論行政協(xié)議訴訟各類判決方式之關(guān)系*

陳思融

(浙江大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018)

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實(shí)務(wù)研究

論行政協(xié)議訴訟各類判決方式之關(guān)系*

陳思融

(浙江大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018)

修改后的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》及其司法解釋規(guī)定了履行判決、補(bǔ)救判決、賠償判決、補(bǔ)償判決、確認(rèn)有效判決、解除判決、確認(rèn)無效等幾種行政協(xié)議判決方式。以行政協(xié)議補(bǔ)救判決為中心，結(jié)合司法實(shí)踐中的案例，分析其他行政協(xié)議判決方式、行政行為補(bǔ)救判決與該判決之間的關(guān)系，對(duì)于修法后正確適用各類行政協(xié)議判決方式，具有重要的理論和實(shí)踐意義。

行政協(xié)議訴訟；行政協(xié)議判決方式；行政協(xié)議補(bǔ)救判決

2014年修改后的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱：《行政訴訟法》)將行政協(xié)議納入了行政訴訟的受案范圍，并采取了對(duì)行政協(xié)議的判決形式予以單獨(dú)規(guī)定的立法模式。《行政訴訟法》第78條規(guī)定：“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任。被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補(bǔ)償?shù)?，人民法院判決給予補(bǔ)償。”該條規(guī)定了行政協(xié)議的履行判決、補(bǔ)救判決、賠償判決以及補(bǔ)償判決四種判決方式；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱：《適用解釋》)第15 條又新增了行政協(xié)議的確認(rèn)有效判決、解除判決以及確認(rèn)無效判決三種判決形式。*《適用解釋》第15條規(guī)定：“原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法，理由成立的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求判決確認(rèn)協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行協(xié)議，并明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容；被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實(shí)際意義的，判決被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。原告請(qǐng)求解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關(guān)法律規(guī)定作出處理。被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議，給原告造成損失的，判決被告予以補(bǔ)償?！币陨闲姓f(xié)議判決方式的明確，為行政法庭法官解決行政協(xié)議案件提供了新的“武器裝備”，但法律及其司法解釋對(duì)以上“武器裝備”的使用尚缺乏細(xì)致的規(guī)定，因此，對(duì)于上述行政協(xié)議判決方式，特別是各類判決方式之間關(guān)系的研究，對(duì)于修法后正確適用各類行政協(xié)議判決方式，具有重要的理論和實(shí)踐意義。

本文將以行政協(xié)議補(bǔ)救判決為中心，結(jié)合司法實(shí)踐中的案件，分析行政協(xié)議補(bǔ)救判決與履行判決、賠償判決、確認(rèn)有效判決、解除判決、確認(rèn)無效判決之間的關(guān)系，由此明確各類行政協(xié)議判決方式之間的關(guān)系。另外，《行政訴訟法》第76條*《行政訴訟法》第76條規(guī)定：“人民法院判決確認(rèn)違法或者無效的，可以同時(shí)判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施。”同樣規(guī)定了適用于單方行政行為*由于通說認(rèn)為行政協(xié)議也是一種行政行為，因此為了區(qū)別行政行為、行政協(xié)議行為與傳統(tǒng)單方行政行為三個(gè)概念，本文就傳統(tǒng)單方行政行為均統(tǒng)稱為“單方行政行為”，其含義相當(dāng)于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法上的“行政處分”概念，是指行政機(jī)關(guān)就公法上具體事件所為之決定或其他公權(quán)力措施而對(duì)外直接發(fā)生法律效果之單方行政行為。的“判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施”的補(bǔ)救判決，本文也將一并分析行政協(xié)議補(bǔ)救判決與行政行為補(bǔ)救判決之間的關(guān)系。*為了便于論述行政協(xié)議補(bǔ)救判決與行政行為補(bǔ)救判決的關(guān)系，本文暫且將《行政訴訟法》第78條以及《適用解釋》第15條中的采取補(bǔ)救措施判決稱為“行政協(xié)議補(bǔ)救判決”，將《行政訴訟法》第76條規(guī)定的采取補(bǔ)救措施判決稱為“行政行為補(bǔ)救判決”。

一、行政協(xié)議補(bǔ)救判決與確認(rèn)有效判決、繼續(xù)履行判決的關(guān)系

(一)確認(rèn)有效、繼續(xù)履行判決作為第一順位的判決形式

根據(jù)《行政訴訟法》第78條的規(guī)定，首先可以分析繼續(xù)履行協(xié)議判決、補(bǔ)救判決與賠償判決三者之間的關(guān)系。在該法條中，以“或者”一詞連接了上述三種判決方式，這似乎意味著當(dāng)被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除協(xié)議時(shí)，人民法院可以基于其裁量權(quán)在繼續(xù)履行協(xié)議判決、補(bǔ)救判決與賠償判決三者之間進(jìn)行選擇，即這三者之間并無先后適用順序的規(guī)定。梁鳳云法官指出，《行政訴訟法》第78條是借鑒了我國(guó)《合同法》第107條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定，由此將繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施以及賠償損失明確為行政協(xié)議案件的“違約責(zé)任”。*梁鳳云：《行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第4期。在民法上，這三種違約責(zé)任是并列關(guān)系，可由債權(quán)人進(jìn)行選擇，而不能以法律規(guī)定的先后次序而認(rèn)為有適用上的先后次序。*韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》(第三版)，法律出版社2011年版，第612頁。僅就《行政訴訟法》第78條的規(guī)定來看，上述論斷似乎可以同樣適用于行政協(xié)議的判決，即繼續(xù)履行協(xié)議判決、補(bǔ)救判決、賠償判決無先后適用順序。

然而《適用解釋》第15 條對(duì)《行政訴訟法》第78條進(jìn)行了具體化，由此給繼續(xù)履行協(xié)議判決、補(bǔ)救判決與賠償判決安排了適用的優(yōu)先順序。根據(jù)《適用解釋》第15條的規(guī)定，繼續(xù)履行行政協(xié)議判決是處于首要考慮的判決形式，當(dāng)行政協(xié)議有效，且被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法時(shí)，應(yīng)根據(jù)原告訴請(qǐng)首先適用確認(rèn)有效判決或者繼續(xù)履行協(xié)議判決。通說認(rèn)為，“行政合同由于其合意性，其存續(xù)性(力)應(yīng)當(dāng)比單方面作出的國(guó)家行為強(qiáng)”，因?yàn)椤靶姓f(xié)議借助公民同意而成立，可以包含在單方法律行為特別是行政行為方面不適法的處理內(nèi)容。行政合同的法律限制和瑕疵感染性要小一些，這一點(diǎn)——反過來看——也賦予其較強(qiáng)的存續(xù)力”，*[德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2002年版，第379頁?！靶姓跫s之性質(zhì)，系因雙方意思合致，既有對(duì)方意思之參與，則在雙方均有締約意愿之情況下，并為使公共行政任務(wù)得以達(dá)成，宜使行政契約盡量有效為原則”。*陳慈陽：《行政法總論》，翰蘆圖書出版有限公司(臺(tái)北)2005年版，第551頁。也有學(xué)者指出，一般情況下，為了維護(hù)公共利益，法院應(yīng)當(dāng)盡可能保證行政協(xié)議的有效性，盡可能使行政協(xié)議得到繼續(xù)履行。因此，繼續(xù)履行是首先要考慮的違約承擔(dān)方式。*同前注⑤，梁鳳云文。補(bǔ)救判決的作出，是在行政協(xié)議有效的前提下，被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實(shí)際意義時(shí)，即不具備繼續(xù)履行協(xié)議的可能性和現(xiàn)實(shí)性條件時(shí)才能作出的判決，因此，確認(rèn)協(xié)議有效是作出補(bǔ)救判決的前提條件之一，而相對(duì)于繼續(xù)履行判決，補(bǔ)救判決是處于第二順位的判決形式。

(二)確認(rèn)有效、履行判決與補(bǔ)救判決并用

關(guān)于補(bǔ)救判決與履行判決的關(guān)系，另一個(gè)需要深入研究的問題是，確認(rèn)有效判決或者履行判決能否和補(bǔ)救判決并用？

根據(jù)《適用解釋》第15條的規(guī)定，在被告違法單方變更、解除協(xié)議時(shí)，法院可作出確認(rèn)有效判決或者繼續(xù)履行判決，此處會(huì)產(chǎn)生一個(gè)邏輯上的矛盾：原行政協(xié)議都已經(jīng)被行政機(jī)關(guān)單方變更或者解除，那么法院是確認(rèn)變更或解除前的協(xié)議有效，還是確認(rèn)變更或解除后的協(xié)議有效？對(duì)于已經(jīng)變更或解除的行政協(xié)議，又何來繼續(xù)履行的基礎(chǔ)？

產(chǎn)生上述邏輯矛盾的原因在于，單方變更解除協(xié)議的行為有可能是單方行政行為。在2014年我國(guó)《行政訴訟法》修改之后，最高人民法院行政庭有關(guān)法官指出：“對(duì)單方變更解除協(xié)議的行為不能一概而論。如果法律規(guī)范規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以單方變更解除協(xié)議，行政機(jī)關(guān)實(shí)施單方變更解除行為的，屬于單方行政行為?！绻煞ㄒ?guī)沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以單方變更解除合同，但是合同約定可以變更解除的，行政機(jī)關(guān)的行為應(yīng)當(dāng)適用民事法律規(guī)范?！?江必新、梁鳳云：《最高人民法院新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，中國(guó)法制出版社2015年版，第146-147頁。也有法官在行政訴訟法修改之前就指出：“對(duì)行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政職權(quán)單方變更或者解除行政合同的行為，行政相對(duì)人不服依法提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。”*蔡小雪：《行政機(jī)關(guān)依職權(quán)改變行政合同的行為具有可訴性》，《人民司法(案例)》2013年第4期。該法官實(shí)際上就是將行政機(jī)關(guān)依職權(quán)單方變更解除行政協(xié)議的行為認(rèn)定為行政行為，而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)被納入行政訴訟的受案范圍。司法實(shí)踐中也有法官在判決書中明確指出：“高村鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府對(duì)其簽訂的行政合同，在實(shí)施行政管理過程中，根據(jù)第三人葛龍海的申請(qǐng)，解除與其葛春海簽訂的退耕還林合同，符合法律規(guī)定，沒有超越職權(quán)，該具體行政行為合法有效?！?參見河南省鶴壁市中級(jí)人民法院(2009)鶴行終字第20號(hào)行政判決書。由此，當(dāng)法律規(guī)范規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以單方變更解除協(xié)議時(shí)，行政機(jī)關(guān)的單方變更解除協(xié)議的行為被認(rèn)定為單方行政行為，根據(jù)單方行政行為效力理論，其一生效即刻對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生拘束力，行政機(jī)關(guān)自身也要受到存續(xù)力的約束。*參見翁岳生等：《行政法》，中國(guó)法制出版社2009年版，第648頁、第651頁。這就意味著，當(dāng)被告作出了單方變更解除協(xié)議的單方行政行為時(shí)，即發(fā)生了行政協(xié)議變更或解除的法律效果，由此導(dǎo)致原行政協(xié)議變更為新的行政協(xié)議，或者原行政協(xié)議因解除行為而失去法律效力。此時(shí)，法院審理認(rèn)為被告單方變更解除協(xié)議違法而作出繼續(xù)履行判決，就會(huì)出現(xiàn)繼續(xù)履行因違法變更行為而導(dǎo)致的已經(jīng)發(fā)生變更的行政協(xié)議，或者繼續(xù)履行因違法解除行為而導(dǎo)致的已經(jīng)失去法律效力的行政協(xié)議的奇怪現(xiàn)象。

在《適用解釋》制訂過程中，“有人明確指出，行政機(jī)關(guān)單方變更和解除協(xié)議具有形成力，單方變更或者解除后，協(xié)議已經(jīng)不復(fù)存在，法院不能作出繼續(xù)履行的判決”。*同前注⑩，江必新、梁鳳云書，第156頁?！哆m用解釋》的制定者則認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)單方變更解除協(xié)議的，行政訴訟法賦予公民、法人或者其他組織訴權(quán)，目的就在于保障公民、法人或者其他組織在行政協(xié)議中的合法權(quán)益，如果認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更、解除合同，合同就不復(fù)存在的話，那就意味著行政機(jī)關(guān)可以隨意變更、解除的方式終止合同效力或者不履行，這顯然是不符合立法原意的。因此，行政機(jī)關(guān)單方變更解除協(xié)議的，該協(xié)議確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系仍然繼續(xù)存在，行政機(jī)關(guān)拒不履行的，人民法院可以判決其繼續(xù)履行?！?同前注⑩，江必新、梁鳳云書，第156-157 頁。這一解釋明顯與單方行政行為的效力理論相違背。

在《行政訴訟法》修改實(shí)施以前，司法實(shí)踐中針對(duì)原告請(qǐng)求確認(rèn)行政機(jī)關(guān)解除行政協(xié)議違法并繼續(xù)履行行政協(xié)議的訴訟請(qǐng)求時(shí)，也出現(xiàn)了兩種做法。其一，僅判決撤銷違法解除協(xié)議的行為。在葛春海與淇縣高村鎮(zhèn)人民政府、葛龍海行政合同糾紛案中，*參見河南省鶴壁市中級(jí)人民法院(2009)鶴行終字第20號(hào)行政判決書。一審原告請(qǐng)求判令淇縣高村鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府于2008年5月30日解除與葛春海簽訂的退耕還林行政合同違法，并請(qǐng)求判令繼續(xù)履行該退耕還林合同，法院認(rèn)為高村鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府作出的解除退耕還林合同通知違反法定程序，且該通知也未對(duì)合同解除后雙方的權(quán)利義務(wù)作出明確界定處理，因而判決撤銷淇縣高村鎮(zhèn)人民政府作出《關(guān)于解除葛春海浮山退耕還林合同的通知》。此案中并未對(duì)原告要求的判令繼續(xù)履行行政協(xié)議的訴訟請(qǐng)求予以判決，這種做法有可能會(huì)面臨因遺漏當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求而被裁定發(fā)回重審的風(fēng)險(xiǎn)。其二，法院以請(qǐng)求判令繼續(xù)履行合同與請(qǐng)求撤銷解約行為屬于兩個(gè)不同性質(zhì)的訴，不能在一個(gè)案件中解決為由，對(duì)繼續(xù)履行合同請(qǐng)求不予審理。在朱金定與唐河縣國(guó)土資源局土地行政管理上訴案中，*參見河南省南陽市中級(jí)人民法院(2014)南行終字第66號(hào)行政判決書。法院認(rèn)為唐河縣國(guó)土資源局于2012年12月27日作出的《解除掛牌成交確認(rèn)書通知》程序違法，主要事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律不當(dāng)，判決撤銷解約行為，但同時(shí)認(rèn)為朱金定上訴請(qǐng)求判令繼續(xù)履行掛牌成交確認(rèn)書及簽訂出讓合同，與本案撤銷之訴不是同一個(gè)法律關(guān)系，是兩個(gè)性質(zhì)不同的訴訟標(biāo)的，對(duì)此不予審理。在2014年修改的我國(guó)《行政訴訟法》實(shí)施以前，剝離解除行政協(xié)議這一單方行政行為和履行行政協(xié)議這一行政行為關(guān)系，以解決不對(duì)應(yīng)行政審判庭受案范圍的合適做法，在此次修改的《行政訴訟法》實(shí)施以后便不再合理，因?yàn)樾姓f(xié)議案件已經(jīng)被明確列入行政訴訟受案范圍內(nèi)，法院不能再以履行行政協(xié)議與解除協(xié)議行為不屬于同一法律關(guān)系為由而不予審理。

因此，《適用解釋》第15條明確在被告違法單方變更解除行政協(xié)議時(shí)，法院可以作出繼續(xù)履行判決，這就很好地回應(yīng)了司法實(shí)踐中面臨的上述問題。然而新的問題也由此產(chǎn)生，即如何在不違背行政法關(guān)于行政行為效力理論的同時(shí)，正確適用履行判決。根據(jù)《行政訴訟法》第78條的規(guī)定，除了被告不依法履行、未按照約定履行時(shí)可作出補(bǔ)救判決以外，在被告違法變更、解除協(xié)議時(shí)，同樣可以作出補(bǔ)救判決。由此，上述問題的解決方法可以是在作出履行判決的同時(shí)，作出補(bǔ)救判決要求被告撤銷違法的單方變更解除行為，以恢復(fù)原行政協(xié)議的法律效力。特別是對(duì)于實(shí)踐中有行政機(jī)關(guān)采取告知函、通知等形式告知行政協(xié)議相對(duì)方單方變更解除行政協(xié)議的情形下，*在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)經(jīng)常會(huì)以“通知”、“告知函”等形式單方面變更、解除行政協(xié)議，如葛春海與淇縣髙村鎮(zhèn)人民政府、葛龍海行政合同糾紛案中，行政機(jī)關(guān)即以通知的形式單方解除行政協(xié)議，參見河南省鶴壁市中級(jí)人民法院(2009)鶴行終字第20號(hào)行政判決書。另還可參見河南省南陽市中級(jí)人民法院(2014)南行終字第66號(hào)行政判決書；湖南省永州市中級(jí)人民法院(2015)永中法行終字第105號(hào)行政判決書。在告知函、通知等行政行為的外在表現(xiàn)形式未被撤銷前，其對(duì)行政相對(duì)人和行政機(jī)關(guān)仍然發(fā)生拘束力，原行政協(xié)議仍然處于被變更或喪失法律效力的狀態(tài)，當(dāng)法院審查認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的單方變更解除行為違法時(shí)，應(yīng)當(dāng)在作出履行判決要求被告行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履行原行政協(xié)議中設(shè)定的權(quán)利義務(wù)的同時(shí)，作出補(bǔ)救判決要求行政機(jī)關(guān)撤銷違法的單方變更解除行為，以排除違法單方變更解除行政行為的拘束力，從而恢復(fù)原行政協(xié)議的法律效力。

綜上所述，當(dāng)行政機(jī)關(guān)違法單方變更解除行政協(xié)議時(shí)，為排除行政機(jī)關(guān)單方變更解除行政協(xié)議這一單方行政行為的拘束力，以恢復(fù)原行政協(xié)議的法律效力，法院需在作出確認(rèn)有效判決或者履行判決的同時(shí)作出補(bǔ)救判決。此時(shí)，則出現(xiàn)了確認(rèn)有效判決、履行判決和補(bǔ)救判決予以并用的情形。

二、行政協(xié)議補(bǔ)救判決與賠償判決的關(guān)系

(一)補(bǔ)救判決與賠償判決并用

對(duì)于賠償判決與行政協(xié)議補(bǔ)救判決的關(guān)系，《適用解釋》中“給原告造成損失的，判決被告予以賠償”的規(guī)范描述，雖然是緊跟在補(bǔ)救判決之后的，但這并不表示其僅限適用于作出補(bǔ)救判決的情形。我國(guó)《合同法》第112條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！边@就意味著，在民法上，除非違約方已經(jīng)賠償了受害人在合同正常履行狀態(tài)下所應(yīng)獲得的全部利益，且受害人不宜要求作出實(shí)際履行，否則，損害賠償與實(shí)際履行是可以并用的。二者可以并用的主要原因在于，實(shí)際履行雖然具有實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的訂約目的的特點(diǎn)，但是僅僅有實(shí)際履行仍不足以彌補(bǔ)債權(quán)人的損失，在瑕疵履行的情況下，如果瑕疵可以修補(bǔ)，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人修補(bǔ)瑕疵，并由債務(wù)人承擔(dān)修補(bǔ)費(fèi)用，但修補(bǔ)后如仍存在債權(quán)人因瑕疵履行而遭受損害的，債權(quán)人仍有權(quán)要求損害賠償。同樣，在行政協(xié)議領(lǐng)域，“原告合法權(quán)益因?yàn)楸桓娴摹灰婪男?、未按照約定履行’、‘單方變更、解除協(xié)議’行為受到損失的，在判決被告繼續(xù)履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)予以賠償”。*同前注⑩，江必新、梁鳳云書，第157頁。除非被告已經(jīng)賠償了受害人在協(xié)議正常履行狀態(tài)下所有應(yīng)獲得的全部利益，且受害人不宜要求作出繼續(xù)履行的情形外，賠償損失和繼續(xù)履行判決、補(bǔ)救判決是可以并用的。

(二)補(bǔ)救判決優(yōu)先于賠償判決予以適用

對(duì)于補(bǔ)救判決與賠償判決的關(guān)系，需進(jìn)一步解決的問題是，在確認(rèn)協(xié)議有效時(shí)，原告主張繼續(xù)履行并賠償損失，在協(xié)議仍有履行可能性和現(xiàn)實(shí)性時(shí)，法院可判決繼續(xù)履行并賠償損失，但如果此時(shí)協(xié)議已經(jīng)喪失履行可能性和現(xiàn)實(shí)性，即被告無法繼續(xù)履行協(xié)議或者繼續(xù)履行已無實(shí)際意義時(shí)，法院能否跨過補(bǔ)救判決，而直接作出賠償判決？就《行政訴訟法》第78條的規(guī)范表述來看，其僅以“或者”一詞規(guī)范了補(bǔ)救判決與賠償判決的關(guān)系，這似乎意味著立法對(duì)于補(bǔ)救判決與賠償判決的適用并無先后順位的規(guī)定，將兩者的適用裁量權(quán)賦予了法院，而《適用解釋》第15條雖然明確了履行判決與補(bǔ)救判決的關(guān)系，確定了履行判決的第一順位地位，但對(duì)于補(bǔ)救判決與賠償判決是否存在先后順序問題，其仍然未予以明確，而在補(bǔ)救判決之后，直接以“給原告造成損失的，判決被告予以賠償”的規(guī)范表達(dá)方式規(guī)定賠償判決，此時(shí)能否因法律規(guī)范表達(dá)中出現(xiàn)的先后順序而認(rèn)定補(bǔ)救判決和賠償判決具有適用上的先后順序呢？

根據(jù)行政法上的“第一次權(quán)利保護(hù)”優(yōu)先原則，*林三欽：《行政法上救濟(jì)管道的選擇——第一權(quán)利保護(hù)與第二次權(quán)利保護(hù)之區(qū)別》，《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》(臺(tái)北)2001年第26期。當(dāng)人民在行政法上的權(quán)利受到侵害時(shí)，首先應(yīng)思考的是“如何將侵害排除”，使其權(quán)利不再受侵害；如果當(dāng)事人所遭受的權(quán)利侵害已形成無法除去的財(cái)產(chǎn)上或精神上的損害，則應(yīng)由“第二次權(quán)利保護(hù)”補(bǔ)償其財(cái)產(chǎn)上或精神上的損害，即“第二次權(quán)利保護(hù)”的功能在于“既成損害之填補(bǔ)”?！缎姓V訟法》中雖沒有明文規(guī)定第一次權(quán)利保護(hù)優(yōu)先原則，但《適用解釋》第15條中確認(rèn)履行判決的第一順位，其實(shí)際上就體現(xiàn)了第一次權(quán)利保護(hù)優(yōu)先原則，對(duì)于有效行政協(xié)議的繼續(xù)履行可以直接排除行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行為造成的侵害。因此，在分析補(bǔ)救判決與賠償判決的關(guān)系時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮行政法上的第一次權(quán)利保護(hù)優(yōu)先原則，優(yōu)先考慮能夠直接排除侵害的判決形式，補(bǔ)救措施是指在行政協(xié)議有效的前提下，行政機(jī)關(guān)采取的消除爭(zhēng)議或者緩解矛盾的措施，*同前注⑤，梁鳳云文。其目的則在于盡可能的排除侵害；補(bǔ)救判決是以“權(quán)利侵害的排除”為功能目標(biāo)的判決，應(yīng)屬于“第一次權(quán)利保護(hù)判決”，*陳思融：《論行政訴訟補(bǔ)救判決的功能》，《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期。而賠償判決則應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人所遭受的權(quán)利侵害已形成無法除去的財(cái)產(chǎn)上或精神上的損害時(shí)，補(bǔ)償其財(cái)產(chǎn)上或精神上的損害的判決形式。由此，補(bǔ)救判決應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先于賠償判決的適用順位，當(dāng)行政協(xié)議有效，但被告無法繼續(xù)履行協(xié)議或者繼續(xù)履行已無實(shí)際意義時(shí)，法院不能跨過補(bǔ)救判決直接適用賠償判決，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用補(bǔ)救判決，只有在無法通過補(bǔ)救判決排除權(quán)利侵害時(shí)，才能適用賠償判決。

三、行政協(xié)議補(bǔ)救判決與解除判決、確認(rèn)無效判決的關(guān)系

《適用解釋》第15條第2款規(guī)定：“原告請(qǐng)求解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關(guān)法律規(guī)定作出處理?！眱H就法規(guī)范表述來看，在行政協(xié)議案件中，補(bǔ)救判決與解除判決、確認(rèn)無效判決似乎沒有任何關(guān)系，這是否意味著在人民法院作出解除判決或者確認(rèn)無效判決時(shí)，沒有適用補(bǔ)救判決的可能性呢？

(一)補(bǔ)救判決與解除判決并用

在行政實(shí)踐中，當(dāng)行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的行政協(xié)議成立并生效后，為了履行該行政協(xié)議，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)作出相應(yīng)的單方行政行為，以保證行政協(xié)議得以履行。在山東某有限公司訴濟(jì)南市某管理局行政合同糾紛案中，*參見山東省濟(jì)南市市中區(qū)人民法院(2012)市行初字第36號(hào)行政判決書。被告濟(jì)南市xx管理局認(rèn)為原告山東某有限公司未履行“濟(jì)南市xx陣地使用權(quán)出讓合同”約定的義務(wù)，而向原告下達(dá)了“繳費(fèi)決定書”，要求其交納出讓金675萬元及逾期付款違約金568.125萬元。該“繳費(fèi)決定書”同時(shí)載明：如不服本決定，可以在收到本決定之日起60日內(nèi)向濟(jì)南市xx申請(qǐng)行政復(fù)議，或在3個(gè)月內(nèi)向法院提起行政訴訟。此案件中行政機(jī)關(guān)作出的“繳費(fèi)決定書”即是一個(gè)為保證行政協(xié)議履行而作出的單方行政行為。另外，在相當(dāng)部分行政協(xié)議中，常常會(huì)有一些協(xié)議條款是需通過作出行政行為的方式予以履行的。例如根據(jù)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的相關(guān)條款，約定出讓人(行政機(jī)關(guān))應(yīng)當(dāng)在特定時(shí)間內(nèi)依法為受讓人辦理出讓土地使用權(quán)登記。顯然，土地行政主管部門具有為使用土地的單位和個(gè)人辦理登記的行為即屬于行政行為。在山東某有限公司訴濟(jì)南市某管理局行政合同糾紛案中，雙方在使用權(quán)出讓合同中約定“甲方濟(jì)南市某管理局須按照相關(guān)規(guī)定為乙方辦理‘xx設(shè)置許可證’”，此處辦理許可證的行為同樣是單方行政行為。

上述行政實(shí)踐中以單方行政行為作為履約手段，只要有法律規(guī)定為依據(jù)，并且其作出的行政行為符合傳統(tǒng)行政行為司法審查中應(yīng)符合的合法要件，這種以作出行政行為的方式履行行政協(xié)議或者保證行政協(xié)議得以履行并不會(huì)遭遇合法性要求的難題，理論上也越來越傾向于認(rèn)為“若以行政契約約定，或法律規(guī)定但透過行政契約加以具體化，以行政處分(筆者注：?jiǎn)畏叫姓袨?作為履約手段時(shí)，可以并用，自不待言；行政機(jī)關(guān)能否作成行政處分，便完全取決于法律規(guī)定”。*M. Payandeh, Verwaltungsvertrag und Verwaltungsaktbefugnis, DOV 2012, S 590-596. 轉(zhuǎn)引自江嘉琪：《德國(guó)(含歐盟)行政契約理論發(fā)展之趨勢(shì)》，臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政契約之基礎(chǔ)理論、法理變革及實(shí)務(wù)趨勢(shì)/行政程序法之最新發(fā)展》，元照出版公司(臺(tái)北)2013年版，第17頁。由此，當(dāng)行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)定在行政協(xié)議履行過程中作出了相應(yīng)單方行政行為，該行政行為的合法性應(yīng)該得到承認(rèn)。

接下來會(huì)面臨的問題是，當(dāng)原告因?yàn)椴豢煽沽?dǎo)致行政協(xié)議目的不能實(shí)現(xiàn)、行政機(jī)關(guān)一方遲延履行主要義務(wù)且經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行等等原因而請(qǐng)求解除行政協(xié)議，*《適用解釋》第15條規(guī)定的解除主要針對(duì)法定解除情形，人民法院可以適用合同法關(guān)于法定解除的規(guī)定，判決解除協(xié)議。結(jié)合我國(guó)《合同法》第94 條的規(guī)定，人民法院判決解除協(xié)議的情形主要有：因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；在履行期限屆滿之前，行政機(jī)關(guān)一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要義務(wù)；行政機(jī)關(guān)一方遲延履行主要義務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；行政機(jī)關(guān)一方遲延履行義務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)協(xié)議目的；法律規(guī)定的其他情形。參見前注⑤，梁鳳云文。并獲得法院的支持而判決解除行政協(xié)議時(shí)，原來在解除行政協(xié)議以前，行政機(jī)關(guān)為保證行政協(xié)議的履行或者為履行行政協(xié)議條款而作出的合法的行政行為應(yīng)如何處理。在前述山東某有限公司訴濟(jì)南市某管理局行政合同糾紛案中，法院以“合同目的無法實(shí)現(xiàn)”為理由，判決濟(jì)南市某管理局履行解除與原告山東某有限公司2006年12月15日簽訂的“濟(jì)南市xx陣地使用權(quán)出讓合同”的行政職責(zé)，而對(duì)于濟(jì)南市某管理局為保證合同履行而作出的“繳費(fèi)決定書”行政行為，法院認(rèn)為“在雙方原行政合同解除的情況下，不應(yīng)再執(zhí)行。上述“繳費(fèi)決定書”的執(zhí)行力問題涉及雙方權(quán)利義務(wù)，應(yīng)由被告在解除雙方簽訂的《濟(jì)南市xx陣地使用權(quán)出讓合同》的同時(shí)予以確定”，而作出判決要求被告“并對(duì)原、被告合同解除后的相關(guān)權(quán)利義務(wù)予以處理”。在該案中，法院以不明確具體內(nèi)容的履行判決的方式，將解除行政協(xié)議，以及處理行政機(jī)關(guān)在履行行政協(xié)議過程中作出的行政行為，都認(rèn)定為行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，由行政機(jī)關(guān)自身予以處理。其在判決書中寫到：“本案原告請(qǐng)求法院判決解除原、被告之間行政合同，該請(qǐng)求理由正當(dāng)。但行政訴訟中不宜以判決方式直接調(diào)整原、被告之間的具體權(quán)利義務(wù)。司法審查以監(jiān)督或督促行政機(jī)關(guān)作為及不作為為主要任務(wù)，故本案應(yīng)當(dāng)通過督促被告履行職責(zé)來解決案件的爭(zhēng)議問題為宜?！边@不可謂不說是法官在《行政訴訟法》此次修改以前，發(fā)揮其司法實(shí)踐智慧對(duì)以上問題作出的回應(yīng)。

然而在此次《行政訴訟法》修改以后，特別是《適用解釋》第15條第2款已經(jīng)明確增加了“解除判決”這一判決形式后，對(duì)于符合法定解除條件的行政協(xié)議，法院無需再以解除協(xié)議是行政機(jī)關(guān)的職責(zé)而曲線救國(guó)地作出履行判決，而可以根據(jù)原告請(qǐng)求直接作出解除判決解除行政協(xié)議。此時(shí)法官尚需面臨的問題是，應(yīng)如何處理行政機(jī)關(guān)因履行行政協(xié)議或者為保證行政協(xié)議履行而作出的行政行為。第一，法院在判決解除行政協(xié)議的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政協(xié)議解除前，行政機(jī)關(guān)因履行行政協(xié)議或者為保證行政協(xié)議履行而作出的行政行為予以審查，并作出相應(yīng)的判決。因?yàn)閷?duì)是否具備解除行政協(xié)議理由的審查和對(duì)為履行行政協(xié)議或保障行政協(xié)議得以履行的行政行為的審查，二者都是基于行政協(xié)議這一行政法律關(guān)系而發(fā)生的行為，*學(xué)界已經(jīng)有相當(dāng)多人對(duì)傳統(tǒng)行政行為形式理論予以反思，并認(rèn)為行政法律關(guān)系理論可作為行政法學(xué)體系建構(gòu)的另一主要支柱。參見賴恒盈：《行政法律關(guān)系論之研究》，元照出版有限公司(臺(tái)北)2003年版；魯鵬宇：《論行政法學(xué)的阿基米德支點(diǎn)——以德國(guó)行政法律關(guān)系論為核心的考察》，《當(dāng)代法學(xué)》2009年第5期。因此，筆者認(rèn)為，圍繞同一行政法律關(guān)系產(chǎn)生的行政爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)在同一審判程序中予以解決。圍繞同一行政法律關(guān)系產(chǎn)生的行政爭(zhēng)議，對(duì)同一法律關(guān)系所產(chǎn)生的有關(guān)訴求，應(yīng)當(dāng)在同一審判程序中予以解決。第二，對(duì)于行政機(jī)關(guān)為履行行政協(xié)議或?yàn)楸ＷC行政協(xié)議履行而作出的行政行為，在行政協(xié)議被解除以前，如果生效的行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)作出相應(yīng)行政行為的法律事實(shí)，且該行政行為的作出有相應(yīng)的法律依據(jù)，并符合傳統(tǒng)行政行為司法審查中應(yīng)符合的合法要件，則此時(shí)該行政行為應(yīng)被判定為合法。然而，當(dāng)行政協(xié)議被判決解除以后，行政協(xié)議失去法律效力，而以該行政協(xié)議為根據(jù)作出的行政行為，除非其尚有其他法律根據(jù)的支持，則失去其繼續(xù)存在的理由。因此，法院應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)判決，要求被告行政機(jī)關(guān)撤回以行政協(xié)議為根據(jù)的行政行為；當(dāng)然，如果行政機(jī)關(guān)為履行行政協(xié)議或保證行政協(xié)議履行的行政行為本身就是違法的行政行為，則法院原則上應(yīng)當(dāng)要求被告行政機(jī)關(guān)撤銷以行政協(xié)議為根據(jù)的行政行為。《行政訴訟法》以及《適用解釋》中規(guī)定的補(bǔ)救判決可以成為完成此項(xiàng)任務(wù)的最佳判決形式，即法院在判決解除行政協(xié)議的同時(shí)，責(zé)令被告行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，撤回或者撤銷已經(jīng)失去行政協(xié)議這一存在基礎(chǔ)的，為履行行政協(xié)議或?yàn)楸Ｕ闲姓f(xié)議的履行而作出的相應(yīng)行政行為。

綜上所述，雖然《適用解釋》第15條第2款在增加行政協(xié)議解除判決時(shí)，并沒有明文規(guī)定法院在作出解除判決時(shí)，可以同時(shí)適用補(bǔ)救判決，但法院在判決解除行政協(xié)議時(shí)，又必須對(duì)行政機(jī)關(guān)基于未被解除之前的行政協(xié)議作出的行政行為予以審查并作出判決，因此，應(yīng)當(dāng)允許法院作出補(bǔ)救判決，要求行政機(jī)關(guān)撤回或者撤銷其基于未被解除前的行政協(xié)議作出的行政行為，此時(shí)即出現(xiàn)了解除判決和行政協(xié)議補(bǔ)救判決予以并用的情形。

(二)補(bǔ)救判決與確認(rèn)無效判決并用

同作出解除判決情形一樣，行政協(xié)議在被判決確認(rèn)無效以前，*對(duì)于何為無效的行政協(xié)議，我國(guó)行政訴訟法并未如德國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政程序規(guī)定中一樣，采取以明文規(guī)定方式，列舉出若干較為特殊、重大的違法事由作為行政協(xié)議無效之事由，行政協(xié)議只有在符合行政程序法所規(guī)定之無效事由時(shí)，該協(xié)議方屬無效，否則即使行政協(xié)議有法所明文規(guī)定之無效事由以外的違法事由，亦仍屬有效。而《適用解釋》只是明確對(duì)行政協(xié)議案件可采用確認(rèn)無效判決，至于如何判定行政協(xié)議無效，卻未加以規(guī)定。筆者以為，對(duì)于無效行政協(xié)議的判斷，由于行政協(xié)議屬于行政行為的一種，其可以適用《行政訴訟法》第75條關(guān)于無效行政行為的規(guī)定，行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無效的，人民法院判決確認(rèn)無效。對(duì)于是否可以準(zhǔn)用民法規(guī)定而確認(rèn)行政協(xié)議無效，此問題尚需深入討論。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)參照德國(guó)行政程序法的規(guī)定，也明確規(guī)定“行政契約準(zhǔn)用民法規(guī)定之結(jié)果為無效者，無效”，但對(duì)此，理論界卻存在很大爭(zhēng)論，筆者將其歸納為以下三種觀點(diǎn)。一是完全準(zhǔn)用論。該觀點(diǎn)認(rèn)為：“行政契約雖一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)，但其講求雙方當(dāng)事人合意之契約本質(zhì)仍未改變，因此對(duì)民法上一些規(guī)定，行政契約并無排除適用之理?！?參見前注⑧，陳慈陽書，第554頁。)二是部分準(zhǔn)用論，該觀點(diǎn)認(rèn)為：“原則上應(yīng)準(zhǔn)用。惟并非行政契約之一切違法性皆為違反禁止規(guī)定，僅‘嚴(yán)重之違法’始構(gòu)成行政契約之無效，‘普通之違法’則不影響行政契約之效力”。[參見陳敏：《行政法總論》，神州圖書出版有限公司(臺(tái)北)2003年版，第591頁。]三是不予準(zhǔn)用論，該觀點(diǎn)認(rèn)為：“德國(guó)行政程序法中有關(guān)行政契約無效準(zhǔn)用民法契約無效的規(guī)定，在德國(guó)行政契約法中最受詬病，爭(zhēng)議性也是最高的條文，因?yàn)槿绻姓跫s準(zhǔn)用民法無效規(guī)定亦歸于無效時(shí)，將使得所有違反任何法令之行政契約盡屬無效”，“民法有關(guān)契約可能無效之原因甚廣，與行政契約本質(zhì)上不應(yīng)使其動(dòng)輒無效且盡量縮小其無效原因之特定，不盡吻合”，因此建議刪除行政程序法草案中行政契約準(zhǔn)用民法無效之規(guī)定。[參見林明鏘：《行政契約法論》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》(臺(tái)北)第24卷第1期。]我國(guó)《適用解釋》第14條規(guī)定：“人民法院審査行政機(jī)關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時(shí)，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范?！边@似乎表明，法院確認(rèn)協(xié)議無效是可以適用用合同法等相關(guān)法律的規(guī)定。梁鳳云法官也認(rèn)為可以適用相關(guān)民事法律規(guī)范的規(guī)定確認(rèn)行政協(xié)議無效。參見前注⑤，梁鳳云文。但我國(guó)《合同法》第52條第5款規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同為無效合同，而行政法規(guī)范多屬于強(qiáng)制性規(guī)定，如果將該條款適用于行政協(xié)議，只要行政協(xié)議違反強(qiáng)行性行政法規(guī)，即為無效行政協(xié)議，這幾乎將導(dǎo)致所有違法的行政協(xié)議均為無效的行政協(xié)議。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用部分準(zhǔn)用論，原則上應(yīng)準(zhǔn)用合同法等相關(guān)法規(guī)的規(guī)定確認(rèn)行政協(xié)議無效，但僅“嚴(yán)重之違法”才構(gòu)成行政契約之無效。行政機(jī)關(guān)也可能為履行行政協(xié)議或?yàn)楸Ｕ闲姓f(xié)議的履行而作出相應(yīng)行政行為，法院在確認(rèn)行政協(xié)議無效后，也應(yīng)當(dāng)同時(shí)對(duì)以上行政行為予以審查并作出相應(yīng)判決。以無效行政協(xié)議為根據(jù)作出的行政行為是違法的(除非另外具有其他法律根據(jù)的支持)，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)行政行為違法的規(guī)則處理：該行政行為原則上是可撤銷和可廢除的，只在例外情況下有條件的無效，因此，法院應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)判決，要求行政機(jī)關(guān)撤銷以無效行政協(xié)議為根據(jù)的行政行為，并且當(dāng)撤銷以無效行政協(xié)議為根據(jù)的授益行政行為或者負(fù)擔(dān)行政行為時(shí)，尚需考慮行政協(xié)議相對(duì)方或者第三方的信賴?yán)姹Ｗo(hù)請(qǐng)求權(quán)和結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)，*對(duì)于相對(duì)人或第三人基于撤銷違法的負(fù)擔(dān)行政行為或授益性行政行為，而產(chǎn)生的結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)或信賴?yán)姹Ｗo(hù)請(qǐng)求權(quán)的詳細(xì)論述，參見陳思融：《論行政訴訟補(bǔ)救判決的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)》，《中外法學(xué)》2016年第1期。此時(shí)，即存在行政協(xié)議補(bǔ)救判決和確認(rèn)無效判決予以并用的可能性。

司法實(shí)踐中，也有法院已經(jīng)意識(shí)到在確認(rèn)行政協(xié)議無效后有作出補(bǔ)救判決的必要，在宋建榮訴被告湖州太湖旅游度假區(qū)管理委員會(huì)、第三人邵佰民、高新榮、高新江行政協(xié)議案中，*參見浙江省湖州市中級(jí)人民法院(2016)浙05行初20號(hào)行政判決書。法院在判決理由中指出：“被告在未查明相關(guān)附屬物權(quán)利人的情況下，與第三人邵佰民簽訂涉案的《新橋村(太湖灘堤)農(nóng)房拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》系事實(shí)不清，證據(jù)不足，依法應(yīng)確認(rèn)無效?！彪S后法院進(jìn)一步指出：“鑒于涉案地塊上房屋已被拆除及該地塊已開發(fā)利用的現(xiàn)狀，涉案協(xié)議被確認(rèn)無效后，被告應(yīng)在查清涉案地塊上房屋、裝修、附屬物及其他補(bǔ)償項(xiàng)目實(shí)際權(quán)利人的基礎(chǔ)上，重新與實(shí)際權(quán)利人就補(bǔ)償事宜進(jìn)行協(xié)商?！贝颂帯拌b于涉案地塊上房屋已被拆除及該地塊已開發(fā)利用的現(xiàn)狀”，即表明由于履行已經(jīng)確認(rèn)無效的行政協(xié)議，對(duì)原告造成了事實(shí)上房屋已被拆除的不利益后果，對(duì)此不利益后果，“被告應(yīng)在查清涉案地塊上房屋、裝修、附屬物及其他補(bǔ)償項(xiàng)目實(shí)際權(quán)利人的基礎(chǔ)上，重新與實(shí)際權(quán)利人就補(bǔ)償事宜進(jìn)行協(xié)商”，雖然法院并未就除去不利益后果的具體措施予以明確，其最終也并未在判決主文中作出補(bǔ)救判決，但其卻能表明法院意識(shí)到確認(rèn)行政協(xié)議無效后，有對(duì)無效行政協(xié)議給行政協(xié)議相對(duì)方或者第三人造成的不利益后果予以除去的必要。補(bǔ)救判決的重要功能即除去違法行政行為造成的不利益后果。

另外，“因無效效果而無須給付或已為給付，則可請(qǐng)求返還。……無效之處分契約，不能引起權(quán)利之變動(dòng)，若基于無效行政契約所為之給付，原則上應(yīng)回復(fù)原狀，已為給付之契約當(dāng)事人，則享有公法上之返還請(qǐng)求權(quán)；亦可能發(fā)生公法上之損害賠償請(qǐng)求權(quán)”。*同前注⑧，陳慈陽書，第556頁?！哆m用解釋》第15條第2款也規(guī)定，人民法院在判決解除或者確認(rèn)無效時(shí)，可以根據(jù)合同法等相關(guān)規(guī)定作出處理。這里的“相關(guān)規(guī)定”主要是指我國(guó)《合同法》第58條關(guān)于“合同無效或被撤銷的法律后果”的規(guī)定，*我國(guó)《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！币约暗?7條關(guān)于“合同解除后的法律后果”的規(guī)定，*我國(guó)《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！逼湟?guī)定的“返還財(cái)產(chǎn)”、“恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施”，實(shí)則肯定了行政協(xié)議相對(duì)人享有結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)以排除無效行政協(xié)議或者失效行政協(xié)議所造成的不利益結(jié)果。在前述山東某有限公司訴濟(jì)南市某管理局行政合同糾紛案中，在“濟(jì)南市xx陣地使用權(quán)出讓合同”生效以后，作為行政協(xié)議相對(duì)方的山東某有限公司已經(jīng)依據(jù)合同設(shè)置了6處廣告位單立柱，并已經(jīng)交納45萬元xx陣地出讓金。在法院判決解除該行政協(xié)議后，原來生效的行政協(xié)議失去法律效力，對(duì)于以上行政協(xié)議相對(duì)方履行行政協(xié)議的行為，法院同樣需要進(jìn)行審查，對(duì)其是否需要予以恢復(fù)原狀或者返還財(cái)產(chǎn)予以判定，并作出相應(yīng)的判決。此時(shí)，同樣存在補(bǔ)救判決與解除判決或者確認(rèn)無效判決予以并用的可能性。

四、行政協(xié)議補(bǔ)救判決與行政行為補(bǔ)救判決

就行政協(xié)議補(bǔ)救判決與行政行為補(bǔ)救判決的規(guī)范表述來看，《行政訴訟法》第78條以及《適用解釋》第15條均以“判決被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施”作為行政協(xié)議補(bǔ)救判決的規(guī)范表述，《行政訴訟法》第76條也以“判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施”作為行政行為補(bǔ)救判決的規(guī)范表述，就表面來看，似乎可以對(duì)兩者作出相同的解讀。但有學(xué)者認(rèn)為，行政協(xié)議案件中的補(bǔ)救判決應(yīng)當(dāng)不同于行政行為補(bǔ)救判決，其理由有二：一是認(rèn)為行政協(xié)議補(bǔ)救判決屬于主判決，作出該判決的前提是行政協(xié)議有效、履行的根基尚且存在，而行政行為補(bǔ)救判決是在對(duì)行政行為作出消極評(píng)價(jià)后才作出的，屬于從判決的范疇；二是認(rèn)為行政協(xié)議補(bǔ)救判決中的“采取補(bǔ)救措施”明顯借鑒自我國(guó)《合同法》第107 條、*我國(guó)《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！钡?11 條違約責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，*我國(guó)《合同法》第111條規(guī)定：“第一百一十一條質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任?！毙蘩?、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任形式屬于我國(guó)《合同法》第107 條規(guī)定的“采取補(bǔ)救措施”的一個(gè)組成部分，而在行政行為補(bǔ)救判決中，被法院明確的補(bǔ)救措施的具體內(nèi)容多見于“返還財(cái)產(chǎn)”、“恢復(fù)原狀”。*韓寧：《回溯與開拓：游走于民法、行政法交叉路口的行政協(xié)議訴訟》，浙江大學(xué)2016年博士畢業(yè)論文，第145-146頁。

上述否認(rèn)行政協(xié)議補(bǔ)救判決與行政行為補(bǔ)救判決一體性的理由是值得商榷的。

首先，適用行政行為補(bǔ)救判決的首要條件的確是行政行為被撤銷或以其他方式被否定，*陳思融：《論行政訴訟補(bǔ)救判決的適用條件》，《政治與法律》2016年第1期。對(duì)于行政協(xié)議補(bǔ)救判決的適用條件，僅就《行政訴訟法》第78條以及《適用解釋》第15條的規(guī)定來看，作出行政協(xié)議補(bǔ)救判決的前提應(yīng)當(dāng)有三個(gè)：一個(gè)功能是行政協(xié)議有效，二是被告不履行行政協(xié)議，三是被告不能繼續(xù)履行或繼續(xù)履行沒有意義。其中，確認(rèn)行政協(xié)議有效是判定被告不履行行政協(xié)議的前提，即只有當(dāng)行政協(xié)議是有效的，被告才負(fù)有履行行政協(xié)議的義務(wù)，如果行政協(xié)議無效，則被告根本不存在履行行政協(xié)議的義務(wù)，當(dāng)被告不履行有效的行政協(xié)議，才出現(xiàn)了作出行政協(xié)議補(bǔ)救判決的可能。換句話說，法院在適用行政協(xié)議補(bǔ)救判決時(shí)，首先要確認(rèn)行政協(xié)議有效，而對(duì)于被告不履行行政協(xié)議的行為，法院也應(yīng)當(dāng)說明其不履行行為的違法性，只是此時(shí)無須單獨(dú)作出一個(gè)確認(rèn)違法判決，以確認(rèn)被告的不履行行政協(xié)議的不作為行為違法。進(jìn)一步來說，法院作出的確認(rèn)協(xié)議有效的判決，其能發(fā)揮的功能有兩個(gè)：一個(gè)功能是確認(rèn)協(xié)議有效，另一個(gè)功能是確認(rèn)被告不履行有效行政協(xié)議的違法性。此時(shí)，法院即以確認(rèn)有效判決的方式否定了被告不履行有效行政協(xié)議的行為。由上述分析可以得出結(jié)論，行政協(xié)議補(bǔ)救判決的作出，其前提仍然是行政行為被法院以某種方式否定，只是此時(shí)法院否定的行政行為是不履行協(xié)議的不作為行為，而且是通過確認(rèn)有效判決否認(rèn)的該不作為行為。

其次，比較《行政訴訟法》第78條和我國(guó)《合同法》第107條的規(guī)定，兩者在規(guī)范表述上基本一致，均表述為不履行義務(wù)則承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失，也正是基于這些規(guī)定，最高人民法院院行政庭江必新、梁鳳云認(rèn)為，行政協(xié)議補(bǔ)救判決中的補(bǔ)救措施“還可以采取合同法規(guī)定的修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款報(bào)酬等補(bǔ)救措施”，*同前注⑤，梁鳳云文。但其同時(shí)也強(qiáng)調(diào)，采取補(bǔ)救措施判決是“在行政協(xié)議有效的前提下，行政機(jī)關(guān)采取的消除爭(zhēng)議或者緩解矛盾的措施”，并以《海南省土地征收補(bǔ)償安置管理辦法》中“安排一定數(shù)量的土地給被征地集體發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)”、*《海南省土地征收補(bǔ)償安置管理辦法》第21 條規(guī)定：“土地被征收后被征地集體的剩余土地不能滿足生產(chǎn)需要的，市、縣、自治縣人民政府應(yīng)當(dāng)按照便利、就近的原則，安排一定數(shù)量的土地給被征地集體發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)?！痹摗掇k法》第22 條規(guī)定：“被征地集體用征地補(bǔ)償安置費(fèi)用發(fā)展生產(chǎn)、安置勞動(dòng)力就業(yè)確有困難的，市、縣、自治縣人民政府應(yīng)當(dāng)從土地有償出讓收入中提取一定資金補(bǔ)助被征地集體發(fā)展生產(chǎn)、安置勞動(dòng)力?！钡?3 條規(guī)定：“省和市、縣、自治縣人民政府每年安排的再就業(yè)專項(xiàng)資金應(yīng)當(dāng)有一定比例的資金用于培訓(xùn)被征地農(nóng)民，提高其再就業(yè)能力。”“補(bǔ)助被征地集體發(fā)展生產(chǎn)、安置勞動(dòng)力”、“培訓(xùn)被征地農(nóng)民”等規(guī)定為例，認(rèn)為如果以上內(nèi)容沒有進(jìn)入土地征收補(bǔ)償協(xié)議中，成為協(xié)議的一部分，則法院可以將它們作為“采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施”的具體內(nèi)容。*同前注⑩，江必新、梁鳳云書，第157頁。另外，根據(jù)《適用解釋》第15條第2款的規(guī)定，人民法院在判決解除或者確認(rèn)無效時(shí)，可以根據(jù)合同法中關(guān)于合同無效或被撤銷的法律后果以及合同解除的法律后果的規(guī)定，判決被告“返還財(cái)產(chǎn)”、“恢復(fù)原狀”，上述措施都能成為行政協(xié)議補(bǔ)救判決的內(nèi)容。由此可以說明，行政協(xié)議補(bǔ)救判決中的補(bǔ)救措施并不僅僅包含合同法上規(guī)定的修理、更換、重作等措施，也包括“返還財(cái)產(chǎn)”、“恢復(fù)原狀”等行政行為補(bǔ)救判決中的措施。事實(shí)上，凡是為消除基于行政協(xié)議而產(chǎn)生的行為造成的不利益后果，而要求行政機(jī)關(guān)采取的措施均可作為行政協(xié)議補(bǔ)救判決的內(nèi)容。

五、代結(jié)語

對(duì)于行政協(xié)議案件中各判決方式之間的關(guān)系可作如下總結(jié)。

第一，在行政協(xié)議案件中，確認(rèn)有效判決和繼續(xù)履行判決應(yīng)當(dāng)是首先需要考慮適用的判決形式。

第二，當(dāng)行政協(xié)議無繼續(xù)履行可能性和現(xiàn)實(shí)性時(shí)，補(bǔ)救判決是第二順位需考慮適用的判決形式，在確認(rèn)協(xié)議有效的前提下作出補(bǔ)救判決；在特殊情形下，即在被告違法單方變更、解除行政協(xié)議時(shí)，法院作出履行判決的同時(shí)，應(yīng)作出補(bǔ)救判決要求被告撤銷單方變更、解除行政協(xié)議的行政行為，以恢復(fù)原協(xié)議的效力。

第三，賠償判決作為第三順位的判決。一方面，賠償判決和繼續(xù)履行判決、補(bǔ)救判決是可以并用的，即在作出履行判決的同時(shí)作出賠償判決，或者在作出補(bǔ)救判決的同時(shí)作出賠償判決；另一方面，當(dāng)確認(rèn)協(xié)議有效但無履行可能性和現(xiàn)實(shí)性時(shí)，不能跨過補(bǔ)救判決而直接適用賠償判決，而應(yīng)優(yōu)先適用補(bǔ)救判決。

第四，雖然《適用解釋》第15條第2款在增加行政協(xié)議解除判決時(shí)，并沒有明文規(guī)定法院在作出解除判決和確認(rèn)無效判決時(shí)，可以同時(shí)適用補(bǔ)救判決，但是法院在判決解除行政協(xié)議或確認(rèn)協(xié)議無效時(shí)，必須對(duì)行政機(jī)關(guān)基于未被解除或未被確認(rèn)無效之前的行政協(xié)議作出的行政行為予以審查并作出判決，因此，應(yīng)當(dāng)允許法院作出補(bǔ)救判決，要求行政機(jī)關(guān)撤回或者撤銷其基于未被解除或未被確認(rèn)無效前的行政協(xié)議作出的行政行為，此時(shí)解除判決、確認(rèn)無效判決和行政協(xié)議補(bǔ)救判決可以并用。

以上只是以行政協(xié)議補(bǔ)救判決為中心，分析了《行政訴訟法》各類行政協(xié)議判決方式以及《行政訴訟法》司法解釋中明文規(guī)定的其他行政協(xié)議判決方式與補(bǔ)救判決的關(guān)系，但對(duì)于并未被明確規(guī)定為行政協(xié)議判決方式，適用于傳統(tǒng)單方行政行為的撤銷判決、確認(rèn)違法判決等判決方式，其與行政協(xié)議補(bǔ)救判決方式之間是否會(huì)產(chǎn)生關(guān)系則未予以研究，該問題的關(guān)鍵點(diǎn)則在于在行政協(xié)議案件中，法院能否適用撤銷判決撤銷某一行政協(xié)議？即是否存在可撤銷行政協(xié)議的問題；以及法院能否確認(rèn)某一行政協(xié)議違法？即對(duì)行政協(xié)議的評(píng)價(jià)是否可以同對(duì)單方行政行為的評(píng)價(jià)一樣，僅停留在合法性評(píng)價(jià)這一層次即可。對(duì)于上述問題，將留待他文予以研究。

(責(zé)任編輯：姚 魏)

陳思融，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士后研究人員，浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師。

*本文系中國(guó)博士后基金面上項(xiàng)目“解決爭(zhēng)議目的下的行政訴訟裁判路徑及其判決方式研究”(項(xiàng)目編號(hào)2016M600458)的研究成果。

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