比較分析國家安全審查制度在我國的完善

[摘要]通過綜合考察西方國家的安全審查制度的歷史和具體實(shí)施情況，基于國家安全因素對(duì)外資進(jìn)行審查主要包含三種實(shí)施模式：獨(dú)立型外資國家安全審查、嵌入型外資國家安全審查和聯(lián)合型外資國家安全審查。在外商投資準(zhǔn)入逐漸寬松化的背景下，對(duì)外國投資進(jìn)入我國加強(qiáng)國家安全審查是非常必要的。文章主要通過對(duì)三種具體實(shí)施模式的比較結(jié)合我國《外國投資法（草案征求意見稿）》（草案）的突出情況進(jìn)行分析和研究，重點(diǎn)關(guān)注研究結(jié)果在我國的實(shí)施可行性從而對(duì)我國的國家安全審查制度提出建議。

[關(guān)鍵詞]國家安全；外商投資；審查模式；具體實(shí)施

[DOI]1013939/jcnkizgsc201714225

針對(duì)外國投資進(jìn)行國家安全審查而設(shè)立的國家安全審查制度是各國從本國的根本安全利益出發(fā)，為平衡資本流入對(duì)本國造成的積極影響和消極影響而采取的對(duì)外國投資的限制或禁止措施從而有效管理外國投資的一項(xiàng)重要制度。它反映了一國對(duì)待外資的政策和價(jià)值取向，更是投資東道國行使國家主權(quán)的行為，在目的上具有維護(hù)國家安全這一正當(dāng)性，在審查結(jié)果上具有強(qiáng)制性。

基于國家安全原因?qū)ν赓Y進(jìn)行監(jiān)管從很久以前就開始進(jìn)行。目前西方社會(huì)關(guān)于外商投資的國家安全審查制度有兩種立場：一種立場認(rèn)為對(duì)于外商投資的國家安全審查尤其是針對(duì)主權(quán)投資的審查是一個(gè)國家安全問題，主要針對(duì)依據(jù)政治目的或者受政治目的影響的投資以及對(duì)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)將會(huì)造成重大挫傷的投資；另一種認(rèn)為外商投資是一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)模式下的商業(yè)問題，能夠使西方國家在經(jīng)濟(jì)上獲益，它的政治目的被過度夸大了從而限制了全球化經(jīng)濟(jì)中市場在資源配置中的主導(dǎo)作用，國家應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮的是管理職能而不是參與職能。國家安全審查應(yīng)當(dāng)有明確的界限。

通過綜合考察西方國家的安全審查制度的歷史和具體實(shí)施情況，基于國家安全因素對(duì)外資進(jìn)行審查主要包含的是三種實(shí)施模式：獨(dú)立型外資國家安全審查、嵌入型外資國家安全審查和聯(lián)合型外資國家安全審查。其中以美國為主的獨(dú)立型外資國家安全審查模式主要是指針對(duì)國家安全方面建構(gòu)了單獨(dú)的制度體系。體系中明確規(guī)定了獨(dú)立的審查主體、獨(dú)立的審查程序、獨(dú)立的審查決定、獨(dú)立的審查依據(jù)等。以澳大利亞和加拿大為代表的嵌入型外資國家安全審查模式是指將國家安全審查嵌入一個(gè)總的監(jiān)督管理體系之中，國家安全僅僅是監(jiān)管審查部門在進(jìn)行監(jiān)管審查時(shí)考慮的一個(gè)因素。以德國和法國為主的聯(lián)合型外資國家安全審查模式是指國家安全審查與其他監(jiān)管聯(lián)合在一個(gè)制度體系中，目前比較常見的就是將國家安全與公共秩序聯(lián)合的外資安全審查。

本文主要通過對(duì)三種具體實(shí)施模式的比較結(jié)合我國《外國投資法（草案征求意見稿）》（草案）的突出情況進(jìn)行分析研究，重點(diǎn)關(guān)注研究結(jié)果在我國的實(shí)施可行性從而對(duì)我國的國家安全審查制度提出建議。

1獨(dú)立型外資國家安全審查模式

11美國國家安全審查獨(dú)立的機(jī)構(gòu)——外國投資委員會(huì)（CFIUS）外國投資委員會(huì)的成員由9個(gè)部門的領(lǐng)導(dǎo)構(gòu)成：分別是財(cái)政部、國務(wù)院、商務(wù)部、國防部、司法部、國土安全部、能源部、美國貿(mào)易代表辦公室與科學(xué)和技術(shù)政策辦公室。其中，任命財(cái)政部部長為委員會(huì)的主席，委員會(huì)的活動(dòng)中還有5個(gè)部門是以觀察員的身份參與：分別是經(jīng)濟(jì)委（經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)委員會(huì)）、國安委（國家安全委員會(huì)）、國經(jīng)委（國家經(jīng)濟(jì)委員會(huì)）、管理和預(yù)算辦公室和國土委。國家情報(bào)局的主任和勞工部的部長是委員會(huì)的當(dāng)然成員，但不享有投票權(quán)。

12美國國家安全審查獨(dú)立的程序

美國《外國投資與國家安全法》規(guī)定的安全審查程序分為申報(bào)、通報(bào)、初步程序、調(diào)查程序和決定程序。一是申請(qǐng)由任何一方自愿地向委員會(huì)提出或者向委員會(huì)的任何成員部門提出審查要求。該條體現(xiàn)出當(dāng)事人的申報(bào)適用的是自愿申報(bào)的原則。此外，法律還規(guī)定：如果發(fā)現(xiàn)交易損害了國家安全然而之前卻并沒有申報(bào)，總統(tǒng)有權(quán)指派司法部授權(quán)給該地區(qū)的法院分離交易。二是初步程序就外國投資者提供的資料進(jìn)行基礎(chǔ)性審查，為期30天。三是調(diào)查程序?qū)野踩珜?huì)產(chǎn)生損害或者對(duì)國家安全有損害的威脅而不能夠緩解的外國投資進(jìn)行。適用于以下投資：其一，初步程序進(jìn)行過程中和之前的外國投資對(duì)國家安全造成了損害卻不能夠得到有效緩解的外國投資；其二，該投資交易是外國政府控制的交易；其三，在美國基礎(chǔ)實(shí)施中的外國投資，如果外國投資委員會(huì)認(rèn)定能夠?qū)γ绹鴩野踩a(chǎn)生損害，該損害不能夠被初步程序中提供的措施緩解的；其四，牽頭機(jī)構(gòu)提出、外國投資委員會(huì)同意應(yīng)該實(shí)施調(diào)查。四是針對(duì)并購交易的處理方案外國投資委員會(huì)應(yīng)當(dāng)在調(diào)查結(jié)束后提出建議并向總統(tǒng)匯報(bào)。調(diào)查報(bào)告交到總統(tǒng)手上后，總統(tǒng)需要在15天內(nèi)做出決定。如果并購對(duì)國家安全構(gòu)成威脅或有構(gòu)成威脅的潛在風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)被證據(jù)所證明，總統(tǒng)有權(quán)停止并購活動(dòng)。

另外，外國投資委員會(huì)在審查實(shí)踐中還將根據(jù)投資公司的股權(quán)構(gòu)成、國家補(bǔ)貼程度和透明度判斷并購交易是否受到外國政府的控制。其中股權(quán)構(gòu)成的方面，法律規(guī)定，如果美國公司的股權(quán)被外國政府控制的公司占有超過10%、擁有了公司的否決權(quán)、董事會(huì)成員中的一員或者有重要職位的任命權(quán)利等就可以被認(rèn)定為“受到外國政府控制”。國外企業(yè)與政府關(guān)系密切有一個(gè)象征性的標(biāo)志，那就是國家補(bǔ)貼，政府控制的風(fēng)險(xiǎn)就通過國家補(bǔ)貼的程度來體現(xiàn)。因此，是否受到外國政府控制，國家補(bǔ)貼的程度是判斷的重要因素。需要特別指出的是，在審查實(shí)踐中，針對(duì)中國國有企業(yè)內(nèi)部治理缺乏透明度產(chǎn)生的擔(dān)憂，外國投資委員會(huì)要求中國國有企業(yè)自擔(dān)向其證明不受政府控制的舉證責(zé)任。

2嵌入型國家安全審查模式

嵌入型外資國家安全審查模式現(xiàn)今被比較多的國家實(shí)行，表現(xiàn)形式上主要有兩種：一是澳大利亞、加拿大所采用的將國家安全審查制度嵌入一個(gè)更大的審查監(jiān)管體系之中，沒有單獨(dú)的國家安全審查體系；二是印度等發(fā)展中國家多實(shí)行的外資批準(zhǔn)制，將國家安全審查嵌入外資批準(zhǔn)體系當(dāng)中來綜合平衡國家安全和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等多種因素。筆者認(rèn)為第一種表現(xiàn)形式對(duì)于我國建設(shè)現(xiàn)代化法治國家更加具有借鑒的意義，因此僅分析澳大利益和加拿大兩個(gè)國家為代表的嵌入型國家安全審查模式。

加拿大沒有獨(dú)立的國家安全審查體系，國家安全審查制度僅僅是凈利益審查制度框架體系下額外的補(bǔ)充。因?yàn)楦鶕?jù)外資國家安全審查制度，無論是綠地投資還是外資并購，不管外國投資的額度有多少，都是在外資安全審查的范圍之內(nèi)。以主權(quán)投資規(guī)則為例，加拿大現(xiàn)有關(guān)于主權(quán)投資的規(guī)則不多，且都需要與凈利益審查規(guī)則相結(jié)合。比如新《投資加拿大法》在判斷國有企業(yè)的投資是否會(huì)給國家利益造成損害時(shí)用實(shí)質(zhì)性的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)即凈利益標(biāo)準(zhǔn)而不僅僅是通過法律形式來判斷。再比如《國有企業(yè)指南》明確列舉出的對(duì)國有企業(yè)投資審查的凈利益標(biāo)準(zhǔn)。其中加拿大對(duì)于國有企業(yè)有責(zé)任向主管部門證明其投資不會(huì)給加拿大國家安全帶來損害的規(guī)定和美國一樣隱含著國有企業(yè)有主動(dòng)證明其投資不會(huì)損害東道國利益的責(zé)任。加拿大的凈利益審查制度涵蓋內(nèi)容非常廣泛，在許多方面已經(jīng)涵蓋了國家安全審查的內(nèi)容，因此有學(xué)者認(rèn)為再進(jìn)行安全審查就變得沒有必要。

綜合看來，嵌入型國家安全審查實(shí)施模式中重要的并不是國家安全審查制度本身，而是該制度所依托的體系是否能夠充分發(fā)揮出國家安全審查的職能。

3聯(lián)合型國家安全審查模式——相同模式下的異與同31異——對(duì)于資本自由原則的遵循不同

根據(jù)德國現(xiàn)有的條文，結(jié)合歐共體條約第46條和第58條。一方面對(duì)于公共安全和秩序的理解應(yīng)當(dāng)不違反資本自由的基本原則，對(duì)外國投資進(jìn)行審查或限制僅僅是設(shè)立企業(yè)自由以及資本流動(dòng)自由的例外規(guī)定即對(duì)于外資并購的公共安全審查不能違反歐共體和德國關(guān)于資本自由的規(guī)定。另一方面，就像有學(xué)者所指出的，“對(duì)社會(huì)的根本利益造成實(shí)質(zhì)性和充分的嚴(yán)重威脅”表達(dá)了限制措施只有在例外情形下才可以采取的態(tài)度，并且這里的公共安全和秩序并不屬于行政法上定義的廣義的公共安全和秩序中的特殊情形。而法國則不一樣，一直以來相對(duì)持謹(jǐn)慎態(tài)度的外資準(zhǔn)入政策，保守的外資審查制度屢次被歐盟委員會(huì)要求修改外資并購審查制度。筆者認(rèn)為原因就在于法國在外資并購領(lǐng)域規(guī)定的審查制度模糊并且不可預(yù)見，很容易被濫用，導(dǎo)致侵蝕歐共體條約資本自由的原則。如果說將德國的國家安全審查界定為資本自由的例外，那么法國的國家安全審查制度可以界定為模糊的資本自由限制。

32同——?dú)W共體條約的遵循和國防利益的保障

目前，歐盟委員會(huì)對(duì)外國投資的審查與其成員國國內(nèi)對(duì)外國投資的國家安全審查的關(guān)系實(shí)際上是并列的，某些方面還是重復(fù)的。只有特定條件下，歐盟委員會(huì)才會(huì)依據(jù)《歐共體并購條例》審查該外國投資。

在2009年生效的《里斯本條約》中要求將歐盟地區(qū)的投資政策的管理職責(zé)逐步由歐盟成員國轉(zhuǎn)移到歐盟委員會(huì)，目的在于盡快實(shí)現(xiàn)市場一體化的目標(biāo)從而加快歐盟這個(gè)超國家組織一體化的進(jìn)程。事實(shí)上，對(duì)并購交易的審查權(quán)在外國投資者向東道國申報(bào)之后，即使有些外資并購未達(dá)到歐盟委員會(huì)規(guī)定的審查標(biāo)準(zhǔn)。審查權(quán)限在“經(jīng)過三個(gè)或者三個(gè)以上的成員國審查”或者“有一個(gè)及以上的成員國要求歐盟委員會(huì)對(duì)該項(xiàng)并購交易進(jìn)行調(diào)查”兩種情況下，方案仍然可能會(huì)被移送到歐盟委員會(huì)。歐盟委員會(huì)審查權(quán)的擴(kuò)大將同時(shí)增加成員國的遵循內(nèi)容和外資國家審查制度的相似性。

4我國國家安全審查制度的新型實(shí)施模式

41擬出臺(tái)《外國投資法》

現(xiàn)階段，我國的外資并購國家安全審查制度尚處于初級(jí)階段，完善的國家安全審查制度并未建立。在2015年年初公布的《外國投資法（草案征求意見稿）》（草案）第四章對(duì)國家安全審查作出了詳細(xì)的規(guī)定，其中包括國家安全審查的審查機(jī)關(guān)、審查程序、決定類型、安審措施、法律責(zé)任等。在2011年《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，《實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》和《反壟斷法》中對(duì)國家安全審查原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，國家安全審查制度在草案中被納入了外資基礎(chǔ)性法律，法律位階上提高了法律層級(jí)，具體實(shí)施上細(xì)化了實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)和程序標(biāo)準(zhǔn)從而增強(qiáng)了可操作性，可以說技術(shù)上取得了較大的進(jìn)步。

42我國國家安全審查制度的新型實(shí)施模式

《征求意見稿》對(duì)外國投資同時(shí)實(shí)行準(zhǔn)入許可和國家安全審查，外國投資準(zhǔn)入制度要求對(duì)禁止或限制外國投資的領(lǐng)域依據(jù)特別管理措施目錄實(shí)施管理，其中對(duì)限制外國投資領(lǐng)域的外國投資實(shí)行準(zhǔn)入許可。長期以來，我國采取全面管理的模式審查外商投資項(xiàng)目。從維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全、保障公共利益等多方面全面核準(zhǔn)一直是我國政府管理部門的審查方式。在實(shí)施方面，準(zhǔn)入前國民待遇是我國履行國際條約的承諾，與負(fù)面清單相結(jié)合是我國具體的實(shí)施模式，意味著我國過去針對(duì)外商投資的全面審查模式將會(huì)被廢除，同時(shí)對(duì)禁止和限制外國投資的領(lǐng)域通過特別管理措施目錄實(shí)施準(zhǔn)入管理。

43我國國家安全審查的新型審查程序

《征求意見稿》中規(guī)定了自愿申報(bào)，第三方申請(qǐng)和強(qiáng)制申報(bào)三種提起審查的方式。《征求意見稿》第52條規(guī)定，“向國務(wù)院外國投資主管部門提出安全審查申請(qǐng)之前，外國投資者可就有關(guān)程序性問題提出預(yù)約商談的請(qǐng)求，提前溝通有關(guān)情況?！钡?4條就“準(zhǔn)入許可和安審的銜接”做出了詳細(xì)安排，第35條規(guī)定，安審期間不計(jì)入準(zhǔn)入許可審查的30天之期限?！墩髑笠庖姼濉飞Ш髮?huì)形成包括準(zhǔn)入許可審查、反壟斷審查與國家安全審查三審查并進(jìn)的外資管理體系。

5《征求意見稿》的不足和借鑒

從各國的規(guī)定對(duì)比來看，國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)都具有模糊性的特征。與美國、加拿大等國家相比，《征求意見稿》所列的因素涵蓋范圍更廣也更為具體，不足之處就是沒有從總體上對(duì)國家安全的概念進(jìn)行界定。而是通過兜底條款將自由裁量權(quán)全部賦予聯(lián)席會(huì)議，確定性稍顯不足，透明度略顯欠缺。具體來說《征求意見稿》雖然規(guī)定了一般性審查和特別審查的期限和簡單程序，卻未明確決策方式。聯(lián)席會(huì)議審查意見的最終形成，是采取“一致同意”原則還是“少數(shù)服從多數(shù)”原則并未明確，聯(lián)系會(huì)議成員是否具有一票否決權(quán)沒有明確的規(guī)定。這就使得決策程序具有模糊性和爭議性。再者《征求意見稿》只規(guī)定了國家安全審查機(jī)構(gòu)的職權(quán)，沒有明確監(jiān)督制約機(jī)制，自由裁量權(quán)的行使缺乏制約，可能對(duì)投資者信心和我國投資環(huán)境造成不利影響。筆者建議在對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行列舉之前，可以根據(jù)我國國情和現(xiàn)實(shí)需要，對(duì)國家安全的概念首先進(jìn)行原則性界定。可以借鑒美國的實(shí)施方式明確規(guī)定采用“一致性”原則的決策機(jī)制。美國賦予了總統(tǒng)一票否決權(quán)，我國可以賦予總理一票否決權(quán)，使整個(gè)決策流程更加明確透明。可以設(shè)立預(yù)申報(bào)制度，鼓勵(lì)交易各方在提交正式申報(bào)以前咨詢審查機(jī)構(gòu)并在適當(dāng)情況下提交申報(bào)草稿或其他適當(dāng)文件，以幫助交易各方了解交易內(nèi)容并確定交易方應(yīng)當(dāng)提交的其他信息。

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[作者簡介]陳志穎，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，碩士生。