論生產(chǎn)者的抗辯事由

摘 要 2009年我國頒布的《侵權(quán)責任法》的第41條未載有《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第二款的三項抗辯事由，對于該三項抗辯事由如何適用的問題，本文首先將梳理學界對該三項抗辯事由的適用觀點；其次，從法律適用原則、歸責原則、構(gòu)成要件及利益平衡來論證該三項事由不應(yīng)繼續(xù)適用；最后，本文試圖為生產(chǎn)者的歸責與抗辯建構(gòu)“雙行為模型”及雙重因果關(guān)系。

關(guān)鍵詞 產(chǎn)品責任 抗辯事由 歸責原則 因果關(guān)系

作者簡介：傅樂天，南京師范大學法學院，研究方向：民法學。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.424

一、問題的產(chǎn)生

1993年《產(chǎn)品質(zhì)量法》的通過標志著我國初步建立起產(chǎn)品責任制度，再到2009年《侵權(quán)責任法》通過，其第五章關(guān)于產(chǎn)品責任的相關(guān)規(guī)定進一步完善了該制度。

《侵權(quán)責任法》第41至43條的產(chǎn)品責任規(guī)定，其框架和表述基本沿用了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41至43條的內(nèi)容，但由于前者第41條未載有后者第41條第二款生產(chǎn)者的三項抗辯事由，即：“未將產(chǎn)品投入流通的”、“產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的”以及“將產(chǎn)品投入流通時的科學技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的”，學界產(chǎn)生了該三項抗辯事由是否繼續(xù)適用以及如何適用的問題。就該問題，學界與筆者的觀點大致可歸納為三種：肯定說、折衷說與否定說。

二、肯定說觀點概述

肯定說學者認為該三項抗辯事由應(yīng)繼續(xù)適用，理由基于如下：

（一）法律適用原則

由于《侵權(quán)責任法》未表明取代《產(chǎn)品質(zhì)量法》，故此處不適用新法優(yōu)于舊法原則。且《產(chǎn)品質(zhì)量法》是特別法，《侵權(quán)責任法》是一般法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法原則，在產(chǎn)品責任部分應(yīng)選擇性地優(yōu)先適用前者，其中包括該三項抗辯事由。 此外，《侵權(quán)責任法》第5條規(guī)定有“其他法律對侵權(quán)責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，所以，生產(chǎn)者仍可援引《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條的三項抗辯事由主張免責。

（二）利益平衡論

我國的產(chǎn)品責任立法相較于歐美等國家已經(jīng)使生產(chǎn)者承擔了較重的責任，而如果反對生產(chǎn)者適用抗辯事由，則會導(dǎo)致權(quán)益保護與行為自由的嚴重失衡。

（三）歸責原則

無過錯責任“并非絕對責任，生產(chǎn)者仍有獲得免責的可能性”。 如果排除了生產(chǎn)者適用三項抗辯事由的可能性，則使生產(chǎn)者承擔了絕對責任，這不符合無過錯責任的概念。

折衷說觀點則認為三項抗辯事由只可對銷售者提出，而不能對消費者提出。這種觀點與司法解釋相沖突，此處礙于篇幅不再贅述。

三、否定說與理論模型建構(gòu)

本文認為，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條的三項抗辯事由不應(yīng)繼續(xù)適用。下文將從法律適用原則、歸責原則等方面出發(fā)，論證本文觀點。

（一）新法優(yōu)于舊法

在《侵權(quán)責任法》與《產(chǎn)品質(zhì)量法》的法律適用上，本文贊成新法優(yōu)于舊法原則。

從二法關(guān)系上看，《產(chǎn)品質(zhì)量法》并不能算是特別法。首先，二法對于產(chǎn)品責任的內(nèi)涵與外延并未作區(qū)別，不存在包含與被包含或特別與一般的關(guān)系；其次，《侵權(quán)責任法》是一部規(guī)定侵權(quán)責任的民事法律，其立法目的是保護民事權(quán)益并預(yù)防制裁侵權(quán)行為，而《產(chǎn)品質(zhì)量法》中規(guī)定的責任除民事責任還包括行政責任、刑事責任，其立法背景是《民法通則》第122條與《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責任條例》的施行效果不佳，產(chǎn)品質(zhì)量問題不僅危害消費者個人安全、更危及整個國民經(jīng)濟的健康發(fā)展， 所以通過公權(quán)來維護社會秩序有其迫切性。

同時，《侵權(quán)責任法》第5條規(guī)定也不能成為解決法律適用問題的萬精油。試想，《侵權(quán)責任法》從第四章到第十一章都是關(guān)于特定侵權(quán)責任的規(guī)定，其中的“產(chǎn)品責任”前有《產(chǎn)品質(zhì)量法》、“機動車交通事故責任”前有《道路交通安全法》、“環(huán)境污染責任”前有《環(huán)境保護法》，若是一遇到法條競合就搬出第5條從而適用“特別法”，新法的規(guī)定還有何意義？

本文認為，相比于著重私權(quán)保護的《侵權(quán)責任法》，《產(chǎn)品質(zhì)量法》更像是一部關(guān)于產(chǎn)品責任的總括性規(guī)定，與前者有著不同的立法追求，談不上特別法之說，此處應(yīng)遵循新法優(yōu)于舊法原則，適用《侵權(quán)責任法》的新規(guī)定。

（二）歸責與抗辯

1.歸責原則再梳理：

張新寶教授曾說：“無過錯責任并不是古代法客觀責任的復(fù)活，而是在堅持過錯責任在一般利益衡量中核心地位的前提下，通過身份或領(lǐng)域劃分對特定階層或者群體、領(lǐng)域的特殊利益傾斜保護?！?梁慧星教授也表示，無過錯責任“并非絕對責任，生產(chǎn)者仍有獲得免責的可能性”。本文認為此處有必要對歸責原則重新梳理，進而對無過錯責任、嚴格責任以及絕對責任等歸責原則加以區(qū)分。

從歷史淵源來看，嚴格責任與無過錯責任有著不同的起源地，前者源于英美法系，后者根植于大陸法系，二者都與工業(yè)文明所帶來的高風險有關(guān)。

在嚴格責任下，行為人的行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系為主要構(gòu)成要件，過錯一般不成為其要件，這是嚴格責任與過錯責任的區(qū)別。不過，嚴格責任也并非完全排斥過錯，第三人過錯及不可抗力等因素均可能構(gòu)成其免責事由，這在司法實踐中有裁量性。

而無過錯責任不同于嚴格責任，它是大陸法系的專屬概念，這種歸責原則以因果關(guān)系為要件，不考慮行為人主觀過錯，且不可抗力、第三人過錯等事由也不予考慮。行為人對自己過錯導(dǎo)致的損害擔責是天經(jīng)地義的，而無過錯責任正是著眼于公平正義的價值考量而不要求行為人有過錯，但試問排除了不可抗力、第三人原因及受害人過錯等事由以后，行為人還可能是沒有過錯的嗎？ 所以，無過錯責任更類似于一種絕對責任，它只允許行為人以構(gòu)成要件進行抗辯。

那么，我國《侵權(quán)責任法》中的無過錯責任又該如何理解？筆者認為，《侵權(quán)責任法》中的無過錯責任包含了絕對責任以及部分嚴格責任，其中條文明確規(guī)定可以適用構(gòu)成要件以外的抗辯事由的，屬于嚴格責任，如第72條：沒有特別規(guī)定抗辯事由的，屬于絕對責任，行為人不得援引第三章的抗辯事由。而第41條沒有特別規(guī)定抗辯事由，故屬于絕對責任，生產(chǎn)者只能就構(gòu)成要件提出抗辯。

2.基于構(gòu)成要件的抗辯：

筆者認為，原先的三項抗辯事由在現(xiàn)行法與構(gòu)成要件中本就可以很大程度地實現(xiàn)。而讓生產(chǎn)者基于構(gòu)成要件提出抗辯，符合歸責原則，同時還能剔除掉三項抗辯事由中一些本不合理的內(nèi)容，這對于雙方來講都具有合理性。下文將就構(gòu)成要件的抗辯展開討論：

在生產(chǎn)者的侵權(quán)行為認定上，本文擬采用一種“雙行為模型”。筆者認為，生產(chǎn)者的侵權(quán)行為一是使產(chǎn)品產(chǎn)生缺陷的前行為，通常是生產(chǎn)者的生產(chǎn)行為；二是使缺陷成為事實上可能侵害他人之原因的后行為，如將缺陷產(chǎn)品投入流通。前行為乃是創(chuàng)設(shè)了一個抽象危險，而后行為則增加了缺陷致?lián)p的可能，使其轉(zhuǎn)化為具體危險。

因果關(guān)系層面，本文在相當因果關(guān)系學說的基礎(chǔ)上，結(jié)合“雙行為模型”建構(gòu)雙重因果關(guān)系。由于前行為并非直接致?lián)p的行為，故與損害之間只需滿足“條件關(guān)系”，即無前行為則無損害，若不滿足，則阻卻責任成立；后行為是直接致?lián)p的行為，故不僅要滿足“條件關(guān)系”，還要具有相當性，若不具有，則責任不成立。一般情形的相當性判斷是：有后行為通常發(fā)生損害，但有時相當性還需基于可預(yù)見性、法規(guī)目的以及公平正義等其他標準進行綜合判斷。

而在復(fù)合因果關(guān)系下，前行為與損害之間的“條件關(guān)系”判斷則會發(fā)生變化，下文將詳細論述。

（1）未將產(chǎn)品投入流通的。筆者認為，此抗辯的立法目的是：在創(chuàng)設(shè)產(chǎn)品缺陷的前行為發(fā)生后，前行為與損害之間銜接所需要的后行為在此處處于缺位狀態(tài)，所以責任無法成立。

然而此抗辯的不合理體現(xiàn)在對后行為的界定過于狹窄。后行為創(chuàng)設(shè)具體危險的方式既有作為，也有不作為，此抗辯把作為方式表述得十分狹窄，而對于不作為則可說是完全忽略掉了。

首先，作為的方式有多種多樣，此抗辯將其限定為“投入流通”，而學界對“流通”內(nèi)涵的普遍解釋是生產(chǎn)者將產(chǎn)品投放市場、銷售他人。 顯而易見，這種解讀是片面的，它無法將缺陷產(chǎn)品的贈予、償債、當作福利發(fā)放等情形涵攝于法律規(guī)范，這也導(dǎo)致了諸多學者嘗試將“流通”作擴張解釋；

其次，創(chuàng)設(shè)具體危險的方式以不作為表現(xiàn)出來是有可能的。比如生產(chǎn)者的管理不善導(dǎo)致缺陷產(chǎn)品與他人接觸、致使他人受損，這種管理不善一旦與損害之間構(gòu)成了相當因果關(guān)系，即可說明生產(chǎn)者對于損害有過錯。

正如前文所述，無過錯原則并非真的指行為人沒有過錯，僅是免去了受害人的舉證負擔，而任何人都該對自己因過錯導(dǎo)致的損害負責。在受害人能夠證明管理不善與損害之間具有相當因果關(guān)系時，生產(chǎn)者不應(yīng)被免責。如果不具有相當因果關(guān)系，比如生產(chǎn)者已做了足夠的防范措施，缺陷產(chǎn)品仍然被盜流入市場致人損害，這種情況下雖有具體危險存在，但顯然不具有通常性，生產(chǎn)者可以此免責。

綜上，我們與其糾纏于“流通”的解釋，不如打破此項抗辯的空間，從構(gòu)成要件出發(fā)進行歸責與抗辯。在前行為滿足“條件關(guān)系”的前提下，根據(jù)雙重因果關(guān)系判斷方法，只要后行為與損害之間構(gòu)成相當因果關(guān)系，無論產(chǎn)品是否投入市場，生產(chǎn)者皆應(yīng)對損害負責。

（2）產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的。“產(chǎn)品投入流通時”，表明該抗辯建立在后行為已經(jīng)預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)上，只要前行為滿足“條件關(guān)系”，那么“投入流通”這一后行為通常能滿足相當因果關(guān)系，除非相當性被不可抗力、受害人過錯等因素阻卻。

該抗辯的立法目的在于：前行為是使產(chǎn)品產(chǎn)生缺陷的行為，但缺陷的產(chǎn)生并不局限于生產(chǎn)者的生產(chǎn)行為，也可能源于第三人及受害人的過錯。產(chǎn)品投入流通時，缺陷尚不存在，說明生產(chǎn)者的前行為與損害之間并無因果關(guān)系，或者說，生產(chǎn)者根本未作出創(chuàng)設(shè)抽象危險的前行為，理應(yīng)被免責。

然而，將缺陷局限于“引起損害的缺陷”是不合理的。在現(xiàn)實中，一方面受害人對于誰是創(chuàng)設(shè)致?lián)p缺陷的第三人這一問題面臨信息匱乏；另一方面，與損害具有“條件關(guān)系”的缺陷并不一定就是導(dǎo)致?lián)p害的缺陷。產(chǎn)品缺陷并非從來都是一蹴而就地產(chǎn)生，有時缺陷處于累積的過程中，或許最終致?lián)p的缺陷不是生產(chǎn)者所創(chuàng)設(shè)，但最初缺陷的產(chǎn)生與產(chǎn)業(yè)鏈終端的生產(chǎn)者并非一定無關(guān)。

在后行為及其因果關(guān)系已經(jīng)預(yù)設(shè)的前提下，根據(jù)雙重因果關(guān)系判斷方法，如果生產(chǎn)者嚴格把關(guān)，根本未創(chuàng)設(shè)產(chǎn)品缺陷，則可以免責。但只要生產(chǎn)者創(chuàng)設(shè)的缺陷與損害構(gòu)成“條件關(guān)系”，無論生產(chǎn)者所創(chuàng)設(shè)的缺陷是否是直接引起損害的缺陷，生產(chǎn)者都應(yīng)承擔責任。在第三人過錯的最終責任層面，生產(chǎn)者可依據(jù)《侵權(quán)責任法》第43條、第44條追償有過錯的第三人。

另外，在各行為人的行為均足以致?lián)p的情形下，此時若繼續(xù)適用“條件關(guān)系”則不合理，故應(yīng)采用英美法上的“重要因素規(guī)則”， 即生產(chǎn)者的前行為在無法構(gòu)成損害的必要條件時，若能構(gòu)成充分條件，責任亦當成立。如此，生產(chǎn)者與第三人同樣應(yīng)承擔連帶責任，這也符合《侵權(quán)責任法》第11條的規(guī)定。

而在受害人過錯的情形下，雖說絕對責任不考慮受害人之過錯，但可以將其納入因果關(guān)系考察。若是受害人過錯導(dǎo)致前行為與損害間“條件關(guān)系”或“重要因素規(guī)則”都不成立，則阻卻責任；若任中一項能成立，則進而考察后行為與損害的關(guān)系，具有相當性則責任成立，不具有則不成立；若是責任成立，再結(jié)合受害人過錯判定責任范圍、輕重。

（3）將產(chǎn)品投入流通時的科學技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。此抗辯被稱為發(fā)展風險抗辯，多與藥品安全相關(guān)。其立法目的是：既然當時的科技水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在，對于生產(chǎn)者來說也顯然不具有可預(yù)見性。

然而從價值判斷來看，發(fā)展風險抗辯的適用有較大爭議。美國判例法中將發(fā)展風險抗辯稱為工藝水平抗辯，在其嚴格責任之訴當中，當?shù)胤ㄔ和怀姓J該抗辯。 如果欠缺工藝水平的生產(chǎn)者因為對損害缺乏預(yù)見性能夠被免責，那么讓處于弱勢的消費者承擔這未知的風險難道又符合公平正義嗎？

從因果關(guān)系出發(fā)，發(fā)展風險又真的缺乏可預(yù)見性嗎？發(fā)展風險一直被視作“系統(tǒng)風險”，是制造業(yè)無法規(guī)避、永遠伴隨著的風險。正如波斯納所認為的，所有參與自由交易的人都在事前默許了它所帶來的不利后果， 而這種默許即代表了：作為市場經(jīng)濟中的理性人，生產(chǎn)者雖然無法預(yù)見到具體的損害事件與損害范圍，但對于系統(tǒng)風險的不利后果卻是應(yīng)該預(yù)見的?！扒謾?quán)行為人只要預(yù)見發(fā)生損害的可能性，哪怕是非常小的可能性就足以使侵權(quán)人對損害承擔責任”， 所以在責任成立層面，生產(chǎn)者只要達到抽象的可預(yù)見性則應(yīng)擔責；在責任范圍層面，再考察具體的預(yù)見程度。

從肯定說學者提出的利益平衡論來看，發(fā)展風險抗辯同樣缺乏合理性。以藥品行業(yè)為例，現(xiàn)今世界范圍內(nèi)廣泛興起的“試藥”行業(yè)中，制藥商與試藥人簽訂風險合同，若發(fā)生藥品損害，試藥人可獲得高額補償。同理，在技術(shù)轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的過程中，總有風險存在，受害人在技術(shù)轉(zhuǎn)化過程中扮演了“以身試險”的角色，為生產(chǎn)者的產(chǎn)品改良以及社會成員安全使用產(chǎn)品做出了貢獻?！耙环矫嫒藗冇袡?quán)享受現(xiàn)代工業(yè)文明所帶來的物質(zhì)成果 ， 另一方面社會成員也必須分擔由此帶來的風險 ” ，發(fā)展風險實質(zhì)上是對全社會的風險，它不應(yīng)由受害人自行承擔，而應(yīng)由生產(chǎn)者與社會共同承擔。所以，發(fā)展風險的未來應(yīng)該是建立全面的保險制度，將風險轉(zhuǎn)嫁給享受技術(shù)發(fā)展的全社會。

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