中的司法自由裁量權(quán)

美國的法律審判核心是遵循先例原則。博登海默將遵循先例原則總結(jié)了五個優(yōu)點：限制法官的獨斷，防止了因法官個人嗜好偏見，甚至利益出現(xiàn)的不合理判決；為律師提供既定依據(jù)；保證法律具有相對穩(wěn)定性和可預(yù)見性，使公民的權(quán)利和義務(wù)相對明確；同樣的問題同樣處理，符合人們的正義觀。

先例的存在意義在于它給了以后的案件一個明確的原則。這個原則包含一個范圍，在這范圍以內(nèi)的任何做法都是合法的。當(dāng)然，法官需要衡量多個因素，例如道德、歷史、邏輯、宗教等，最終在先例確定的范圍內(nèi)，尋找一個最合理的處理方案，滿足大多數(shù)人的利益和情感，從而獲取權(quán)力的正當(dāng)性。但是，先例不可能窮盡未來的一切事情。并且，有些先例確定的原則并非一直都是合理的，由于時代的變遷發(fā)展，某些曾經(jīng)適用的先例，在現(xiàn)在往往卻不合適。保障被告人的合理權(quán)益同樣重要，這時，如果適用原來的先例對被告人的合理利益產(chǎn)生極度不正義，美國法律的法官可以推翻以前的先例，去尋找一個更加適合的原則。當(dāng)然，這樣難度相對來講就會增加很多。法官需要考慮怎樣使公平正義在案件中得以實現(xiàn)。所以，綜上所述，美國法官行使司法自由裁量權(quán)有兩種方式：一是在案件審理時先例確定的相對合理范圍之內(nèi)行使司法自由裁量權(quán)；二是舍棄先例，在先例確定的范圍之外，找尋一個更加合理的原則。endprint

（三）當(dāng)代中國的司法自由裁量權(quán)

在我國，司法自由裁量權(quán)的行使類似于德國。因為我國本身也是成文法國家。同樣，法律本身是文本、固定的。法律要實現(xiàn)對社會合理的調(diào)控，必須通過法官。法官依靠成文法來裁決案件，審判時依據(jù)個人本身對法律條文的抽象理解，在法律的適用上來做出合理的選擇。對比美國而言，我國法官在法律規(guī)則的范圍內(nèi)行使司法自由裁量權(quán)的范圍較小，這就體現(xiàn)了我國更加尊重法律的確定性。盡管法律原則和法律規(guī)則在自由行使的范圍內(nèi)不同，但是基本思路是相同的，都是在法律法律條文規(guī)定的一個合理范圍內(nèi)選擇使用。

四、追求確定性：對司法自由裁量權(quán)的限制

（一）法律的確定性

法律具有確定性。所以法官和公民基本上可以依照具體法律規(guī)范來預(yù)測和推斷真實社會生活中的行為是否違法以及真正違法后的結(jié)果是什么。如果法律法規(guī)朝令夕改，人們不僅不能準(zhǔn)確預(yù)測和推斷其行為的合法性，而且也會極大破壞國家政府的權(quán)威。

一般而言，由于法律的確定性，在處理具體案件時，法官都是依照現(xiàn)有的法律條文進行判決的。適用現(xiàn)有的法律規(guī)定時，法官也存在著司法自由裁量的范圍。現(xiàn)在正在施行的法律條文基本上沒有爭議或者爭議不會太大，不會產(chǎn)生特別不公平的結(jié)果。所以，應(yīng)該竭盡全力維護法律的穩(wěn)定性、權(quán)威性、邏輯一致性。此時，法律可以限制法官的個人情感濫用，并可以制止法外通融的不合理現(xiàn)象。法官有義務(wù)保護善良的法律的穩(wěn)定性、權(quán)威性，有義務(wù)遵守善良的法律。此外，當(dāng)一些法律規(guī)則不能帶來公平正義的判決時，法官也不能任意改變法律。除非，依照現(xiàn)有法律規(guī)則判決會產(chǎn)生嚴(yán)重極端不合理、不公平的情況下，法官才可以選擇其它的、合理的依據(jù)進行裁判。法律的存在是為了是實現(xiàn)整體上的公平正義，它不可能完美的規(guī)定所有的事情。在些某方面的規(guī)定如果存在不足也是可以理解的事。所以，法官有理由為實現(xiàn)具體的、個別的正義而拒絕適用現(xiàn)在不合理的法律規(guī)定。但是問題的關(guān)鍵在于，怎樣才算是極端的不合理、不公平？又該以怎樣的方式去實行個案的正義？只有在這種情形下，法官才可以獲取更大的自由，而這種條件也正是對法官行使更大的司法自由裁量權(quán)的限制。

（二）對自由裁量權(quán)的規(guī)制

司法自由裁量權(quán)屬于一種公權(quán)力，這種公權(quán)力歸根結(jié)底，是公民賦予的。所以如果公民賦予國家公權(quán)力，卻又受到它的侵害，這就違背了社會大眾所認(rèn)識的公平正義。所以，為了真正地保護社會大眾的權(quán)利不受侵害，限制公權(quán)力的擴張，就必須對其進行限制。法官的司法自由裁量權(quán)屬于國家公權(quán)力的一種，自然也應(yīng)該受到必要的限制。一方面，它是司法審判中必不可少的權(quán)力，如果適當(dāng)行使，可以有效地克服法律自身的不足，讓法律的運用更加富有創(chuàng)造力，實現(xiàn)整體正義公平同時兼顧具體個案的正義。另一方面，“權(quán)力必將導(dǎo)致腐敗，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗?！彼杂欣碛上嘈牛仨毴ハ拗品ü俚乃痉ㄗ杂刹昧繖?quán)，否則可能會導(dǎo)致法官在審理具體案件時濫用司法自由裁量權(quán)，最終造成不僅沒有兼顧具體個別案件的正義，甚至還會損害法律的整體正義。所以，為了維護法治尊嚴(yán)，捍衛(wèi)法律權(quán)威，非常有必要通過現(xiàn)有的社會資源和社會制度對司法自由裁量權(quán)進行合理地規(guī)制。雖然要對其進行限制，但是無論是行使還是限制，最終的目的都是為了更好地去實現(xiàn)社會的公平正義。行使司法自由裁量權(quán)的目的在于讓法官正確的理解法律精神以及背后的含義以達到最終的判決能被社會大眾所接受。而限制司法自由裁量權(quán)最終的目的同樣是為了保護社會大眾，讓法官在限制下能做到公正地審判。因此，不能一味認(rèn)為給法官更多的自由或者限制是正確的，而要辯證來看待，不能為了限制而去限制，而最終應(yīng)該是為了社會大眾的利益而規(guī)制。所以，對于司法自由裁量權(quán)而言，要在行使和限制之間找一個度，對于限制不能不去限制，也不能過多限制。這個度就是問題的關(guān)鍵，只不過，怎樣來衡量這個度卻是一道難題?；蛟S，目前來講，這個完美的度只存在于設(shè)想之中，在現(xiàn)實中無法得到。但是，我們卻可以以現(xiàn)有的物質(zhì)條件為基礎(chǔ)，加以我們的智慧思考，做到去無限接近這個度，來平衡行使和限制司法自由裁量權(quán)。

1. 完善法律監(jiān)督機制

司法自由裁量權(quán)的適用離不開法律監(jiān)督。只有受到恰當(dāng)?shù)乇O(jiān)督，才能在一定范圍內(nèi)很好地限制法官的司法自由裁量權(quán)。監(jiān)督主要包括以下幾個方面：（1）實體法律監(jiān)督。法官在審判過程中，對于其在具體案件中的法律適用、法律解釋或法律規(guī)則的放棄是否具有合情合理的依據(jù)。一旦法官對具體實體法的適用存在問題，那么法律監(jiān)督主體就可以按照規(guī)定的法律監(jiān)督程序，要求法官進行解釋，并得出結(jié)果，具體法律的適用是否合理。（2）法律程序監(jiān)督。監(jiān)督主體監(jiān)督法官在案件審理的整個過程里是否按照法定程序進行審理，并證明實體判決的可信度。從主體上來說，法律監(jiān)督分為兩種：（1）權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督。我國的權(quán)力機關(guān)是全國人民代表大會以及其常務(wù)委員會。當(dāng)法官行使司法自由裁量權(quán)違背了立法目的和立法精神，則權(quán)力機關(guān)有權(quán)基于立法而對其進行監(jiān)督。（2）檢察機關(guān)監(jiān)督。在中國，檢察院是監(jiān)督機關(guān)，監(jiān)督司法活動就是其本身的職責(zé)所在。

2. 規(guī)定法律難以適用時的解決機制

我國的現(xiàn)有法律體系中，只有立法機關(guān)才有權(quán)力創(chuàng)制法律，法官只能完全遵守、服從法律，而不能自己去創(chuàng)制法律。那么，法官在審理案件時，如果遇到法律規(guī)定空白、滯后或者沖突的情況，法官將束手無策。在具體案件審理中，法官總會遇到上述狀況，一些法律應(yīng)該規(guī)制卻不能規(guī)制。法官被視為公平正義的代言人，卻可能僅僅因為不能在特殊情況下創(chuàng)制法律，而眼睜睜看著正義與之失之交臂，這確實很遺憾。法官是國家機關(guān)工作人員中最了解法律的人，卻在一些情況下無法將法律的公平正義精神付諸實踐，這是社會損失，國家的損失。因此，基于這種原因，在某些極端特殊情況下，或許應(yīng)該放開對法官的一些限制，準(zhǔn)許其有能力正確行使自由裁量權(quán)來實現(xiàn)個案的正義。對此，應(yīng)該注意以下幾點事項：（1）和立法機關(guān)及時溝通，向其證明創(chuàng)制法律的合理性。畢竟法官創(chuàng)制法律在某種程度上來講是對立法機關(guān)的一種否定。所以，法官要證明其創(chuàng)制的法律比立法機關(guān)的更加合理。（2）創(chuàng)制法律時征求社會意見。畢竟法官創(chuàng)制的法律破壞了社會大眾對立法機關(guān)創(chuàng)制法律的預(yù)期性，會導(dǎo)致社會公眾對該項規(guī)定內(nèi)容的合法性產(chǎn)生懷疑。所以法官有必要在創(chuàng)制法律之前征求社會公眾的意見。（3）對案件的不同性質(zhì)不同對待。就算是某一個案件產(chǎn)生極度不公平的結(jié)果，也應(yīng)該把不同性質(zhì)的案件區(qū)分開來，用來決定是否真的需要創(chuàng)制法律。endprint

五、法律職業(yè)化與司法自由裁量權(quán)

（一）法律職業(yè)化

在依法治國方針的帶領(lǐng)下，社會大眾對法律的認(rèn)同和依賴越來越強烈，與此同時，國家對法律也越來越重視，投入的資源也越來越多。隨之，法學(xué)教育也快速發(fā)展。于是，到現(xiàn)如今社會上初步形成了法律職業(yè)群體。法律的職業(yè)化時代已經(jīng)來臨。法律的具體運用要求法官具有專門性和技術(shù)性，從而方能正確行使司法自由裁量權(quán)，適當(dāng)?shù)剡\用和創(chuàng)制法律。在實際審判中，需要法官理解法律論證和推理以及掌握法律科學(xué)，這樣才能在復(fù)雜的審判糾紛中恰當(dāng)?shù)匦惺顾痉ㄗ杂刹昧繖?quán)，實現(xiàn)公平正義。但是，盡管我國對法律職業(yè)化的改革已經(jīng)持續(xù)很久，甚至實施司法考試來遴選，但是最后的效果卻不甚理想：法官的法學(xué)素質(zhì)并未顯著提高，法官群體的素質(zhì)良莠不齊，法官的年輕化使得法官缺少審判經(jīng)驗，自身的腐敗導(dǎo)致公眾的不信任。林林總總，問題諸多，職業(yè)化道路的不完善使得法官不能合理地行使自由裁量權(quán)。

（二）法官遴選制

由于法官擔(dān)任重要的職位，所以其選任條件應(yīng)受到嚴(yán)格規(guī)制。如果法官不具備優(yōu)秀的專業(yè)素質(zhì)，缺乏良好的法學(xué)功底和實踐經(jīng)驗，那么他會很難理解法律規(guī)則背后所代表的意義和精神。所以提高法官的職業(yè)能力是法律職業(yè)化的重要一步，是法治社會建設(shè)的重要環(huán)節(jié)。但是由于司法地方化嚴(yán)重，法院不獨立且依賴地方權(quán)力，法官人事管理程序行政化、復(fù)雜化等等諸多原因，導(dǎo)致我國的法官遴選產(chǎn)生了很多弊端。要想改善法官的遴選制，解決諸多弊端，提高法官的職業(yè)能力水平，讓法官更好使用司法自由裁量權(quán)，可以從下面幾點著手：一是合理的規(guī)制法官的入職資格。我國相關(guān)法律規(guī)定年滿23歲就可以擔(dān)任法官。毋庸置疑，太過年輕必然會導(dǎo)致社會經(jīng)驗和社會閱歷不足。而法律，從某種程度上來講，對法官是要求一種經(jīng)驗的運用，而非僵硬地比照法律進行審判。因此，筆者認(rèn)為有必要推遲法官的入職年齡，待其在法院或者社會上積累足夠經(jīng)驗，不再以固化的本本主義解決靈活多變的社會糾紛時，方能入職。二是提高法官的入職門檻，制定嚴(yán)格的考試制度。在招收法官的過程中，寧缺毋濫，嚴(yán)格執(zhí)行考試制度和面試制度，杜絕徇私舞弊的想象，從而招到真正有才能的人才。

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