案例分析：蘋果公司對(duì)于Appstore所提供的應(yīng)用程序侵犯版權(quán)的法律責(zé)任

摘 要 因Appstore所分銷的應(yīng)用程序侵犯他人版權(quán)，蘋果公司迎來了一場(chǎng)“訴訟風(fēng)暴”，其中已宣判的十?dāng)?shù)起均告敗訴。為辨明蘋果公司的法律責(zé)任，本文擬進(jìn)一步探討其行為性質(zhì)，分析其作為Appstore運(yùn)營(yíng)商的法律定位，并區(qū)分其與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在認(rèn)定過錯(cuò)方面的不同標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞 直接侵權(quán) 間接侵權(quán) 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商 注意義務(wù) 替代責(zé)任

作者簡(jiǎn)介：許佳航，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院本科生，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D923.7 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.034

在中國(guó)市場(chǎng)，蘋果應(yīng)用程序商店（Appstrore）所分銷的某些應(yīng)用程序存在盜版內(nèi)容。新京報(bào)報(bào)社率先訴諸司法救濟(jì)，但仍以軟件開發(fā)者為追責(zé)對(duì)象。此后，扮演“案外人”的蘋果公司也屢屢被訴至法庭，案件涉及麥家、韓瑗蓮等知名作者，以及《中國(guó)大百科全書》、《明朝那些事兒》等著名作品，令全國(guó)矚目。而今十三份終審判決書已公布于中國(guó)裁判文書網(wǎng)，但是，判決并未明確蘋果公司究竟是作為傳播行為的實(shí)施者而負(fù)責(zé)，還是作為疏忽的平臺(tái)管理者而負(fù)責(zé)。本文試以韓瑗蓮訴蘋果公司一案為例，作進(jìn)一步的分析。

一、案情簡(jiǎn)介

韓瑗蓮，筆名何馬，對(duì)其創(chuàng)作的《藏地密碼》1-10冊(cè)享有著作權(quán)。在蘋果公司經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)Appstore上，應(yīng)用程序“藏地密碼（全集）”、“藏地密碼（大結(jié)局）”分別以0.99美元的價(jià)格、免費(fèi)的方式供用戶下載。上述應(yīng)用程序與《藏地密碼》內(nèi)容相同的字?jǐn)?shù)為235.5萬(wàn)字，該使用并未征得作者許可。因此，韓瑗蓮請(qǐng)求蘋果公司承擔(dān)侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的責(zé)任。

法院查明，涉案應(yīng)用程序系第三方所開發(fā)，但應(yīng)用程序需經(jīng)蘋果公司審查、挑選方能上架到Appstore。依據(jù)蘋果公司與軟件開發(fā)者達(dá)成的系列協(xié)議，應(yīng)用程序若使用受保護(hù)的第三方資料（商標(biāo)、版權(quán)、商業(yè)秘密，其他的專利內(nèi)容），需要提供權(quán)利證明書；Appstore是否分銷或終止分銷第三方提供的應(yīng)用程序均由蘋果公司單方?jīng)Q定；應(yīng)用程序在Appstore上銷售所得的利益由蘋果公司與軟件開發(fā)者按3：7的比例分配。

綜上，法院認(rèn)為，第一，蘋果公司作為作為Appstore的運(yùn)營(yíng)者，對(duì)Appstore具有很強(qiáng)的控制力和管理能力；第二，蘋果公司通過Appstore對(duì)第三方開發(fā)商上傳的應(yīng)用程序加以商業(yè)上的篩選和分銷，并通過收費(fèi)下載業(yè)務(wù)獲取了可觀的直接經(jīng)濟(jì)利益。因此，蘋果公司對(duì)于Appstore提供下載的應(yīng)用程序，應(yīng)負(fù)有較高的注意義務(wù)。其未適當(dāng)履行該注意義務(wù)，對(duì)于涉案應(yīng)用程序的侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二、直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的區(qū)分——是否從事了“實(shí)行行為”

本案的首要問題是——蘋果公司是否為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實(shí)施者？如答案為“是”，則應(yīng)依直接侵權(quán)的構(gòu)成規(guī)則考察。所謂直接侵權(quán)，是指“未經(jīng)版權(quán)人許可，也缺乏‘合理使用或‘法定許可等法定抗辯理由，而擅自實(shí)施受版權(quán)之‘專有權(quán)利控制的行為” 。與此相對(duì)，間接侵權(quán)則不具有實(shí)行性，表現(xiàn)為幫助、引誘或僅僅與直接侵權(quán)者具有特定關(guān)系而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因其并非符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為，且我國(guó)未建立版權(quán)的侵權(quán)替代責(zé)任制度，惟有借助共同侵權(quán)制度予以規(guī)制，舉證責(zé)任也更重。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通常并不扮演傳播者的角色，不從事具有實(shí)行性質(zhì)的侵權(quán)行為，因而能夠援引“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”、“避風(fēng)港規(guī)則”等抗辯，需依間接侵權(quán)的構(gòu)成規(guī)則考察其責(zé)任。若蘋果公司未實(shí)行傳播行為，則應(yīng)依網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的一般規(guī)則處理。

在“中國(guó)大百科全書公司訴蘋果等公司”一案中，因蘋果公司不能證明涉案應(yīng)用程序?yàn)榈谌剿_發(fā)，法院認(rèn)定涉案應(yīng)用程序系蘋果公司所開發(fā)、上傳，即蘋果公司為直接侵權(quán)人。但在之后案件的判決中，法院并未明示蘋果公司是否實(shí)施了侵權(quán)行為。

依判決書所載，Appstore中所有上架的應(yīng)用程序均是由蘋果公司單方審核、選定的。 其中不僅存在軟件的自動(dòng)技術(shù)過程，還包含人為操作。因此，應(yīng)用程序的上架是蘋果公司依其意志作出的行為，其與第三方開發(fā)、提供涉案應(yīng)用程序的行為共同構(gòu)成了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為——僅僅第三方的行為，并不足以使涉案應(yīng)用程序進(jìn)入Appstore，從而供用戶在其選定的時(shí)間、地點(diǎn)下載。

三、蘋果公司作為Appstore運(yùn)營(yíng)商的法律定位——突破網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商

依前文所述，蘋果公司與軟件開發(fā)商共同構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實(shí)施者。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商固有身份的突破，廣東省高院在“團(tuán)購(gòu)網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)”一案中論述道，“作為單純提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)銷售平臺(tái)，其盈利應(yīng)當(dāng)基于所提供的技術(shù)服務(wù)，而非商品銷售，亦即其并不直接參與商品銷售利潤(rùn)的分成。否則，就不能主張以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者身份承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任?！?那么，蘋果公司通過Appstore分銷第三方提供的應(yīng)用程序而獲取三成收益，亦不能再主張享有單純網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的待遇。

是以，不應(yīng)以傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判作為Appstore運(yùn)營(yíng)商的蘋果公司。在分銷第三方應(yīng)用程序的過程中，“蘋果公司不僅是信息存儲(chǔ)空間提供商，還是合作開發(fā)者、上傳的挑選決定者、應(yīng)用程序的出售者和共同獲利者”。

四、過錯(cuò)的論證——未履行注意義務(wù)

侵犯版權(quán)的損害賠償責(zé)任，以主體具有過錯(cuò)為要件。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所提供的服務(wù)是用戶的侵權(quán)行為得以實(shí)施、侵權(quán)后果得以發(fā)生的客觀條件，必然構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性幫助”，故其是否構(gòu)成幫助侵權(quán)，就在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有無(wú)過錯(cuò)。 即使蘋果公司已參與了傳播行為，若其并無(wú)過錯(cuò)，仍能免于承擔(dān)賠償責(zé)任；權(quán)利人則只能請(qǐng)求其停止侵害、銷毀侵權(quán)材料、返還不當(dāng)?shù)美?/p>

依現(xiàn)有證據(jù)，法院無(wú)法認(rèn)定蘋果公司具有故意，惟有通過注意義務(wù)判斷其有無(wú)過失。過失是指行為人未達(dá)到應(yīng)有的注意程度，這種注意程度或是法律法規(guī)所明確要求的，或是一個(gè)“理性人”所應(yīng)抱持的， 是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，易于為外界所感知和認(rèn)定。但蘋果公司已逾越傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的業(yè)務(wù)范疇，應(yīng)當(dāng)區(qū)分二者的注意義務(wù)。

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的注意義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所提供的服務(wù)是應(yīng)用戶請(qǐng)求而發(fā)生的自動(dòng)技術(shù)過程，具有廣泛的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”。其被用于合法或非法用途，并非服務(wù)提供者本人所能預(yù)料和控制。 因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商具有“技術(shù)中立”的性質(zhì)。為維護(hù)行業(yè)的正當(dāng)發(fā)展，各國(guó)多規(guī)定其沒有主動(dòng)審查的義務(wù)。 若苛求其審查，將使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)或于技術(shù)上不可能，或于經(jīng)濟(jì)上無(wú)意義。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商負(fù)有“善良家父”的注意義務(wù)，發(fā)生于對(duì)既有信息的管理過程中。盡管信息浩瀚冗繁，但若服務(wù)商經(jīng)他人以法定形式通知侵權(quán)事實(shí)，或侵權(quán)事實(shí)顯而易見，如紅旗招展，而服務(wù)商仍聲稱不知，是為對(duì)注意義務(wù)的違反。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)用戶上傳行為設(shè)有前置審查的，如其僅通過監(jiān)控、過濾軟件進(jìn)行，因缺乏自身意志的參與，不構(gòu)成“行為”，自無(wú)所謂注意義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主動(dòng)、人為地審查的，僅就其發(fā)現(xiàn)且可顯然推知侵權(quán)的信息負(fù)責(zé)。

（二）蘋果公司的注意義務(wù)

依前文所述，在Appstore的運(yùn)營(yíng)中，蘋果公司依其自主意志決定應(yīng)用程序的上架，并分享其銷售所得，已然逾越了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的界限。其角色更近似于應(yīng)用程序的“出版商”、經(jīng)銷商。依據(jù)司法解釋，出版商對(duì)其出版物的內(nèi)容等未盡到合理注意義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，確有證據(jù)證明其已盡合理注意的除外。該規(guī)則對(duì)本案具有借鑒意義。

傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商固然可因龐大的信息量與高昂的監(jiān)控成本而免于審查義務(wù)，但這并不適用于參與了傳播行為，并以此為盈利手段的蘋果公司——作個(gè)比喻，出版商能以“出版物數(shù)量過于龐大，且審查將削弱效率、增加成本”為理由，否認(rèn)其審查義務(wù)嗎？

作為上傳的挑選決定者，蘋果公司有充分機(jī)會(huì)對(duì)應(yīng)用程序進(jìn)行審查，同時(shí)負(fù)有注意其內(nèi)容是否侵權(quán)的義務(wù)。原告作品流傳甚廣，蘋果公司本可輕易通過網(wǎng)絡(luò)比對(duì)技術(shù)獲知侵權(quán)事實(shí)，其因疏于審查未能發(fā)現(xiàn)，是為存在過失。

五、道德直覺與法理論證的分歧——主動(dòng)審查反而加重責(zé)任

依直觀感受，上述結(jié)論似乎不合情理。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并不負(fù)主動(dòng)審查義務(wù)，蘋果公司進(jìn)行審查反而是承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的表現(xiàn)。其主要是為了審核應(yīng)用程序的技術(shù)規(guī)范，以保護(hù)終端設(shè)備安全和用戶隱私等，本不以審查是否侵權(quán)為目的。且其審查具有正面意義、效果，必定勝于無(wú)審。那么，以蘋果公司主動(dòng)審查為由，認(rèn)定其是傳播行為的參與人、負(fù)有一定的注意義務(wù)，是否合情合理？

第一，審查分為事前審查與事后審查，蘋果公司設(shè)置前置審查，直接取得了控制侵權(quán)行為是否發(fā)生的能力。

第二，蘋果公司的行為不僅是審查，還包括挑選這一積極行為。蘋果公司挑選其滿意應(yīng)用程序上傳至Appstore進(jìn)行分銷，是貫徹其自主意志的商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為。

第三，“自己行為，自己責(zé)任”。蘋果公司既已積極參與到應(yīng)用程序的網(wǎng)絡(luò)傳播中，自應(yīng)負(fù)一定注意義務(wù)。

第四，不能以行為的目的正當(dāng)、效果有益而排除其責(zé)任。例如，無(wú)因管理人無(wú)償幫助他人時(shí)，亦負(fù)有適當(dāng)管理等附隨義務(wù)。在人跡罕至的荒野救助重傷瀕死的路人，使必死的路人得以生還，但在救助過程中因疏忽造成了二次傷害的，仍應(yīng)負(fù)責(zé)。

第五，應(yīng)用程序包含盜版內(nèi)容的風(fēng)險(xiǎn)普遍存在，能夠?yàn)樘O果公司所預(yù)見，而其更通過協(xié)議分享應(yīng)用程序的三成銷售利潤(rùn)，有目的地以第三方提供的軟件為盈利手段。這使得蘋果公司所負(fù)注意義務(wù)的程度應(yīng)高于一般標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，將蘋果公司認(rèn)定為傳播行為的參與人并要求其負(fù)注意義務(wù)，合情合理。蘋果公司的主觀狀態(tài)未達(dá)到應(yīng)有的注意程度，具有可非難性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

六、結(jié)論

蘋果公司自主挑選、上架應(yīng)用程序，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)傳播行為的共同實(shí)行人。其獲取利潤(rùn)分成的分銷行為突破了傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的界限，扮演了類似出版商的角色，應(yīng)當(dāng)對(duì)第三方提供的應(yīng)用程序負(fù)謹(jǐn)慎審查的義務(wù)。其疏于審查，致使侵犯他人版權(quán)的應(yīng)用程序流傳于網(wǎng)絡(luò)，存在過失。所以，蘋果公司與涉案應(yīng)用程序的提供者構(gòu)成共同的直接侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

注釋：

下述內(nèi)容參見北京市高級(jí)人民法院民事判決書（2013）高民終字第2085號(hào).

王遷. 論版權(quán)“間接侵權(quán)”及其規(guī)則的法定化.法學(xué).2005（12）.66-74.

王遷、王凌紅.知識(shí)產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究.中國(guó)人民大學(xué)出版社.2008.24，41，37.

北京市高級(jí)人民法院民事判決書（2013）高民終字第2085號(hào)：Apple選擇分銷，閣下理解并同意，Apple可獨(dú)自酌情：a）確定閣下的應(yīng)用程序不符合當(dāng)時(shí)有效的全部或任何部分文檔資料或計(jì)劃要求；b）以任何理由拒絕分銷閣下的應(yīng)用程序，即使閣下的應(yīng)用程序符合文檔資料或計(jì)劃的要求”。

但蘋果公司仍能依無(wú)過錯(cuò)而免于承擔(dān)責(zé)任——假使其已對(duì)第三方所提供的應(yīng)用程序進(jìn)行了謹(jǐn)慎、妥當(dāng)?shù)膶彶槎茨馨l(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容，其實(shí)際上扮演了“被侵權(quán)人利用的工具”這一角色，當(dāng)然不需承擔(dān)責(zé)任。

廣東省高級(jí)人民法院民事判決書（2015）粵高法民三提字第6號(hào).

張劍. 大百科全書公司訴蘋果等公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案評(píng)析.中國(guó)版權(quán).2012（6）.28-31.

張今.版權(quán)法上“技術(shù)中立”的反思與評(píng)析.知識(shí)產(chǎn)權(quán).2008（1）.72-76.

美國(guó)1998年《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）第512條（m）款；《歐盟電子商務(wù)指令》第15條.