保護(hù)人性侵被保護(hù)未成年人的刑法規(guī)制

龍 正 鳳

(凱里學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，貴州 凱里556011)

保護(hù)人性侵被保護(hù)未成年人的刑法規(guī)制

龍 正 鳳

(凱里學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，貴州 凱里556011)

我國(guó)沒(méi)有保護(hù)人性犯罪的專(zhuān)門(mén)條款，保護(hù)人范圍除了《性侵意見(jiàn)》中對(duì)未成年人負(fù)特殊職責(zé)的人，還應(yīng)包括尊親屬、等級(jí)、雇傭及職務(wù)或工作上具有從屬關(guān)系的人，被保護(hù)未成年人為18周歲以下的人，性侵行為則限定為強(qiáng)奸和猥褻行為?；趯?duì)保護(hù)人性侵的特點(diǎn)、我國(guó)性侵犯罪立法及域外國(guó)家將保護(hù)人作為犯罪構(gòu)成必備要件或加重處罰情節(jié)等規(guī)定的考察，我國(guó)應(yīng)單獨(dú)規(guī)定保護(hù)人對(duì)被保護(hù)人的性濫用罪。參照我國(guó)強(qiáng)奸和猥褻類(lèi)罪的規(guī)定，將14周歲以下的被保護(hù)人作為一般情形的從重處罰條款，以暴力手段性侵不同年齡被保護(hù)人的行為以從重或加重處罰情節(jié)進(jìn)行規(guī)定，配置不同幅度的刑罰。

保護(hù)人；被保護(hù)未成年人；刑法規(guī)制

近年來(lái)，行為人對(duì)與自己具有尊親屬、監(jiān)護(hù)、教育等關(guān)系的未成年人實(shí)施的性侵案件屢屢發(fā)生，尤其是教師、親屬主體實(shí)施的性侵未成年人案件，社會(huì)影響大，危害后果嚴(yán)重。而我國(guó)刑法對(duì)這類(lèi)特殊身份主體實(shí)施的性侵行為沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的規(guī)定，僅法發(fā)〔2013〕年12號(hào)《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《性侵意見(jiàn)》)將特殊職責(zé)的人員界定為對(duì)未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療的人，并規(guī)定其對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻，以及組織、強(qiáng)迫、引誘未成年人實(shí)施賣(mài)淫等相關(guān)性侵犯罪的，依照相應(yīng)的罪從重從嚴(yán)處罰，但這樣的規(guī)定是以構(gòu)成強(qiáng)奸、猥褻等性侵罪為前提的。而對(duì)未成年人具有特殊責(zé)任的人員往往利用未成年人對(duì)自身的依賴(lài)、信任、從屬關(guān)系以及未成年人對(duì)性的無(wú)知，在沒(méi)有明顯暴力、脅迫行為，甚至雙方自愿的情況下而實(shí)施性行為，顯然這種情況下實(shí)施的性侵行為被排除在保護(hù)之外。因此，有必要對(duì)我國(guó)保護(hù)人性侵被保護(hù)未成年人的刑法規(guī)則加以探討。

一、厘清保護(hù)人性侵被保護(hù)未成年人的相關(guān)概念

(一)保護(hù)人

在日本刑法理論中，保護(hù)人是指法律上對(duì)老年者、幼年者、身體礙害者或者病者的生命、身體的安全承擔(dān)保護(hù)義務(wù)的人。保護(hù)義務(wù)的產(chǎn)生，除了法律的直接規(guī)定，基于契約、事務(wù)管理、條理等事由也可以產(chǎn)生[1]84。在德國(guó)，保護(hù)人指基于密切的共同體關(guān)系、接受保護(hù)、從屬關(guān)系、公法上的義務(wù)等而具有保護(hù)義務(wù)的人[2]744。在域外的立法例中，無(wú)論是《德國(guó)刑法典》第174條規(guī)定的對(duì)被保護(hù)人的性濫用，還是《瑞士聯(lián)邦刑法典》第188條與被保護(hù)人性行為，日本改正刑法草案第301條奸淫被保護(hù)者等相關(guān)立法，都將《性侵意見(jiàn)》中對(duì)未成年人具有特殊職責(zé)的人員或與未成年人在工作上、職務(wù)上具有從屬關(guān)系等的人界定為保護(hù)人。因此，“保護(hù)人”的范圍除了我國(guó)《性侵意見(jiàn)》中的“負(fù)有特殊職責(zé)的人員”，還應(yīng)包括與未成年人具有尊親屬、等級(jí)、雇傭關(guān)系以及職務(wù)或工作上有從屬關(guān)系的人。

(二)被保護(hù)未成年人

聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》規(guī)定未成年人包括未達(dá)刑事責(zé)任年齡的兒童和達(dá)到刑事責(zé)任年齡的少年。英國(guó)《刑法》將未成年人界定為已滿(mǎn)14周歲不到18歲之間應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任者。德國(guó)少年法院法則將少年界定為已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)18歲者,而將已滿(mǎn)18周歲不到21歲者界定為未成年青年?！秲和瘷?quán)利公約》則規(guī)定：“凡18周歲以下者均為兒童”，第34條明確了締約國(guó)應(yīng)承擔(dān)保護(hù)兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害。我國(guó)《未成年人權(quán)益保護(hù)法》將未成年人界定為未滿(mǎn)18歲以下的公民。從現(xiàn)行性侵立法來(lái)看，14周歲以上的男性未成年人的性權(quán)利保護(hù)處于缺位狀態(tài)。即使是女性未成年人，也以幼女與非幼女進(jìn)行不同保護(hù)的。因此，將被保護(hù)“未成年人”界定為未滿(mǎn)18周歲的人，不僅與我國(guó)對(duì)未成年人的界定相呼應(yīng)，也符合《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》和《兒童權(quán)利公約》的有關(guān)規(guī)定，更符合域外刑法對(duì)性侵犯罪的立法趨勢(shì)。因此，被保護(hù)未成年人應(yīng)指與保護(hù)人具有尊親屬、監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療、雇傭、等級(jí)、工作上、職務(wù)上具有從屬關(guān)系的未滿(mǎn)18周歲的男女未成年人。

(三)性侵行為

“性侵害未成年人”的表述在2013年的《性侵意見(jiàn)》中第一次進(jìn)行了完整的表述，根據(jù)《性侵意見(jiàn)》對(duì)性侵未成年人犯罪的范圍界定，既包括強(qiáng)奸、猥褻等直接的性侵犯罪，也包括間接的性侵害犯罪，如組織賣(mài)淫罪、強(qiáng)迫賣(mài)淫罪等。而基于對(duì)未成年人具有保護(hù)責(zé)任的人對(duì)其實(shí)施的性侵行為是否也包括《性侵意見(jiàn)》中的直接的性侵行為和間接的性侵行為，這里是以直接的性侵行為為基點(diǎn)進(jìn)行研究和立意的，這也符合域外國(guó)家有關(guān)性侵被保護(hù)人的有關(guān)立法規(guī)定。

二、我國(guó)性侵立法對(duì)被保護(hù)未成年人性權(quán)利的保護(hù)現(xiàn)狀

(一)基于強(qiáng)奸罪的考察

根據(jù)我國(guó)《刑法》第236條的規(guī)定，強(qiáng)奸罪的對(duì)象是女性，根據(jù)對(duì)象的不同，本罪的行為表現(xiàn)也不同，對(duì)于已滿(mǎn)14周歲的女性，行為人在客觀方面必須表現(xiàn)為采用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行發(fā)生性行為；而對(duì)于14周歲以下的幼女，一般情況下只要與幼女發(fā)生性行為，便構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但是從該條第2款的規(guī)定來(lái)看，沒(méi)有對(duì)奸淫幼女是否必須以行為人“明知”是幼女進(jìn)行規(guī)定，在刑法理論界和實(shí)務(wù)部門(mén)主要存在肯定說(shuō)、否定說(shuō)、折中說(shuō)。其中肯定說(shuō)是通說(shuō)，從奸淫幼女行為侵犯的客體是未滿(mǎn)14周歲幼女的身心健康權(quán)利，刑法第14條對(duì)故意犯罪的規(guī)定、主客觀相統(tǒng)一的原則等方面肯定了奸淫幼女構(gòu)成強(qiáng)奸在主觀要件上“明知”的要求。一言以蔽之，我國(guó)強(qiáng)奸罪的保護(hù)對(duì)象僅僅是女性，同時(shí)以犯罪對(duì)象是否是14周歲以下的幼女進(jìn)行區(qū)別保護(hù)，以行為人客觀上是否使用強(qiáng)制手段，主觀上是否“明知”被害人是未滿(mǎn)14周歲的幼女，作為區(qū)分罪與非罪的界限。即使對(duì)女幼童的保護(hù)也是不力的，對(duì)于已滿(mǎn)14周歲以上的男性未成年人的性保護(hù)更是處于立法空白狀態(tài)，談不上特殊保護(hù)。

(二)基于強(qiáng)制猥褻他人、侮辱婦女罪的考察

根據(jù)《刑法修正案九》的有關(guān)規(guī)定，強(qiáng)制猥褻他人、侮辱婦女罪的保護(hù)對(duì)象擴(kuò)大到了對(duì)已滿(mǎn)14周歲的男女未成年人的保護(hù)，但是本罪在行為方式上表現(xiàn)為行為人使用強(qiáng)制手段實(shí)施猥褻、侮辱行為，保護(hù)人猥褻被保護(hù)未成年人的行為要受到本罪的規(guī)制，在客觀上必須表現(xiàn)為暴力、脅迫或者其他手段而實(shí)施。如前所述，由于保護(hù)人與被保護(hù)未成年之間所具有的特殊關(guān)系，以及幼童和未成年人的年幼無(wú)知及對(duì)性知識(shí)的缺乏，保護(hù)人以關(guān)心、照料、愛(ài)護(hù)為由對(duì)之進(jìn)行猥褻，被害人無(wú)法辨別是“愛(ài)護(hù)”還是“性侵”行為，往往事后由于幼童的異常反應(yīng)或者身體因性侵行為造成了客觀的傷害如性器官損害、感染性病、懷孕、經(jīng)常惡夢(mèng)等而案發(fā)。因此，保護(hù)人對(duì)被保護(hù)人的猥褻行為，一般情況下并不需要傳統(tǒng)意義上的強(qiáng)制行為，更多的是由于兩者之間的特殊關(guān)系而形成的精神上的強(qiáng)制和壓力，導(dǎo)致該類(lèi)猥褻行為的發(fā)生，該罪在強(qiáng)制性方面的要求決定了其對(duì)保護(hù)人猥褻被保護(hù)未成年人的行為無(wú)從規(guī)制。

(三)基于猥褻兒童罪的考察

根據(jù)我國(guó)刑法第237條的規(guī)定及有關(guān)的刑法精神，本罪的犯罪對(duì)象只能是不滿(mǎn)14周歲的兒童，包括男童和女童。在客觀方面可以是強(qiáng)制手段實(shí)施，如毆打、捆綁等，也可以是非強(qiáng)制手段實(shí)施，如利用兒童的年幼、無(wú)知或者好奇心理實(shí)施欺騙、引誘。這樣的規(guī)定體現(xiàn)了我國(guó)刑法對(duì)兒童的特殊保護(hù)，其非強(qiáng)制手段正好滿(mǎn)足了保護(hù)人猥褻被保護(hù)人行為的客觀方面的表現(xiàn)。然而，在刑法中，已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的未成年人也為限制刑事行為能力人，這說(shuō)明處于這一年齡階段的未成年人在認(rèn)知和控制能力方面都是有所欠缺的，然而刑法卻將這一年齡遭受猥褻行為由一般猥褻罪來(lái)進(jìn)行調(diào)整，而事實(shí)上，如前所述，保護(hù)人猥褻被保護(hù)未成年人并非一定基于強(qiáng)制手段實(shí)施，同樣是猥褻，同樣是未成年人，只因年齡之差，刑法卻將其排除在保護(hù)之外，況且很難說(shuō)剛滿(mǎn)14周歲的被保護(hù)未成年人就具有了性有關(guān)行為的“同意年齡”的心智能力。

總之，我國(guó)性侵立法沒(méi)有對(duì)保護(hù)人性侵被保護(hù)未成年人的行為進(jìn)行專(zhuān)門(mén)規(guī)制，在刑法上也沒(méi)有被保護(hù)未成年人的表述，僅《性侵意見(jiàn)》第21條、25條、26條具有類(lèi)似的規(guī)定。其中第25條、26條對(duì)與未成年人具有特殊關(guān)系的行為主體實(shí)施的強(qiáng)奸、猥褻和以組織、強(qiáng)迫等方式使未成年人賣(mài)淫的行為，明確根據(jù)其相應(yīng)的罪從嚴(yán)處罰的原則，這表明即使對(duì)未成年人負(fù)特殊職責(zé)的人員的性侵行為的從嚴(yán)、從重處罰，也是以性侵行為首先符合強(qiáng)奸、猥褻和以組織、強(qiáng)迫等方式使未成年人賣(mài)淫的行為的犯罪構(gòu)成為前提的?？v然第21條的規(guī)定第一次明確了對(duì)已滿(mǎn)14周歲未成年女性的特殊保護(hù)，從本質(zhì)上看也是以符合強(qiáng)奸罪為前提的，更不用說(shuō)對(duì)男性未成年人的性權(quán)利保護(hù)。

三、域外刑法對(duì)保護(hù)人性侵被保護(hù)未成年人的立法模式分析

(一)單獨(dú)規(guī)定性侵被保護(hù)人罪的立法模式

單獨(dú)規(guī)定性侵被保護(hù)人罪的域外立法的特點(diǎn)是以專(zhuān)門(mén)的條款規(guī)定性侵被保護(hù)人的相關(guān)罪、責(zé)、刑，如《德國(guó)刑法典》在妨害性自決權(quán)類(lèi)犯罪中，首先便規(guī)定了對(duì)被保護(hù)人的性濫用。該罪包括四款內(nèi)容，第1款對(duì)保護(hù)人與被保護(hù)人形成保護(hù)關(guān)系的種類(lèi)以及具有這種保護(hù)關(guān)系的行為人對(duì)被保護(hù)人實(shí)施性行為的方式和刑罰進(jìn)行了規(guī)定，保護(hù)關(guān)系基于教育、培訓(xùn)、監(jiān)護(hù)、職務(wù)或工作上的從屬關(guān)系、父母子女關(guān)系而形成。行為方式表現(xiàn)為保護(hù)人對(duì)被保護(hù)人實(shí)施性行為或者是保護(hù)人讓被保護(hù)人對(duì)自己實(shí)施性行為，其被保護(hù)人為未滿(mǎn)18周歲的人。第2款規(guī)定了在第1款的情況下，為使自己和受保護(hù)人得到性刺激，在受保護(hù)人面前實(shí)施性行為或者讓受保護(hù)人在自己面前實(shí)施性行為的，應(yīng)處以的刑罰。第3款明確了犯該罪未遂的亦應(yīng)處罰。第4款為免罰條款[3]91-95。日本改正刑法草案第301條“奸淫被保護(hù)者”，規(guī)定為：“對(duì)于基于身份、雇傭、業(yè)務(wù)或者其他關(guān)系由自己所保護(hù)或者監(jiān)督的不滿(mǎn)十八歲的女子，使用詭計(jì)或者威力進(jìn)行奸淫的，處五年以下懲役。保護(hù)或者監(jiān)督處于精神障礙狀態(tài)的女子的人，利用其地位奸淫該女子的，與前項(xiàng)同。”[4]199除了德國(guó)刑法典和日本改正刑法草案外，《瑞士聯(lián)邦刑法典》第188條也規(guī)定了與被保護(hù)人性行為罪，該罪包含2款內(nèi)容，第1款內(nèi)容為處監(jiān)禁刑的情況：一是與16歲以上受其教育、照料或具有工作上從屬關(guān)系或其他的從屬關(guān)系的未成年人，為性行為，且性行為是行為人在利用此等從屬關(guān)系情況下實(shí)施的；二是利用此等從屬關(guān)系引誘上述人員為性行為的。第2款以被害人與行為人結(jié)婚為條件，規(guī)定了免訴、免責(zé)條款[5]64。

(二)作為性侵害類(lèi)犯罪的加重處罰條款進(jìn)行規(guī)定的立法模式

將保護(hù)人性侵被保護(hù)人的行為規(guī)定為性侵害犯罪的加重處罰條款也是域外國(guó)家的立法模式。如《土耳其刑法典》第102條規(guī)定的性侵害罪，其中第1款和第2款分別規(guī)定了性侵害危險(xiǎn)的行為與直接的性侵害行為，第3款列舉了實(shí)施第1款和第2款性侵害行為的加重情節(jié)，其中第3項(xiàng)為：“針對(duì)三代以?xún)?nèi)血親或者姻親實(shí)施的。”第105條的性騷擾罪，規(guī)定了兩個(gè)條款，第1款為任何人對(duì)他人進(jìn)行性騷擾的性行為；第2款規(guī)定的內(nèi)容為：“利用基于等級(jí)、教育培訓(xùn)、公共職務(wù)所產(chǎn)生的不正當(dāng)影響或者利用與被害人在同一場(chǎng)所工作的便利或者利用與被害人之間的家庭關(guān)系而實(shí)施本罪的，在前款的基礎(chǔ)上加重1/2處罰。如果被害人因此被迫離開(kāi)所在的工作場(chǎng)所、學(xué)校、家庭的，所判處的刑罰不能少于1年監(jiān)禁。”[6]53-55《泰國(guó)刑法典》第276條至283條都規(guī)定了性侵類(lèi)犯罪，其中第285條對(duì)于行為人利用與被害人之間的后代、教育、職權(quán)、保護(hù)、監(jiān)護(hù)關(guān)系而對(duì)被害人實(shí)施第276條、277條、277條之二或者之三和第280條至283條所規(guī)定之罪的，依各條規(guī)定加重其刑罰的1/3[7]61。

(三)作為兒童、未成年人性侵害犯罪的單獨(dú)一款進(jìn)行特別規(guī)定的立法模式

保護(hù)人性侵被保護(hù)未成年人作為兒童、未成年人性侵害犯罪的單獨(dú)一款進(jìn)行規(guī)定，相對(duì)于作為性侵類(lèi)犯罪的加重條款規(guī)定而言，更容易對(duì)其行為的定性和處罰，也更具有操作性。如《德國(guó)刑法典》第180條促使未成年人為性行為的第3款規(guī)定：“濫用教育、培訓(xùn)、監(jiān)護(hù)、職務(wù)或工作上的從屬關(guān)系，讓受其教育、培訓(xùn)、監(jiān)護(hù)，或在職務(wù)或工作上從屬于他的不滿(mǎn)18歲的人與第三人或在第三人面前實(shí)施性行為，或讓第三人與自己實(shí)施性行為的，處5年以下自由刑或罰金刑?！庇秩?，根據(jù)《意大利刑法典》第609條第4款與未成年人發(fā)生性行為的第3項(xiàng)的規(guī)定，如果行為人是不滿(mǎn)16周歲的未成年人的直系尊親屬、父母、監(jiān)護(hù)人或者是因?yàn)檎疹?、教育、培養(yǎng)、監(jiān)護(hù)或者看管等原因或者是與未成年人共同生活的其他人，依據(jù)第609條的規(guī)定處5年至10年有期徒刑[8]172。從《德國(guó)刑法典》和《意大利刑法典》的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，具有保護(hù)關(guān)系的性侵行為的對(duì)象都是18周歲以下的男、女未成年人，前者是未滿(mǎn)18周歲的人，后者是不滿(mǎn)16周歲的未成年人，且在性侵的行為手段上也不要求以強(qiáng)制手段為條件。這樣的規(guī)定充分體現(xiàn)了對(duì)未成年性權(quán)利的嚴(yán)格保護(hù)。

四、我國(guó)保護(hù)人性侵被保護(hù)未成年人的刑法規(guī)制的完善

(一)域外性侵被保護(hù)人的立法模式借鑒

域外國(guó)家對(duì)性侵被保護(hù)人的立法，無(wú)論哪種立法模式，對(duì)于被保護(hù)的未成年人都規(guī)定為未滿(mǎn)16周歲的人或者是未滿(mǎn)18周歲的人，有的國(guó)家還將其規(guī)定為已滿(mǎn)16周歲的未成年人，如《瑞士聯(lián)邦刑法典》第188條與被保護(hù)人性行為罪，并且對(duì)被保護(hù)未成年人沒(méi)有性別區(qū)別的加以保護(hù)。在客觀方面域外對(duì)被保護(hù)人的性侵行為，除日本改正刑法草案第301條奸淫被保護(hù)者，要求使用詭計(jì)或威力實(shí)施奸淫外，其他國(guó)家的性侵被保護(hù)人條款都不需要暴力、脅迫等強(qiáng)制手段實(shí)施，很多國(guó)家都將使用暴力性侵作為加重處罰條款，如土耳其性侵立法中，無(wú)論是對(duì)兒童進(jìn)行性侵害罪還是性侵害罪都將使用暴力作為加重處罰條款。而我國(guó)性侵立法對(duì)已滿(mǎn)14周歲以上女未成年人性侵構(gòu)成犯罪在客觀方面的強(qiáng)制手段的要求，以及對(duì)已滿(mǎn)14周歲的男性未成年人的性權(quán)利保護(hù)的缺位，決定了域外性侵被保護(hù)未成年人犯罪的立法模式，即無(wú)論是以性侵害類(lèi)犯罪的加重處罰條款進(jìn)行規(guī)定，抑或是作為兒童、未成年人性侵害犯罪的單獨(dú)一款進(jìn)行特別規(guī)定的立法模式，在我國(guó)都不適用，我國(guó)性侵立法只能以單獨(dú)的條款對(duì)保護(hù)人性侵被保護(hù)人的行為進(jìn)行專(zhuān)門(mén)規(guī)制。

(二)我國(guó)刑法對(duì)保護(hù)人性侵被保護(hù)未成年人的立法規(guī)制

保護(hù)人性侵被保護(hù)未成年的行為，既包括我國(guó)刑法意義上的奸淫行為，也包括猥褻行為。通過(guò)對(duì)域外有關(guān)立法規(guī)定的考察可知，很多國(guó)家刑法在罪名設(shè)置上都只是對(duì)性侵行為的某一行為進(jìn)行規(guī)制，如日本改正刑法草案的奸淫被保護(hù)者，只包含奸淫行為，而且其奸淫的對(duì)象是女性，不包括猥褻行為；瑞士與被保護(hù)人性行為也是就奸淫行為進(jìn)行了規(guī)范。這些規(guī)定都不足以懲治保護(hù)人對(duì)被保護(hù)未成年人的性侵害，性侵害不僅僅局限于保護(hù)人對(duì)被保護(hù)人的性行為，也可以是行為人基于滿(mǎn)足自己的非正當(dāng)?shù)男杂?，以尋找精神刺激、取?lè)等動(dòng)機(jī)而對(duì)被保護(hù)未成年人實(shí)施的猥褻行為等。而德國(guó)刑法典規(guī)定的對(duì)被保護(hù)人性濫用罪，其內(nèi)容既包括我國(guó)刑法意義上的“奸”的行為，也包括了“猥褻”行為。因此，可以借鑒德國(guó)對(duì)被保護(hù)人的性權(quán)利保護(hù)的立法，并結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行的性侵立法加以?xún)?nèi)容上的改造，以符合我國(guó)性侵立法的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢(shì)，具體可作如下規(guī)定：

第XX條：保護(hù)人對(duì)被保護(hù)人性濫用

1.保護(hù)人與下列人員實(shí)施性行為，處3年以下有期徒刑或者拘役。

(1)與自己具有直系尊親屬、父母、繼父母、養(yǎng)父母關(guān)系的未滿(mǎn)18周歲的未成年人；

(2)受自己監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療的未滿(mǎn)18周歲的未成年人；

(3)與自己具有雇傭、等級(jí)、職務(wù)或工作上有從屬關(guān)系的不滿(mǎn)18周歲的未成年人。

2.在第1款第1項(xiàng)至第3項(xiàng)條件下，使用暴力、脅迫等其他手段強(qiáng)行與已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)18周歲的被保護(hù)人實(shí)施性行為的，處3年以上10年以下的有期徒刑。

3.與第1款第1項(xiàng)至第3項(xiàng)的未滿(mǎn)14周歲被保護(hù)人實(shí)施性行為的，依據(jù)第2款的規(guī)定從重處罰。

4.實(shí)施第2款、第3款規(guī)定的性行為，并且有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑：

(1)使用暴力、脅迫等其他手段強(qiáng)行與未滿(mǎn)14周歲被保護(hù)人實(shí)施性行為的；

(2)與多人實(shí)施性行為或多次性侵同一被害人的；

(3)致使被害人重傷、死亡、懷孕、自殺、感染艾滋病或者造成其他嚴(yán)重后果的。

5.在第1款第1項(xiàng)至第3項(xiàng)條件下，為使自己或受保護(hù)人得到性刺激而實(shí)施猥褻行為的，處5年以下自由刑或罰金刑；使用暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻被保護(hù)人的，處5年以上有期徒刑；猥褻14周歲以下的被保護(hù)人的，從重處罰。

上述對(duì)被保護(hù)未成年人性權(quán)利的刑法保護(hù)條款的內(nèi)容和刑罰設(shè)置，主要是立足我國(guó)現(xiàn)行強(qiáng)奸、猥褻立法進(jìn)行設(shè)置的。只要保護(hù)人利用與被保護(hù)未成年人所具有的第1款中第1項(xiàng)至第3項(xiàng)的條件實(shí)施性行為的，都要處以3年以下有期徒刑或者拘役。在第2款中，規(guī)定如果行為人是使用暴力、脅迫手段在第1款中第1項(xiàng)至第3項(xiàng)的條件強(qiáng)迫與已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)18周歲的被保護(hù)未成年人實(shí)施性行為的，則符合我國(guó)刑法中的強(qiáng)奸罪在客觀方面的構(gòu)成要件，因此，為了與強(qiáng)奸罪的刑罰設(shè)置相呼應(yīng)，設(shè)置了3年以上10以下的有期徒刑。在第3款中，規(guī)定如果保護(hù)人在第1款中第1項(xiàng)至第3項(xiàng)的條件與未滿(mǎn)14周歲的被保護(hù)未成年人實(shí)施性行為的，依照第2款的規(guī)定從重處罰，而將不僅性侵對(duì)象是未滿(mǎn)14周歲的被保護(hù)未成年人，還使用暴力、脅迫等手段強(qiáng)迫與未滿(mǎn)14周歲的被保護(hù)未成年人實(shí)施性行為的，作為第4款中處以10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑的情節(jié)之一進(jìn)行規(guī)定，從而與強(qiáng)奸罪的規(guī)定保持一致。在第5款中，規(guī)定了我國(guó)刑法意義上的猥褻行為，為了與我國(guó)猥褻罪的刑罰設(shè)置相一致，規(guī)定了5年以下自由刑或罰金刑，而將保護(hù)人使用暴力、脅迫等的手段強(qiáng)制實(shí)施的猥褻行為和性刺激行為，規(guī)定了與猥褻犯罪具有從重處罰情節(jié)相同的刑罰，即5年以上有期徒刑，如果行為對(duì)象是未滿(mǎn)14周歲的人，則在5年有期徒刑的基礎(chǔ)上從重處罰。

總之，對(duì)未成年人性權(quán)利的特別保護(hù)是世界各國(guó)通行的做法，建立在保守性文化觀念下的我國(guó)性侵立法，難以應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中的新型性侵犯罪，凸顯了我國(guó)性侵立法的缺陷和滯后性，尤其是與世界各國(guó)性侵立法趨勢(shì)不相適應(yīng)。對(duì)保護(hù)人性侵被保護(hù)未成年人的刑法規(guī)制的研究，只是我國(guó)性侵立法應(yīng)予以完善的冰山一角。刑法作為兼具人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)二重機(jī)能的最后保障措施，對(duì)公民最重要的性權(quán)利尤其是未成年人的性權(quán)利更應(yīng)進(jìn)行特殊保護(hù)。

[1][日]大塚仁.刑法概說(shuō)(各論)[M].馮軍,譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2003.

[2][德]漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特.德國(guó)刑法教科書(shū)[M].徐久生,譯.北京：中國(guó)法制出版社,2001.

[3]德國(guó)刑法典[Z].徐久生,莊敬華,譯.北京：中國(guó)方正出版社,2004.

[4]日本刑法典[Z].張明楷,譯.北京：法律出版社,2006.

[5]瑞士聯(lián)邦刑法典[Z].黃風(fēng),譯.北京：中國(guó)法制出版社,1999.

[6]土耳其刑法典[Z].陳志軍,譯.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2009.

[7]泰國(guó)刑法典[Z].吳光俠,譯.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2004.

[8]意大利刑法典[Z].黃風(fēng),譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,1998.

【責(zé)任編輯：李維樂(lè)】

2016-12-03

貴州省教育廳高校人文社科自籌經(jīng)費(fèi)研究項(xiàng)目“保護(hù)人性侵被保護(hù)未成年人的刑法規(guī)制研究”(編號(hào)：2015zc102)。

龍正鳳(1980—)，女，苗族，貴州思南人，副教授，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士生，主要從事刑法學(xué)與婚姻家庭法學(xué)研究。

D914

A

1672-3600(2017)04-0087-05