鑒定意見的效力和舉證責任探究

聶紹芳

摘 要：司法鑒定制度改革與完善是深化司法體制改革的重點，促成了相關證據(jù)規(guī)則的完善。2005年全國人大常委會通過的《關于司法鑒定管理問題的決定》，對中國的司法鑒定體制做出了調(diào)整，用“鑒定意見”代替了傳統(tǒng)的“鑒定結(jié)論”，從而使得“鑒定意見”不再具有“結(jié)論”的效力，而要像其他證據(jù)一樣，在法庭上接受審查，判斷其是否具有證明力和證明能力，是否違背法定的鑒定主體資格、鑒定的程序、鑒定方法、或鑒定文書的形式要件。有關鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則，不僅維護了法律程序的實施，而且極大地增強了該證據(jù)的證明力。同時如果一方當事人提供的鑒定意見不被采納，還會涉及到承當舉證不能的法律后果承擔的問題。

關鍵詞：鑒定意見；效力；舉證責任；處分原則

一、問題的提出及分析

鑒定意見是指在訴訟過程中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提出的書面鑒定意見。①鑒定人所提供的意見僅是一種證明材料，要像其他證據(jù)一樣，在法庭上接受審查，判斷其是否具有證明力和證明能力，如果違背法定的鑒定主體資格、鑒定的程序、鑒定方法、或鑒定文書的形式要件，鑒定人所提供的鑒定意見就不能作為證據(jù)，法院有權(quán)對其進行否定式的評價。②本文旨在通過一個典型案例來分析鑒定意見的效力認定和舉證責任的法律后果承擔問題，并探討與此相關的若干理論及實務問題。案情如下③：

2010年6月11日謝某某向湖北省荊州市沙市區(qū)人民法院起訴丁某某、賴某某，要求二人償還100萬元借款，其向法院提交了借條和收據(jù)原件各一張。借條內(nèi)容為：“借條今借到謝某某現(xiàn)金壹佰萬元整借款期限三個月此借條憑收據(jù)產(chǎn)生法律效力。借款：賴某某、丁某某”，賴某某、丁某某在該借條上簽字并捺印，該借條的“佰”字上有手印，借條的紙張在“壹”字后有明顯的裁剪痕跡。雙方約定借款期限為三個月，未約定借款利息。2010年4月28日，謝某某通過銀行轉(zhuǎn)賬方式將36.4萬元轉(zhuǎn)出，2010年5月2日該款進入丁某某賬戶中。丁某某、賴某某至今未償還借款。另查明，被告丁某某、賴某某于1970年6月登記結(jié)婚，于2010年8月11日在婚姻登記機關辦理了離婚登記。

案件的焦點在：對于“收據(jù)”收款人處署名“賴某某”的簽名是不是賴某某本人書寫，本案存在三個鑒定意見，應以哪個鑒定意見為定案依據(jù)。第一份是2011年4月12日荊州市沙市區(qū)檢察院委托中南財經(jīng)政法大學司法鑒定中心進行鑒定。2011年4月14日，中南財經(jīng)政法大學司法鑒定中心（2011）文鑒字第72號《文書司法鑒定意見書》，鑒定意見為：落款日期為2010年2月28日的《收據(jù)》中收款人處“賴某某”簽名字跡與樣本是同一人所寫。第二份是2011年11月15日丁某某、賴某某的代理律師所在的湖北荊楚律師事務所委托廣東杰思特聲像資料司法鑒定所進行鑒定。該所于2011年11月26日作出粵杰像鑒字（2011）第SY3號《司法鑒定意見書》，鑒定結(jié)論為：送檢的《收據(jù)》署名“賴某某”不是賴某某本人書寫，落款署名“賴某某”字上的手印不是賴某某的手指印。第三份是賴某某、丁某某于2013年9月22日向荊州市沙市區(qū)人民法院申請對涉案收據(jù)上賴某某的簽名是否為賴某某所簽進行司法鑒定。2013年11月19日下午，在法院的主持下，經(jīng)賴某某、丁某某、謝某某抽簽確定鑒定機構(gòu)為“司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心”。2013年11月25日上午，該院司法技術科工作人員劉某、蘇某，申請人丁某某、賴某某，謝某某的代理人均到達前述司法鑒定中心，鑒定中心的工作人員經(jīng)初步審查檢材后明確告知各方，因收據(jù)上“賴某某”的手印不具備鑒定條件，無法給出明確的鑒定結(jié)論。

根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定，證據(jù)包括當事人的陳述、書證、物證、視聽資料、證人證言、鑒定意見等八大類，明確將“鑒定意見”作為法定證據(jù)的一種。④同時規(guī)定了鑒定主體的確定：當事人向人民法院申請鑒定的可以協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成由法院指定。法院認為需要鑒定的，應當自行委托鑒定人鑒定。⑤《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》也對鑒定主體做了限制。⑥根據(jù)上述規(guī)定，作為鑒定意見的證據(jù)必須是由當事人向人民法院提出申請或由人民法院依職權(quán)作出后，由人民法院司法鑒定機構(gòu)或者由人民法院司法鑒定機構(gòu)統(tǒng)一對外委托鑒定，鑒定機構(gòu)的委托應當由雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成的由人民法院指定。因此，本案中中南大司法鑒定中心（2011）文鑒字第72號《文書司法鑒定意見書》和粵杰像鑒字（2011）第SY3號《司法鑒定意見書》均不屬于我國民事訴訟法規(guī)定證據(jù)種類之一的鑒定意見，不能直接作為定案依據(jù)，其證明效力需要結(jié)合本案其他證據(jù)和查明的事實予以認定。原因是：第一份由中南財經(jīng)政法大學司法鑒定中心所作的鑒定意見系丁某某、賴某某向荊州市沙市區(qū)檢察院申請抗訴后，由該檢察院委托進行的，該院屬于國家公權(quán)力機關，主體不適格。而第二份由廣東杰思特聲像資料司法鑒定所所作的鑒定是丁某某、賴某某個人委托而為，不符合法定程序。在第三份鑒定意見中，三方當事人向法院申請做司法鑒定，并在法院主持下抽簽確定由“司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心”進行鑒定，該鑒定中心工作人員經(jīng)初步審查檢材后認為收據(jù)上“賴某某”的手印不具備鑒定條件，無法給出明確的鑒定結(jié)論。不論從鑒定意見的主體資格、鑒定程序還是鑒定鑒定意見的客觀性來說，無疑第三份鑒定意見才屬于我國民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類之一。

針對第三份鑒定意見，又涉及到了關于舉證責任中舉證不能的法律后果和民事訴訟中的處分原則。在我國由于民事訴訟當事人所爭議的法律問題涉及自身的權(quán)利與義務，處于當事人處分原則的范疇內(nèi)，國家一般不主動進行干預。因此，只有當事人提出證據(jù)證明自己的主張，才能使法院查明事實真相，如果承擔證明責任的當事人不能提供證據(jù)或拒絕提供證據(jù)、或者提供的證據(jù)不足以認定其主張的事實存在，將承擔其主張不能成立的危險。同時我國《中華人民共和國民事訴訟法》解釋也規(guī)定了關于舉證責任的承擔問題。⑦本案中，司法鑒定中心告知雙方當事人“賴某某”上的手印不具備鑒定條件后，丁某某、賴某某明確表示不進行其他鑒定，即對其他鑒定請求予以放棄，是對自己訴訟權(quán)利的合法處分。本案中丁某某、賴某某主張收據(jù)上賴某某的簽名不是賴某某所簽，卻未舉證證明，根據(jù)前述規(guī)定，賴某某應承擔相應的不利后果。結(jié)合三次鑒定的情況及本案事實，應當認為收據(jù)上賴某某的簽名應認定為其本人所簽。

二、司法鑒定制度的發(fā)展和完善

1.司法鑒定制度的歷史發(fā)展

司法鑒定制度是一個歷史的進程，中國古代并沒有形成專門的鑒定制度，司法鑒定的傳統(tǒng)觀念基礎來自于儒家思想體系中關于“天道”與“人道”關系的哲學思考，天人合一理論決定了中國古代司法鑒定傳統(tǒng)的基本特征和歷史面貌。⑧從清朝末年開始，中國開始逐漸吸收與借鑒各類具有近現(xiàn)代意義的司法鑒定技術及其制度化內(nèi)容，中國近代司法鑒定制度開始確立。隨著1979年現(xiàn)代法制重建，我國三大訴訟法頒布施行，中國現(xiàn)代意義的司法鑒定制度開始逐步建立起來。⑨

作為司法鑒定制度的核心的“鑒定意見”的發(fā)展，經(jīng)歷了一個逐步認知進而準確界定的過程。在過去，我國立法過于強調(diào)“鑒定意見”所具有的科學性，直接在三大訴訟法中將其界定為“鑒定結(jié)論”，字面上“結(jié)論”的用語，在語義概念上賦予了鑒定意見較高的權(quán)威可靠性，一定程度的影響了實務審判中對鑒定意見奉用不疑的傾向，從而使得一些案件的審理結(jié)果出現(xiàn)了偏頗。⑩如房保國和陳宏鈞在書中講述的盜竊案例，偵查機關僅憑保險箱上有某某指紋的鑒定結(jié)果就認定其為該保險箱內(nèi)現(xiàn)金失竊的犯罪嫌疑人，而法院更是將此鑒定意見作為結(jié)論性意見作為依據(jù)對某某進行定罪量刑，而后真兇出現(xiàn)使得該案成為一起錯案。?

隨著學界和實務界對鑒定活動法律性質(zhì)更進一步的認識，強調(diào)對其科學性和主觀性認知的平衡，2005年《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》的發(fā)布，率先采“鑒定意見”一語來替代“鑒定結(jié)論”，在用語和概念上對鑒定活動所形成的書面材料做出了更加精準的界定，強調(diào)鑒定意見在科學性之外所兼具的主觀性、可變性，糾正理解和適用中的極端偏向，把鑒定意見的搖擺刻度撥回科學性與主觀性之間的正中位置。此后，三大訴訟法的先后修改，都采納了“鑒定意見”的用語。明確其言詞證據(jù)、間接證據(jù)的屬性，法庭審判過程中應對鑒定主體資格、鑒定的程序、鑒定方法、或鑒定文書的形式要件等進行審查，并將其與其他證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈條，能夠相互印證，才能對案件事實進行認定，并進一步進行案件的審理審判。

2.鑒定人的地位

對于鑒定人在訴訟中所處的地位，理論上存在以下幾種不同的學說。一是“獨立訴訟參與人說”，即認為鑒定人是具有獨立訴訟地位的參與人。?二是“專家證人說”，系英美法系證據(jù)法的基本觀點，認為鑒定人與一般證人的區(qū)別僅在于知識不同，其陳述在邏輯學、心理學、法學上沒有本質(zhì)的差別?。三是“法官助手說”，系大陸法系的基本觀點，明確區(qū)分鑒定人和證人，鑒定人由司法機關聘任，其地位高于證人。主要根據(jù)是鑒定人與證人在裁判作用、知識、是否可替代、取證權(quán)、接觸案件事實的時間、陳述內(nèi)容、與司法機關是否存在委托關系等方面不同。鑒定結(jié)論對法官具有一定的約束力，法院的判決如果不采納鑒定結(jié)論，則要在判決書中說明理由?。四是“裁判參與人說”，認為應吸收兩大法系的合理因素，考慮我國鑒定人的職業(yè)型、法律服務型和行政型等類別的實際情況，其應是獨立并且中立的為裁判提供技術服務的裁判參與人。?我國《刑事訴訟法》采用了第一種觀點，在第一百零六條第一款對有關用語的解釋中將鑒定人規(guī)定為訴訟參與人中的一類，具有相當程度的中立性。

3.鑒定意見的特點

作為一種獨立的訴訟證據(jù)，鑒定意見既具有相關證據(jù)類別的基本特點，也有其區(qū)分于其他證據(jù)的獨特之處。①主體具有特定性與可選擇性。鑒定主體具有特定性，是指其需由鑒定人做出，而非其他人。鑒定人是一種特殊的群體，其首先須有知識資格，《刑事訴訟法》第一百四十四條所述“有專門知識的人”，即熟于某種科學技術或精通某方面專業(yè)知識而能夠在鑒定中加以運用，如《決定》第四條第一款對申請登記從事司法鑒定業(yè)務人員的要求，或具有相關“高級專業(yè)技術職稱”或具有相關“專業(yè)執(zhí)業(yè)資格”或“學歷”、“經(jīng)歷”和“技能”等?。其次鑒定意見的主體也具有可選擇性，這主要是指在具體案件中可對進行鑒定活動并作出意見的主體進行選擇和替換，與上述特定性并不沖突。鑒定人經(jīng)由指派或聘請參與對案件專門性問題進行鑒定，則指派或聘請的主體即可對鑒定人進行選擇，既可以選擇這個，也可以選擇那個，相較于案件中的當事人、證人等，鑒定人具有相當程度的可替代性。②對象具有專門性?。鑒定的對象具有專門性，主要是指鑒定針對訴訟涉及的專門性問題而開展。這種專門性問題僅針對事實問題，并不涉及法律評價，即鑒定僅是在對充分的送鑒材料分析鑒別的基礎上對相關案件事實進行判斷和認知，并不對法律適用與法庭審判等相關問題有所牽涉，如，鑒定意見只能就行為人是否有精神病得出結(jié)論，而不應對行為人是否負民事責任做出評判?。③方法具有科學性與專業(yè)性。鑒定意見的科學性，很大程度上源自于其所采用科學技術的科學性和標準性，或其相關知識的專業(yè)性和依據(jù)的規(guī)范性，這種前提和過程中方法的科學性，保障了由此得出的結(jié)論的科學性和可靠性。當然，方法的科學性程度，諸如設備條件、科學方法、技術標準等，都相應的也影響著結(jié)論的科學性程度，使得鑒定意見在受鑒定人主觀因素影響的同時，也受到該種客觀性因素的影響。④鑒別和判斷的主觀性和意見性。鑒定意見是鑒定人經(jīng)由科學技術或?qū)I(yè)知識的運用而對相關專門性問題進行的判斷，這種判斷雖是一種理性的意見，但由于其在做出過程中融合了鑒定人主觀上對于問題的分析和判斷，相當程度上受到了鑒定人技術能力、業(yè)務水準甚至思想認知的影響，帶有一定的主觀性色彩。且鑒定畢竟是在案件發(fā)生后進行，所以其結(jié)果僅作為意見以供法官參考，采用與否仍需經(jīng)過審查判斷。⑤鑒定結(jié)果的確定性。鑒定所得出的結(jié)果，即書面的鑒定意見書，必須是確定性的意見，不能模棱兩可。鑒定意見書中的結(jié)論應明確其與案件事實的關系、事實的真?zhèn)我约按_定事實有無、程度以及事實之間的因果關系。特殊情況下，因材料不充分或鑒定條件不能被滿足等原因，鑒定人往往提出傾向性意見而不能做出肯定性結(jié)論，這種意見不是證據(jù)法意義上的鑒定意見，不能作為定案的根據(jù)。?

4.鑒定制度的完善

在我國長期的司法實踐中，鑒定人應當出庭而不出庭的問題非常突出，直接影響到審判的公正性?！缎淌略V訟法修正案》從鑒定人出庭作證的范圍、申請出庭的制度、鑒定人作證的保護措施等三個方面進一步完善了鑒定人出庭作證制度。?但是新的《刑事訴訟法修正案》對我國鑒定制度的完善并不徹底。一方面刑事訴訟法修正案仍然沒有賦予鑒定人與證人同樣的訴訟地位。另一方面刑事訴訟法修正案對鑒定證據(jù)制度的改進步伐并不大。

近幾年來很多學者提出的一些完善我國鑒定制度的意見。如加強鑒定機構(gòu)的獨立性建立鑒定人資格認定制度適當賦予當事人鑒定啟動權(quán)，建立鑒定證據(jù)的披露制度，建立專家輔助人制度以及設立鑒定人質(zhì)證和認證程序制度等問題。也有學者提出：我國鑒定制度雖然與英美法系的鑒定制度有著不同的法律基礎和價值取向，但某些科學的證據(jù)規(guī)則并不是專為特定的社會制度量身定做的。英美法系國家一些有益的鑒定制度我們可以借鑒和學習。

三、舉證責任的學說和一般原則

1.舉證責任的雙重含義說

19世紀末，德國學者格爾查和美國學者塞耶幾乎同時提出了舉證責任的雙重含義說，并逐步在大陸法系和英美法系獲得廣泛認同。證明責任的雙重含義說在于它區(qū)分了行為意義上的舉證責任和結(jié)果意義上的舉證責任。行為意義的舉證責任，又稱主觀的證明責任，是指當事人對其主張的事實所負擔的提供證據(jù)加以證明的責任。結(jié)果意義的舉證責任，又稱客觀的證明責任，是指當訴訟進行到終結(jié)而案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當事人則應為此承擔不利的訴訟后果。行為意義的舉證責任強調(diào)的是當事人的舉證行為，結(jié)果意義的舉證責任強調(diào)的是在作為裁判基礎的事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，法院如何裁判的問題。結(jié)果意義上的舉證責任具有以下特點：一是結(jié)果意義上的舉證責任不受當事人主張所牽引，它是由法律預先設定而且不能轉(zhuǎn)移的舉證責任；二是結(jié)果意義上的舉證責任是一種隱形存在的舉證責任，只有當案件中的待證事實真?zhèn)尾幻鲿r才凸現(xiàn)出來；三是結(jié)果意義上的舉證責任是一種附條件的舉證責任，只有當待證事實真?zhèn)尾幻鲿r才能要求負有舉證責任的一方當事人承擔不利的后果。

可知，在結(jié)果意義上的舉證責任發(fā)生作用之前，是行為意義上的舉證責任發(fā)揮作用。只有在行為意義上的舉證責任發(fā)揮作用并且不能證明案件待證事實的情形下，結(jié)果意義上的舉證責任才走向前臺。可見結(jié)果意義上的舉證責任并非獨立存在的舉證責任形式，更非一開始即可發(fā)揮作用，其必須是以行為意義上的舉證責任啟動并充分發(fā)揮作用尚不能查明案件待證事實的情形下才得以凸現(xiàn)的一種規(guī)則后果，這種規(guī)則即是以行為意義上的舉證責任充分發(fā)揮作用為前提。所以說結(jié)果意義上的舉證責任不屬舉證責任形式之一種，它是與行為意義上的舉證責任相聯(lián)系和發(fā)展的環(huán)節(jié)，不能本末倒置地單獨擇用。

我國民事訴訟法和民訴法意見都僅僅是在提供證據(jù)意義上對證明責任所作的一般性規(guī)定。然而，在證明責任本質(zhì)上是與事實真?zhèn)尾幻飨嗦?lián)系的觀念基本得到確立的今天，這種僅僅從行為視角進行界定和規(guī)范的做法已經(jīng)遭到了學者們的諸多質(zhì)疑和批評。

2.我國民事訴訟規(guī)定的舉證責任的一般原則

在我國由于民事訴訟當事人所爭議的法律問題涉及自身的權(quán)利與義務，處于當事人處分原則的范疇內(nèi)，國家一般不主動進行干預。因此，只有當事人提出證據(jù)證明自己的主張，才能使法院查明事實真相，如果承擔證明責任的當事人不能提供證據(jù)或拒絕提供證據(jù)、或者提供的證據(jù)不足以認定其主張的事實存在，將承擔其主張不能成立的危險。

從《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“若干規(guī)定”）到《最高法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱“解釋”），我國民事訴訟法證明責任分配的一般原則得到不斷的完善。根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”該條規(guī)定體現(xiàn)了“誰主張，誰舉證”的原則。但是大多數(shù)學者認為此規(guī)定確立的僅僅是當事人行為意義上的證明責任，或稱其為當事人提供證據(jù)的責任。并且，當事人在訴訟過程中提出的主張可以分為肯定的主張與否定的主張，某一事實可能因為當事人陳述的角度不同而同時屬于肯定主張和否定主張，在這種情況下“誰主張，誰舉證”原則就無法確定證明責任的分配。

《若干規(guī)定》第2、5、6、7條借鑒大陸法系的法律要件分類說和英美法系的利益衡量說分別對證明責任作了進一步規(guī)定。但是，第2條從表述上看，并未體現(xiàn)出“有利的規(guī)范要件舉證”的核心思想。而且，規(guī)范說以對實體法的解釋來確定待證事實的思路，從《若干規(guī)定》第2條的表達中更是無法找到任何端倪。第五條和第六條分別對合同糾紛案件和勞動爭議案件中的證明責任進行了更加詳細的分配。證明責任的司法裁量是我國民事訴訟證明責任分配的又一種特殊機制，它與法律制定的滯后性和立法者認識能力的局限性密不可分。由于證明責任分配在某些情況下存在實體法和程序法的缺位，因此《若干規(guī)定》第7條對這一現(xiàn)象進行了完善，提出在某些情況下法官可以適用證明責任的司法裁量。司法裁量作為法官的一種權(quán)利，并非沒有任何限制的。首先，法官只有在法律、司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下才能行使司法裁量權(quán)。其次，法官在行使司法裁量權(quán)時應當遵循公平、誠實信用的原則，綜合案件的實際情況和當事人的舉證能力合理分配證明責任，最大化的保障案件公平處理，維護當事人的合法權(quán)益。

鑒于《民事訴訟法》與《若干規(guī)定》對證明責任分配存在上述的不足之處，最新《解釋》對民事訴訟證明責任的分配原則進行了更加詳細化的規(guī)定。根據(jù)《解釋》第九十一條以及上下行文的內(nèi)容，我們可以看出其確立了證明責任分配的一般原則，并且更加符合規(guī)范說的內(nèi)涵與要求。

四、民事訴訟上的處分原則

1.處分原則概念

處分原則又稱為處分權(quán)原則，是大陸法系國家民事訴訟中的一項基本原則。其基本含義是當事人是否起訴或終結(jié)訴訟，何時或何種內(nèi)容、范圍（法院對當事人沒有提出請求事項不能裁判）對何人起訴，原則上由當事人自由決定，國家不能干預。法院在民事訴訟中應當處于被動消極的地位。處分原則確定了當事人在民事訴訟中基本作用，這樣的定位是符合民事訴訟的性質(zhì)和特性的。所謂處分，是指當事人依法享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，是否行使以及如何行使由他自己自由支配。其他教科書關于處分原則的定義性表述也基本與此相同或相似。處分原則具體表現(xiàn)在三個方面：一是民事訴訟只能因當事人行使訴權(quán)而開始，因當事人自主的撤訴行為而結(jié)束。沒有當事人向人民法院提起訴訟，人民法院就不能依職權(quán)主動開始民事訴訟程序。不告不理原則就是處分原則的體現(xiàn)。二是訴訟程序開始后，原告可以放棄或者變更訴訟請求，被告可以承認、反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴；雙方可以自行和解，也可以提請調(diào)解。三是提出什么樣的訴訟請求以及提出請求的范圍由當事人自由決定。當事人沒有提出的訴訟請求的事項法院不能作出裁判。即審判對象由當事人決定。從動態(tài)的角度看，當事人在一審起訴時，沒有提出的請求事項，人民法院不能判決，已經(jīng)撤回的事項人民法院也不能判決。在二審上訴時上訴人沒有上訴的事項二審法院不能裁判，已經(jīng)撤回的上訴請求，人民法院也不能裁判。

2.處分原則的完善

我國處分原則中的處分的對象非常寬泛，不僅包含實體權(quán)利，還包含所有的訴訟（程序性）權(quán)利。而德、日以及蘇俄都將處分原則中處分的對象限定為與訴訟標的有關的訴訟權(quán)利上。具體來講，在我國，基于處分原則中的處分被界定為一種自主決定是否行使以及如何行使權(quán)利的自由。因此無論是直接導致實體權(quán)利處分的訴訟權(quán)利的處置（如訴訟請求的放棄），還是直接影響實體權(quán)利處分的訴訟權(quán)利的處置（如撤訴），抑或?qū)τ趯嶓w權(quán)利處分并無直接影響的訴訟權(quán)利的處置（如申請回避），都是這種泛化的處分的對象。而德、日、蘇等國處分原則中的處分一般只包括前兩項內(nèi)容，并不包括對于實體權(quán)利處分并無直接影響的訴訟權(quán)利的處置。相比之下，我國民訴法這種泛化的處分直接導致處分原則的空洞化與非約束性。具體來講，如果將處分原則中的！處分簡單理解為當事人自由決定是否行使以及如何行使權(quán)利的自由，而不賦予這種處分相應的約束力，那么如何認定處分就成了問題。是否申請回避、是否委托代理人、是否收集與提出證據(jù)等都成了當事人行使處分權(quán)的表現(xiàn)，這顯然違背了設置處分原則對抗國家干預的初衷。因此筆者認為：只有回歸原點去思考處分原則，參考德國、日本等國家關于處分原則的規(guī)定，將其內(nèi)涵與效力與民事實體法上的處分緊密聯(lián)系起來，才能真正發(fā)揮處分原則作為民事訴訟法上基本原則應有的作用。

注釋：

①郭華.《證據(jù)法學》，北京師范大學出版社，2011年版，第109頁.

②馮宗美，陳玉林.《鑒定意見審查問題探究》，中國司法鑒定，2013年第5期.

③荊州市中級人民法院二審（2015）鄂荊州中民四終字第1號.

④《中華人民共和國民事訴訟法》第63條：“證據(jù)包括：（一）當事人的陳述；（二）書證；（三）物證；

（四）視聽資料；（五）電子數(shù)據(jù)；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄。證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)?！?/p>

⑤《中華人民共和國民事訴訟法》第76條：“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定?！?/p>

⑥《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第4條：“凡需要進行司法鑒定的案件，應當由人民法院司法鑒定機構(gòu)鑒定，或者由人民法院司法鑒定機構(gòu)統(tǒng)一對外委托鑒定?！?/p>

⑦最高法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第90條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。”

⑧何家弘.《司法鑒定導論》[M].北京法律出版社，2000年版，第2頁.

⑨汪建成.《司法鑒定基礎理論研究》，法學家，2009年，第4期.

⑩鄒明理.《論非典型鑒定意見的法律效力——“鑒定咨詢意見”、“鑒定檢驗報告”、“技術證據(jù)審核意見”的證據(jù)能力問題亟需依法統(tǒng)一認識》，證據(jù)科學，2013年，第4期.

?房保國，陳宏鈞主編.《證據(jù)法學研修案例》，中國政法大學出版社，2013年版，第35-38頁.更多的案例可參照郭華.《偵查機關內(nèi)設鑒定機構(gòu)鑒定問題的透視與分析——13起錯案設計鑒定問題的展開》，其間對13起較為相似的依照鑒定意見為主要證據(jù)進行定案的錯案進行了深入的分析.

?自孫業(yè)群.《司法鑒定制度改革研究》，法律出版社，2002年版，第75頁.

?葉青主編.《訴訟證據(jù)法學》，北京大學出版社，2006年版，第86頁.

?李學軍，陳霞.《鑒定結(jié)論的證據(jù)地位及其質(zhì)證、認證》，《公安大學學報》，2002年第4期.

?孫業(yè)群.《司法鑒定制度改革研究》，法律出版社，2002年版，第357頁.

?《決定》第四條第一款：“具備下列條件之一的人員，可以申請登記從事司法鑒定業(yè)務：（一）具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務相關的高級專業(yè)技術職稱；（二）具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務相關的專業(yè)執(zhí)業(yè)資格或者高等院校相關專業(yè)本科以上學歷，從事相關工作五年以上；（三）具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務相關工作十年以上經(jīng)歷，具有較強的專業(yè)技能?！?/p>

?葉青主編.《訴訟證據(jù)法學》.北京大學出版社，2006年版.第88頁.

?江偉主編.《民事證據(jù)法學》.中國人民大學出版社，2011年版.第73頁.

?郭華.《證據(jù)法學》，北京師范大學出版社，2011年版，第113-114頁.

?仝其憲，馮毛毛.《從“鑒定結(jié)論”到“鑒定意見”》，唯實，2012年Z1期.

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