網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品來源國認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)新論

丁碧波

【摘 要】若要為每一部作品確定單一的來源國，則需要尋找與網(wǎng)絡(luò)上出版行為具有最重要聯(lián)系的國家?；诙喾矫嬉蛩氐目剂?，采用作品上傳網(wǎng)站運(yùn)營商的主要訪問來源國為主、網(wǎng)站運(yùn)營商的實(shí)際建立國和作者的國籍為輔的標(biāo)準(zhǔn)來確定作品來源國較為恰當(dāng)。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)環(huán)境；作品來源國；伯爾尼公約；網(wǎng)站運(yùn)營商

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對(duì)國際條約及立法的沖擊

《伯爾尼公約》對(duì)于“作品來源國”的規(guī)定的本意在于規(guī)定一項(xiàng)特定規(guī)則使各國能夠依據(jù)該規(guī)則判斷某一項(xiàng)作品屬于本國作品還是外國作品。在作品的來源國中，該作品的保護(hù)由各國國內(nèi)法規(guī)定，實(shí)際上可能受制于某種程序的約束；而在來源國之外，該作品作為一項(xiàng)“外國作品”，根據(jù)最低保護(hù)原則與自動(dòng)保護(hù)原則，目標(biāo)國應(yīng)當(dāng)為其提供《伯爾尼公約》所規(guī)定的最低限度的保護(hù)并且不要求其權(quán)利人履行任何手續(xù)以獲得該國的保護(hù)。

而目前出現(xiàn)的新問題則在于，在版權(quán)作品大多通過網(wǎng)絡(luò)提供給公眾的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，根據(jù)《伯爾尼公約》所規(guī)定的作品來源國可能并不指向唯一的國家。當(dāng)作品在網(wǎng)絡(luò)上首次發(fā)布，而這種網(wǎng)絡(luò)上的發(fā)布又足以被認(rèn)定為是“出版”，那么根據(jù)《伯爾尼公約》，在多個(gè)成員國同時(shí)出版，以保護(hù)期最短的國家為作品來源國，但各成員國的保護(hù)期限越來越趨向一致，因此在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品來源國的確定規(guī)則受到了一定的挑戰(zhàn)。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中存在的典型問題

有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)使得作品來源國確定于某一單一的特定的成員國，避免多個(gè)來源國的出現(xiàn)?！盀榇_定來源國，應(yīng)當(dāng)尋找與作品出版有最重要聯(lián)系的國家?！痹谧髡邔⒆髌飞蟼鞯骄W(wǎng)絡(luò)上以供訪問者得以下載或復(fù)制的情形下，可定義為首次出版地的聯(lián)系點(diǎn)有多個(gè)，可考慮的聯(lián)系點(diǎn)分別為：作者的國籍國或慣常居所地、作品上傳地i、網(wǎng)站運(yùn)營商的有效經(jīng)營地等。

作品上傳地看似與作者的出版行為（上傳行為）聯(lián)系極為密切，但又可認(rèn)為是與出版行為聯(lián)系最弱的聯(lián)系點(diǎn)。對(duì)于作者來說，任何一個(gè)有網(wǎng)絡(luò)連接的地方都可能作為其上傳地，特別是在作者旅游、出差等外出的情形下，上傳地更可能是隨機(jī)的、偶然的。以此理由，居住地似乎也可以被排除，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，物理地址變得不那么重要了。作者不會(huì)在將作品上傳到網(wǎng)絡(luò)時(shí)，還需要考慮到自己的物理地址對(duì)網(wǎng)絡(luò)出版的影響。

對(duì)于作者來說，在哪個(gè)國家首先出版是其想要獲得何種程度的來源國保護(hù)的選擇結(jié)果，出版地是與出版行為的聯(lián)系最為密切的因素，即行為地。作者選擇在哪一國網(wǎng)站上載作品，則恰恰體現(xiàn)出其傾向的首次出版地，作者也沒有要在其他任何不相關(guān)的地點(diǎn)構(gòu)成首次出版的意圖。換言之，作者選擇某一網(wǎng)站出版發(fā)行作品與選擇某一出版機(jī)構(gòu)出版發(fā)行作品并無實(shí)質(zhì)性差別，盡管上傳到網(wǎng)站可導(dǎo)致全球訪問者對(duì)作品的獲得，但讀者要獲得該作品的永久復(fù)制件，仍舊是與作者所選擇的那一網(wǎng)絡(luò)出版機(jī)構(gòu)（即網(wǎng)站）達(dá)成協(xié)議從而下載或復(fù)制該作品，類比到互聯(lián)網(wǎng)外，相當(dāng)于A國的讀者向B國的出版社跨國購買了B國出版機(jī)構(gòu)所出版的作品。ii因此，作者選擇特定的網(wǎng)站進(jìn)行出版，恰恰與該網(wǎng)站運(yùn)營商實(shí)際建立地密切相關(guān)。似乎沒有人會(huì)認(rèn)為，當(dāng)外國讀者能夠向其他國家的出版社購買了某一本書籍，即可認(rèn)為該作品對(duì)該外國讀者們來說，構(gòu)成了可獲得（available）的狀態(tài)。

然而，Ginsburg教授在后來的著作中，反對(duì)將作品的首次出版地確定為網(wǎng)站運(yùn)營商實(shí)際建立的國家，轉(zhuǎn)而支持了采用作者的國籍作為首次出版地最重要聯(lián)系點(diǎn)的觀點(diǎn)。iii原因在于，網(wǎng)站運(yùn)營商主機(jī)的服務(wù)器所在地在很多時(shí)候?qū)τ谧髡邅碚f是不可知的，甚至是無關(guān)緊要的，也沒有理由要求作者在發(fā)表作品之前對(duì)將要上傳作品的網(wǎng)站有詳實(shí)的調(diào)查和了解。相比之下，國籍是更為穩(wěn)定且直觀的因素。

但是作者的國籍僅在該國作為《伯爾尼公約》的成員國時(shí)，才能證明其作為來源國確定標(biāo)準(zhǔn)的合理性。如果甲不是公約成員國的公民，其作品在網(wǎng)絡(luò)上可下載，按照國籍作為來源國確定的標(biāo)準(zhǔn)，該作品無法受到《伯爾尼公約》的保護(hù)。iv這種結(jié)果與《伯爾尼公約》盡可能使更多的作品納入其保護(hù)范圍的宗旨v相悖。

三、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)新論

綜上，筆者認(rèn)為，網(wǎng)站運(yùn)營商主要訪問來源國較運(yùn)營商實(shí)際建立國更為恰當(dāng)。在傳統(tǒng)的出版行為中，作者與出版商會(huì)有意識(shí)地創(chuàng)立其作品的經(jīng)濟(jì)利用中心vi，因此作者對(duì)于出版商的選擇在于該出版商所面向的閱讀群體或目標(biāo)國家。網(wǎng)絡(luò)出版亦是如此，作者選擇在哪一網(wǎng)站上傳作品，取決于該網(wǎng)站的主要受眾和目標(biāo)群體。所以對(duì)于作者而言，其期望的首先接觸到作品的應(yīng)當(dāng)是該網(wǎng)站既有的受眾，而事實(shí)上也恰恰如此：作品在上傳至服務(wù)器時(shí)，該作品并沒有與公眾相接觸；作品在網(wǎng)站上開放訪問時(shí)，才是其與公眾大面積接觸的起點(diǎn)。所謂首次出版地，其含義則在于確定哪一地區(qū)或國家的國民最早接觸該作品，而網(wǎng)站運(yùn)營商主要訪問來源國即恰到好處地反映了這一聯(lián)系。與網(wǎng)站運(yùn)營商實(shí)際建立國相比，兩者的區(qū)別在于，實(shí)際建立國有可能會(huì)與主要訪問來源國并不重合，某網(wǎng)站可能建立在A國但其受眾卻多來自于B國，因此有必要考察其主要的訪問來源。

然而，僅以網(wǎng)站運(yùn)營商主要訪問來源國為標(biāo)準(zhǔn)也并不完全恰當(dāng)。因?yàn)椤恫疇柲峁s》除卻保護(hù)更多作品之外，作為一個(gè)國際條約，另一重要的目的則在于吸引更多國家加入該公約的聯(lián)盟。如果僅以網(wǎng)站運(yùn)營商的主要訪問來源國作為確定來源國的唯一標(biāo)準(zhǔn)，那么極容易導(dǎo)致某一國家并不需要加入該聯(lián)盟，其國內(nèi)作者只需要在面向某一成員國的網(wǎng)站上發(fā)布作品并提供下載或復(fù)制，即可構(gòu)成在成員國內(nèi)的首次出版，對(duì)于聯(lián)盟外的國家來說，似乎也沒有加入條約的必要了。因此或可加入國籍和運(yùn)營商實(shí)際建立國的標(biāo)準(zhǔn)予以輔助，即在無法確定主要訪問來源國時(shí)，以運(yùn)營商實(shí)際建立國為準(zhǔn)，當(dāng)運(yùn)營商實(shí)際建立國與作品出版的聯(lián)系極弱時(shí)，可以作者的國籍為準(zhǔn)確定來源國。

要將作品來源國確定為特定單一的國家，在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)營造的“無國界”環(huán)境下，是相當(dāng)困難復(fù)雜的。因此只憑單一因素，很難使首次出版地限定為單一國家，即便是單純按照作者的國籍國來確定來源國，國籍也并不是一成不變的。網(wǎng)站運(yùn)營商在網(wǎng)絡(luò)出版行為中的地位舉足輕重，其作用相當(dāng)于傳統(tǒng)出版行為中的出版社，所以其地位在確定網(wǎng)絡(luò)出版作品的來源國過程中是無法動(dòng)搖的。在考慮網(wǎng)站運(yùn)營商實(shí)際建立國與主要訪問來源國的同時(shí)，也無法忽略作者的國籍國對(duì)來源國的影響。確定網(wǎng)絡(luò)出版作品的來源國，應(yīng)當(dāng)采用多種因素相結(jié)合以尋找與出版行為具有最重要聯(lián)系的國家。

注釋：

i 可理解為網(wǎng)絡(luò)IP地址所在地。

ii 當(dāng)然這一切的前提是，不將僅僅可視認(rèn)定為“出版”。

iii 山姆·里基森、簡·金斯伯格著，郭壽康、劉波林、萬勇、高凌翰、余俊譯：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》，中國人民大學(xué)出版社，2016年版，第247-252頁。

iv 即不承認(rèn)其在全世界范圍內(nèi)同時(shí)出版，因此也未在公約成員國范圍內(nèi)同時(shí)出版。

v 《伯爾尼公約》以首次出版地作為確定作品來源國的首要聯(lián)系點(diǎn)，其目的即在于使更多的作品能夠被定義為“伯爾尼公約保護(hù)下的作品”。

vi 山姆·里基森、簡·金斯伯格著，郭壽康、劉波林、萬勇、高凌翰、余俊譯：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》，中國人民大學(xué)出版社，2016年版，第249頁。endprint