具有行政法色彩的民主議決程序及政府審批行為對農(nóng)村土地專業(yè)承包合同效力的影響

張澤華?賈紅偉

摘要：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立以農(nóng)村土地承包合同的生效為界點，在我國物權(quán)法律體系中具有濃重的中國化色彩。農(nóng)村土地承包不僅是民商事法律關(guān)系范疇，更牽涉行政管理諸多內(nèi)容，現(xiàn)行法律規(guī)定了民主議決程序和政府批準(zhǔn)行為。對于違反上述強制性規(guī)定的農(nóng)村土地承包合同，司法實踐中大多都認(rèn)定合同無效，繼而產(chǎn)生返還或補償?shù)葐栴}。在司法中如何平衡諸多利益群體的利益，仍需要進一步研究探討。

關(guān)鍵詞：承包合同；民主議決；行政審批

一、引言

大量專業(yè)承包合同在簽訂前并未履行民主程序，有的履行了民主程序但沒有書面文字記載或者村民簽字，有的沒有形成書面決定。這既與當(dāng)時歷史背景相關(guān)，更與村委干部法律知識欠缺、法律觀念淡薄有關(guān)。后由于國家城鎮(zhèn)化進展加快，農(nóng)民法律意識提高，加之土地價值與日俱增，以未履行強制性規(guī)定為由要求確認(rèn)專業(yè)承包合同效力的糾紛大量涌入法院。

二、農(nóng)村土地專業(yè)承包合同效力司法判決現(xiàn)狀分歧

（一）違反民主議決程序的，絕大多數(shù)判例認(rèn)定合同無效

對于事前未經(jīng)民主議決程序的專業(yè)承包合同在司法實踐中絕大多數(shù)判例認(rèn)定合同無效。其主要理由為，“經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)”屬于強制性法律規(guī)定，違反該規(guī)定的，承包合同應(yīng)當(dāng)無效。

（二）符合民主議決程序，未進行行政批準(zhǔn)的合同效力認(rèn)定出現(xiàn)分歧

1.僅以民主程序為由要求確認(rèn)無效的，不予支持；需結(jié)合個案情形確認(rèn)無效。

2.對于民主議決程序進行變通解釋，即采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商的承包，因其采取的方式是公開公平的，屬于民主程序的表現(xiàn)形式，故不應(yīng)認(rèn)定違反民主程序，應(yīng)予排除。

3.對于確實違反民主議決程序，且嚴(yán)重?fù)p害村集體成員利益的承包合同，應(yīng)按照《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第四十八條規(guī)定，確認(rèn)合同無效。

三、確認(rèn)無效后的利益衡量

村民以未履行民主程序要求確認(rèn)承包合同無效的原因不僅在于農(nóng)民民主意識在不斷增強，更是由于農(nóng)村土地升值空間加大，農(nóng)民從土地上可以獲得更大的利益，進而出現(xiàn)農(nóng)民個體與村集體、原承包方之間的利益不平衡。訴訟僅為一個端口，實際上是一個農(nóng)村社會利益平衡的問題。確認(rèn)合同無效后，應(yīng)對原承包方的合理投入及預(yù)期利益予以保護。

四、關(guān)于未履行民主議決和行政審批程序后農(nóng)村土地專業(yè)承包合同是否有效的再思考

（一）具有行政法色彩的民主議決程序及政府批準(zhǔn)行為姓公還是姓私

1.民主議決程序公私厘定。村民委員會是依據(jù)村民自治組織法選舉產(chǎn)生的機關(guān)法人。其既是公法法人，同時也是私法法人?！洞迕裎瘑T會組織法》中規(guī)定的議決程序，應(yīng)當(dāng)具有公私法雙重屬性。在村集體對外從事經(jīng)濟交往活動中，其主體屬性應(yīng)當(dāng)屬于私法人。

2.行政審批屬于政府管理性行為。農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外單位和個人的，是由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)，該事項由農(nóng)村經(jīng)濟經(jīng)營管理站具體承辦。實際上經(jīng)管站的蓋章并不是審批而只是為了備案，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的批準(zhǔn)更屬于一種政府管理行為。

3.民主議決程序和行政審批的規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于管理性規(guī)范而非效力性規(guī)范。在《土地管理法》第十五條第二款和《土地承包法》第四十八條規(guī)定中并未明確規(guī)定違反民主議決程序和行政審批將導(dǎo)致合同無效。 行政審批僅為一種管理性質(zhì)行為，未履行審批行為并不構(gòu)成對國家利益和社會公共利益的影響。

（二）基于歷史原因、商事交易安全等考慮應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效

1.特定時期的歷史原因。民主議決程序在實際履行過程中并未被嚴(yán)格履行，村集體未履行民主議決程序和行政審批屬于特定歷史時期的遺留問題，民商事審判的前提應(yīng)當(dāng)是尊重歷史。

2.出于維護合同的穩(wěn)定性，保障商事交易安全。合同雙方已經(jīng)履行合同數(shù)年，承包人經(jīng)營性投入巨大，作為村民和村集體對于承包事實早已明知，僅以未履行民主議決程序和行政審批動輒認(rèn)定合同無效，則不利于對外發(fā)包合同的穩(wěn)定。

專業(yè)承包的土地多為四荒地或未利用地，屬于村集體中無人愿意耕種的土地。承包人和村集體簽訂合同后，承包人基于對合同的信賴，在承包土地上投資進行生產(chǎn)經(jīng)營，土地使用效能被大大提升，投入成本和預(yù)期收益巨大。若只要事先未經(jīng)民主議決程序，或者未履行批準(zhǔn)手續(xù)，則認(rèn)定合同無效，會大大打擊非集體成員承包和提升土地生產(chǎn)能力的積極性，不利于土地資源的效能利用。大多數(shù)承包人承包土地多用于養(yǎng)殖、生態(tài)旅游等農(nóng)業(yè)性生產(chǎn)經(jīng)營，是基于商業(yè)營利目的而承包該地。維護交易安全是商法的核心理念，合同無效不利于合同的穩(wěn)定和商事交易安全的保護。

最高法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定（征求意見稿）》，在主張優(yōu)先取得土地承包經(jīng)營權(quán)場合下，明確關(guān)注了“實際經(jīng)營一年以上”這樣一個事實，說明承包人對土地投入的情況應(yīng)當(dāng)成為一個重要情形予以司法考慮。

3.不利于農(nóng)民利益的保護。如僅以未履行民主程序就確認(rèn)合同無效，從過錯責(zé)任來區(qū)分，承包人是沒有過錯的。履行民主程序的責(zé)任完全在發(fā)包方，即村民委員會或村經(jīng)濟合作社。據(jù)此，造成合同無效的過錯就要由村委會承擔(dān)。承包方在承包期間的投入和預(yù)期利益數(shù)額是很大的，最終也要由村民承擔(dān)。這實際上并不利于農(nóng)民利益的保護。

（三）司法的滯后性與實際需要的磨合

1.模糊“事前”，嚴(yán)格區(qū)分決議未通過和未履行協(xié)議。對于民主議決程序上的瑕疵，在民法理論中應(yīng)當(dāng)屬于無權(quán)處分，法律效果上屬于效力未定合同，應(yīng)當(dāng)賦予商主體對于交易行為的嗣后追認(rèn)。對于之前履行了民主議決程序但是未通過的，人民法院應(yīng)當(dāng)徑行認(rèn)定合同無效；對于事前沒有舉行民主議決程序的，法院應(yīng)當(dāng)給村集體一個期限，限期召開村民會議或村民代表會議，如果民主程序通過了，則屬于嗣后追認(rèn)合同自始有效；如果民主程序未通過，則合同無效。

2.對于經(jīng)過民主議決程序，但未進行行政審批的合同，由于其違反的僅是管理性規(guī)范，并不影響合同效力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于村集體未履行促成合同成立的附條件義務(wù)。依據(jù)《中華人民共和國合同》第四十五條規(guī)定，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就，據(jù)此認(rèn)定合同有效。

3.在司法實踐中，人民法院對是否履行民主議決程序和行政審批行為采取不告不理原則，即不進行主動審查。在當(dāng)事人不主動提出時，法院初步認(rèn)定合同已經(jīng)進行了相應(yīng)程序并履行了相應(yīng)審批手續(xù)。endprint