網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)默示許可問題探討

摘 要 智力成果的商業(yè)化轉(zhuǎn)移是通過許可來實(shí)現(xiàn)的，當(dāng)事人之間的合意通常情況下是明確的。然而在著作權(quán)領(lǐng)域，隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展和商業(yè)化進(jìn)程加快，著作權(quán)許可中的“隱性合意”在商業(yè)交往中變得越來越重要。“隱性合意”的有無從著作權(quán)法上評(píng)價(jià)就是默示許可是否成立，而且著作權(quán)本身的禁止權(quán)屬性又和公共利益密切相關(guān)。因此，本文認(rèn)為對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)默示許可制度的研究有利于促進(jìn)作品的社會(huì)效益轉(zhuǎn)化和維護(hù)商業(yè)交易的穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境 著作權(quán) 默示許可 合理使用

作者簡(jiǎn)介：陳郭暉，中國(guó)人民解放軍南京政治學(xué)院2016級(jí)國(guó)防動(dòng)員與國(guó)防教育專業(yè)本科生。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.264

一、傳統(tǒng)意義上的著作權(quán)默示許可實(shí)踐

我國(guó)《著作權(quán)法》第四十條是默示許可制度在著作權(quán)法領(lǐng)域的體現(xiàn)，除非有相反聲明，被控侵權(quán)人就獲得了對(duì)已經(jīng)完成作品的使用權(quán)。在司法實(shí)踐中，北大方正訴寶潔侵犯其著作權(quán)一案，即彰顯了默示許可制度在現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)中的發(fā)展應(yīng)用和重要作用。 具體而言，本案中默示許可理論的援引有以下兩個(gè)作用：第一，避免了爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中在“飄柔”二字是否能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品上，使案件的判決合乎商業(yè)發(fā)展的要求，同時(shí)滿足當(dāng)事人的合理訴求。第二，商業(yè)性的購(gòu)買者必然存在像NICE這樣的設(shè)計(jì)公司，其購(gòu)買字庫的目的是把相關(guān)字體應(yīng)用到自己設(shè)計(jì)的產(chǎn)品中，并將該設(shè)計(jì)成果提供給客戶進(jìn)行使用。如果排除設(shè)計(jì)公司上述自行處分的權(quán)限，其設(shè)計(jì)的作品還需要經(jīng)過字庫權(quán)利人即方正公司許可，會(huì)給商業(yè)貿(mào)易帶來阻礙，而且也會(huì)造成交易的不公。另一方面，北大方正在出售字庫軟件時(shí)也沒有其他關(guān)于字庫后續(xù)應(yīng)用的限制，此種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“除非有相反聲明”的情形，即軟件購(gòu)買企業(yè)獲得了符合軟件性質(zhì)和用途的后續(xù)使用的許可。

我國(guó)著作權(quán)法既沒有明確規(guī)定默示許可的合法性，也沒有規(guī)定著作權(quán)許可使用合同必須以書面形式為標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)踐中使用人作出明確的使用要約，著作權(quán)人以沉默的方式作出承諾，則著作權(quán)許可合同成立。如有些著作權(quán)人在作品中發(fā)出“權(quán)利人授權(quán)聲明”，表明自己授權(quán)的范圍、費(fèi)用等許可條件，作品使用人可以以默示方式接受著作權(quán)人的授權(quán)條件，直接向著作權(quán)人支付報(bào)酬并按照著作權(quán)人要求的使用條件使用。 司法實(shí)踐中對(duì)可能的默示許可推定，往往參照民法的基本原則并以意思表示理論為支撐來具體分析，在這一點(diǎn)上傳統(tǒng)版權(quán)法保護(hù)下的著作權(quán)制度和數(shù)字化技術(shù)下的版權(quán)保護(hù)有著共通之處，下文中將詳細(xì)分析。有關(guān)著作權(quán)默示許可的期限，筆者認(rèn)為主要受兩方面因素的影響：第一，原始協(xié)議的期間。默示許可是依賴于原始協(xié)議而存在，所以在這個(gè)意義上講其期限也不應(yīng)超出當(dāng)事人原協(xié)議中規(guī)定的期限；第二，受社會(huì)公共利益的影響。對(duì)于被控侵權(quán)人超期執(zhí)行合同或者與合同相關(guān)的其他權(quán)利并非一律構(gòu)成違約，如果作品的傳播和應(yīng)用與公共利益相關(guān)，那么該行為就應(yīng)因具有正當(dāng)化事由而免除違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，這和民法的基本原則相一致也符合社會(huì)發(fā)展的需要。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)默示許可的認(rèn)定

數(shù)字技術(shù)之下的合同默示許可問題研究，本質(zhì)上是對(duì)權(quán)利人可得推知意思的判斷，應(yīng)該放到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中具體討論?？梢詤⒄找幌氯毡驹诰W(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的著作權(quán)默示許可實(shí)踐，在Field V.Google一案以后，日本開始探討網(wǎng)絡(luò)搜索引擎所帶來的法律問題。2009年日本《著作權(quán)法》新增了在搜索引擎領(lǐng)域適用默示許可的規(guī)定，即搜索引擎服務(wù)商基于搜索服務(wù)，可以在必要限度內(nèi)復(fù)制互聯(lián)網(wǎng)上的公開信息，但是必須滿足兩個(gè)條件：一是網(wǎng)站采取措施明確禁止搜索引擎收集信息的不得進(jìn)行收集；二是搜索引擎服務(wù)商明知網(wǎng)站內(nèi)容侵犯著作權(quán)的，不得再提供。 以此來解決網(wǎng)頁復(fù)制問題，在這里有幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)需要厘清：第一，搜索引擎的網(wǎng)絡(luò)爬蟲自身的識(shí)別功能是有限的，因此要依賴于權(quán)利人自行設(shè)定或者設(shè)定多重禁止復(fù)制或者避免在某些情況下被抓取的技術(shù)障礙，通過這樣的方式實(shí)現(xiàn)自身保護(hù)。第二，針對(duì)侵權(quán)作品的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)分為兩個(gè)階段，在上傳之初未被搜索引擎或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商識(shí)別的不能認(rèn)定侵權(quán)，但是若在上傳之后知悉其為侵權(quán)作品而未采取相應(yīng)措施的，判定成立侵權(quán)。這與我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條的規(guī)定相銜接。從日本法規(guī)定中解讀的默示許可內(nèi)涵是這樣：除非權(quán)利人采取禁止網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取的技術(shù)措施或者附加能被搜索引擎識(shí)別的聲明，否則搜索引擎的復(fù)制被視為默示許可的合法行為。

首先許可本質(zhì)上是一種法律行為，要有權(quán)利人的意思表示。在著作權(quán)默示許可中，權(quán)利人的意思表示即通過權(quán)利人的特定行為或者單純沉默來判定的可得推知意思。意思表示的解釋有“意思主義”和“表示主義”的分野，不同解釋路徑的選擇對(duì)默示許可的成立有不同的影響。意思主義的解釋立場(chǎng)下意思表示的內(nèi)容根據(jù)意思來確定，側(cè)重于對(duì)表意人內(nèi)心真意的探求，如果沒有與表示相對(duì)應(yīng)的“意思”則意思表示不能成立。表示主義的立場(chǎng)下，意思的有無和意思內(nèi)容的判定需要引入理性第三人的視角，意思表示的內(nèi)容根據(jù)“表示”來確定。我們舉例說明這兩種解釋立場(chǎng)對(duì)于默示許可成立與否的影響，例如：著作權(quán)人在視頻分享網(wǎng)站上上傳視頻的前提是對(duì)于“用戶協(xié)議”的同意，在這些格式條款有效的前提下，只要網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商和用戶不侵犯作品的其他權(quán)利，如歪曲作品、丑化作品等，其后續(xù)的合理使用行為都應(yīng)認(rèn)定為獲得了權(quán)利人的默示許可。這是以權(quán)利人內(nèi)心真意為出發(fā)點(diǎn)，即從意思主義解釋角度出發(fā)，對(duì)相關(guān)意思表示的詮釋；在另一種情況下，如果權(quán)利人把自己的作品發(fā)到微信朋友圈，因?yàn)榘l(fā)朋友圈狀態(tài)沒有像“用戶協(xié)議”這樣的前置性門檻，如果他人復(fù)制轉(zhuǎn)發(fā)了是否構(gòu)成侵權(quán)呢？從常人的角度考慮，我們都知道而且也習(xí)慣于對(duì)朋友圈的內(nèi)容進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此處有權(quán)利人的默示許可存在，這就是引入第三人觀點(diǎn)，從表示主義立場(chǎng)出發(fā)解釋默示許可能否成立的問題。

三、 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)默示許可的實(shí)踐

（一）網(wǎng)絡(luò)共享平臺(tái)中的默示許可制度

在網(wǎng)絡(luò)共享平臺(tái)之上的相互轉(zhuǎn)載、傳播構(gòu)成默示許可的問題不大，但是如果把作者作品從網(wǎng)絡(luò)共享平臺(tái)復(fù)制到門戶網(wǎng)站還能否構(gòu)成默示許可嗎？筆者認(rèn)為，基于網(wǎng)絡(luò)共享平臺(tái)的存在價(jià)值和本質(zhì)特點(diǎn)，應(yīng)該承認(rèn)在此種情況下仍構(gòu)成默示許可。當(dāng)然，承認(rèn)默示許可并不意味著對(duì)權(quán)利人權(quán)利保護(hù)的放棄或減弱，可以引入合同法領(lǐng)域的“權(quán)利人任意解除權(quán)”來解決著作權(quán)人的權(quán)利保護(hù)問題。權(quán)利行使可以采取“通知-解除”方式，切實(shí)保障著作權(quán)人不喪失對(duì)作品使用許可權(quán)的控制。但是任意解除權(quán)的行使必須要有所限制，如果著作權(quán)人未及時(shí)行使任意解除權(quán)，使用人為使用該作品已經(jīng)投入了大量的人力、物力和財(cái)力，勢(shì)必造成社會(huì)浪費(fèi)，對(duì)任意解除權(quán)的限定可以借鑒《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》以公告期的形式通過時(shí)間來限定權(quán)利行使。

（二）數(shù)字圖書館中的默示許可制度

我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條闡釋在當(dāng)前的法律規(guī)定中關(guān)于數(shù)字圖書館的應(yīng)用十分有限，僅限于向本館用戶提供和出于保存目的的數(shù)字化復(fù)制。但是，如果嚴(yán)格適用這些規(guī)定，目前圖書館將本館館藏圖書資料進(jìn)行數(shù)字化大多數(shù)屬于違法，這勢(shì)必嚴(yán)重制約數(shù)字圖書館的建設(shè)和發(fā)展。

知識(shí)的傳播沿著“口述-刻板印刷-紙質(zhì)出版物-電子書”這樣的路徑演進(jìn)是不可阻擋的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展潮流。因此版權(quán)人和數(shù)字圖書館技術(shù)提供者合作是實(shí)現(xiàn)雙方利益最大化和促進(jìn)文明進(jìn)步的雙贏舉措，可以通過對(duì)合作方式的探索來實(shí)現(xiàn)雙方的妥協(xié)，平衡雙方的利益。國(guó)際上已經(jīng)有“選擇退出”的授權(quán)方式先例，可以對(duì)此制度做進(jìn)一步的發(fā)展，也就是引入默示許可制度。從目的上分類，數(shù)字圖書館可以分為公益性質(zhì)和商業(yè)性質(zhì)，對(duì)商業(yè)性質(zhì)的數(shù)字圖書館應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格的“選擇退出”授權(quán)方式，然而對(duì)于公益性質(zhì)的數(shù)字圖書館應(yīng)當(dāng)有默示許可的適用空間。具體而言對(duì)公益性數(shù)字圖書館的默示許可適用可以做以下幾點(diǎn)討論：一是規(guī)范適用情形。只有在為了保護(hù)殘損或者可能滅失的文本、具有公益內(nèi)容的書籍和聯(lián)系不上版權(quán)人或者集體管理組織時(shí)才可以援引默示許可抗辯。二是規(guī)范數(shù)字圖書館的使用行為。只有從“公益到公益”才可以援引默示許可，如果是“從公益到私益”則嚴(yán)格適用“選擇退出”授權(quán)限制。

四、 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中默示許可與合理使用的交叉

《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定與我國(guó)對(duì)合理使用的規(guī)定是與《伯爾尼公約》的“三步檢驗(yàn)法”相銜接的。然而對(duì)“不得影響該作品的正常使用”和“不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”的判斷是非常模糊的。通過在立法和司法實(shí)踐中把“合理使用”和“默示許可”的適用情形進(jìn)行區(qū)分，可以使得這種“模糊狀態(tài)”清晰起來。下面通過我國(guó)立法上把合理使用和默示許可的錯(cuò)誤雜糅來進(jìn)一步分析，《著作權(quán)法》第二十二條第四款和第五款在權(quán)利人有相反聲明時(shí)不得轉(zhuǎn)載、播放。上述規(guī)定不合理地破壞了合理使用制度的一般性制度構(gòu)成，實(shí)際應(yīng)當(dāng)屬于“默示許可”而非合理使用。 所以，我們?cè)诹⒎ê退痉▽?shí)踐中把應(yīng)當(dāng)更多地考慮權(quán)利人主觀意志的情形歸到“默示許可”的范疇而非合理使用，因?yàn)楹笳吒鼉A向于對(duì)公共利益的保護(hù)而非對(duì)權(quán)利人內(nèi)心真意的探求或者尊重。

五、 結(jié)論

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，默示許可的適用范圍拓展到了網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，但是其本質(zhì)上依舊是許可的一種。這就決定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的默示許可與傳統(tǒng)意義上的默示許可有許多共通之處。然而，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)本身的瞬時(shí)傳播性和易復(fù)制性也使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的默示許可有自己獨(dú)特的特征，傳統(tǒng)一對(duì)一的許可模式遭到?jīng)_擊，沒有“反對(duì)聲明”即視為同意的默示許可制度能有效協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)的開放性和著作權(quán)專屬性之間的矛盾。另外，合理使用制度與數(shù)字技術(shù)并非是天然矛盾的，其依舊與默示許可并列作為對(duì)權(quán)利人限制的制度，二者分工協(xié)調(diào)相互補(bǔ)充，在交叉協(xié)作中既保護(hù)版權(quán)人利益又促進(jìn)作品的傳播，維護(hù)商業(yè)交易的穩(wěn)定。

因此，一方面應(yīng)當(dāng)完善網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施，使得權(quán)利人有效控制自己的作品，并能讓使用人在必要時(shí)候快速識(shí)別并聯(lián)系上權(quán)利人；另一方面進(jìn)一步完善版權(quán)立法，實(shí)現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對(duì)權(quán)利人和使用人的有效規(guī)制，既保護(hù)了權(quán)利人利益，又維護(hù)了作品作為“商品”應(yīng)有的稀缺性，繁榮文化市場(chǎng)的發(fā)展。

注釋：

北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中民終字第5969號(hào)民事判決書.

李捷.論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)默示許可制度.知識(shí)產(chǎn)權(quán).2015（5）.68，108.

日本《著作權(quán)法》（2009）第47條第6款.轉(zhuǎn)引自李捷.論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)默示許可制度.知識(shí)產(chǎn)權(quán).2015（5）.71.

李靜.從google數(shù)字圖書館案談版權(quán)作品利益格局的變化與對(duì)策.廣東社會(huì)科學(xué).2010（5）.198.

王國(guó)柱.知識(shí)產(chǎn)權(quán)默示許可制度研究.吉林大學(xué)2013年博士學(xué)位論文.142.