防衛(wèi)過當的罪過形式認定
——以二元論為視角的展開

朱剛靈

（華東政法大學 上海 200063）

防衛(wèi)過當的罪過形式認定
——以二元論為視角的展開

朱剛靈

（華東政法大學 上海 200063）

在刑法理論界與司法實踐中關于如何認定防衛(wèi)過當的罪過形式存在著不同之處，在司法實踐中防衛(wèi)過當案件常以故意傷害罪（致人死亡）處理，因此絕大多數案件中防衛(wèi)過當的罪過形式是過失。而在刑法理論界對于防衛(wèi)過當的罪過形式則頗具爭議。應當以行為無價值二元論的進路肯定正當防衛(wèi)的成立必需防衛(wèi)意識，但是防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為時具有侵害意思時并不排斥正當防衛(wèi)的成立的觀點，更進一步能夠得出防衛(wèi)過當的罪過形式可以包括犯罪故意（直接故意與間接故意）以及犯罪過失。厘清防衛(wèi)過當的罪過形式，能夠為司法實踐提供更為明確的指導方向。

防衛(wèi)過當；防衛(wèi)意識；罪過形式；二元論

防衛(wèi)過當的罪過形式是指防衛(wèi)人針對防衛(wèi)過當結果的主觀態(tài)度。在司法實踐中，有關于防衛(wèi)過當案件通常以故意傷害致人死亡處理，但是這并不否認司法工作人員在處理防衛(wèi)人防衛(wèi)過當時大多以過失來認定防衛(wèi)過當的罪過形式。比如甘肅省孫明亮防衛(wèi)過當案，甘肅省蘭州市妥么爾防衛(wèi)過當案，這些案例能夠看出司法機關趨向于將防衛(wèi)過當案件以故意傷害罪（致人死亡）來定性，此時大多數案件中認定防衛(wèi)人對過當結果（死亡結果）的主觀態(tài)度是過失的。很明顯在確認防衛(wèi)過當的罪過形式時一定要將正當防衛(wèi)的心理狀態(tài)與防衛(wèi)過當的心理狀態(tài)有所區(qū)分，所以并非如有些學者所說的，在實務中防衛(wèi)過當幾乎都是按故意傷害罪來處理而促使其認為防衛(wèi)過當的罪過形式不存在過失[1]。而極少數防衛(wèi)過當案件可能會被判處故意殺人罪，認定防衛(wèi)人對過當結果持故意態(tài)度，因而認定其防衛(wèi)過當的罪過形式是故意的。當然，對于司法實踐中應當如何正確處理防衛(wèi)過當案件，筆者將在論述完防衛(wèi)過當的罪過形式之后簡要地談一下自己的看法。而在我國刑法理論界則對于防衛(wèi)過當的罪過形式認定存在一片混亂的狀況，因此并沒有給司法實踐提供一個明確清晰的認定標準以至于司法實踐中司法人員慣常性地處理防衛(wèi)過當案件。很顯然，如此處理只會被社會批評為過于單一化、情緒化的解決方式。如果能夠將防衛(wèi)過當的罪過形式確定下來，無疑可以為劃清正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當之間的界限起到積極的作用以及為司法實踐樹立一個更為合理、明確的認定標準。

一、防衛(wèi)過當罪過形式認定的混亂

就如陳興良教授所指出的，“防衛(wèi)過當的罪過形式是一個十分復雜的問題，也可以說是正當防衛(wèi)理論中觀點最混亂的一個問題”[2]。在刑法理論界關于防衛(wèi)過當的罪過形式，主要存在以下幾種觀點：

（一）我國刑法理論界的主流觀點是防衛(wèi)過當的罪過形式既包括過失也包括間接故意，但不能包括直接故意[3]；但是也有學者堅持行為無價值的路徑認為防衛(wèi)過當的罪過形式一般優(yōu)先考慮成立過失犯罪，只有在蓄意濫用權利的情形下才可能成立故意的罪過形式[4]。

（二）有學者的觀點是防衛(wèi)過當的罪過形式不僅包含過失，而且包含故意（直接故意和間接故意）[5]。

（三）也有學者認為防衛(wèi)過當的主觀罪過只能是間接故意與過于自信的過失[6]。

（四）除此之外，有些學者指出防衛(wèi)過當的罪過形式宜限定為過失，并且主要是疏忽大意的過失[7]。

從以上觀點分歧，我們能夠發(fā)現對于防衛(wèi)過當的罪過形式認定之所以如此混亂主要還是因為對應當堅持結果無價值、行為無價值亦或者行為無價值二元論的爭議。因此筆者認為應當以行為無價值二元論的進路來解決防衛(wèi)過當的罪過形式，從而更加明確防衛(wèi)過當的本質以及防衛(wèi)過當的罪過形式應當包括犯罪故意（直接故意與間接故意）以及犯罪過失（疏忽大意的過失與過于自信的過失）。

二、不同價值論之間防衛(wèi)意識要求的爭點

實施正當防衛(wèi)是否必須要有防衛(wèi)意識（主觀的正當化要素）以及防衛(wèi)意識的內容在不同價值論體系有著不同的結論。由于防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為時是否具有防衛(wèi)意識以及防衛(wèi)意識的內容將會影響到對過當結果所持故意或者過失的認定，因此應當明確正當防衛(wèi)的成立是否必需防衛(wèi)意識。在這里，還要厘清防衛(wèi)意識、防衛(wèi)認識以及防衛(wèi)意志之間的概念以及關系。在我國刑法傳統(tǒng)理論中防衛(wèi)意識主要由兩個方面構成，即防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志。筆者在堅持行為無價值二元論的進路下認為正當防衛(wèi)仍需要防衛(wèi)意識，但無須防衛(wèi)意志，即防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時只需認識到自己正在遭受到不法侵害即可，不必有保護法益免受不法侵害的目的。在二元論的指導下，筆者仍然認同防衛(wèi)意識必要說，但還是要對防衛(wèi)意識做出相應的厘清以及規(guī)范才能得出正確的結論。

在傳統(tǒng)的刑法理論中有關于正當防衛(wèi)的成立是否必需防衛(wèi)意識有兩種進路：依照行為無價值的進路，認為正當防衛(wèi)需要防衛(wèi)意識；依照結果無價值的進路，則認為正當防衛(wèi)并不必需防衛(wèi)意識。當然近年來，結果無價值論者放寬了防衛(wèi)意識的內容，認為成立正當防衛(wèi)時可以存在防衛(wèi)認識，但不必需防衛(wèi)意志[8]。在行為無價值論者看來，犯罪與違法阻卻事由兩者是相互對應的，因此正當化事由同樣由客觀要素與主觀要素兩個方面構成。相應地，同故意、過失作為犯罪構成要件中的主觀違法要素一樣，主觀的正當化要素也可以作為違法阻卻事由的成立條件之一。如果堅持行為無價值的觀點，那么防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為的時候就必須要認識到自己遭受到不法侵害（即防衛(wèi)認識）以及要有保護合法權利免受正在進行的不法侵害的目的（即防衛(wèi)意志），也就是說防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志是成立正當防衛(wèi)的必要條件。

在刑法理論中對于防衛(wèi)意識必要說又有三種學說，即防衛(wèi)認識說、防衛(wèi)意志說以及防衛(wèi)認識、防衛(wèi)意識折衷說。筆者不能認同成立正當防衛(wèi)時必須具備防衛(wèi)意志，相反地，筆者認為雖然正當防衛(wèi)需要防衛(wèi)意識，但是防衛(wèi)意識應當只需防衛(wèi)認識即可認定。首先，犯罪與違法阻卻事由并非完全對應，雖然兩者在構成要件符合性上都具有相似之處，但不能就此得出違法阻卻事由就是主觀要素與客觀要素兩個方面構成的。因為刑法理論中只明確了符合主觀違法要素與客觀違法要素的構成犯罪，但是沒有認定只有符合主觀的正當化要素與客觀的正當化要素的才能構成違法阻卻事由。因此構成正當防衛(wèi)不需要完整的防衛(wèi)意識，換句話說，防衛(wèi)意識的存在不需要積極、明確的防衛(wèi)目的。其次，傳統(tǒng)刑法理論對《刑法》第20條第1款“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”的解讀是，我國刑法立法將這種主觀色彩濃重的用語作為表述其目的是為了將防衛(wèi)意識作嚴格的界定，認為防衛(wèi)人除了要認識到正面臨現實的不法侵害之外，還要求其具有通過反擊行為來消除不法侵害、防衛(wèi)自己的目的[9]。不過如此解讀所帶來的問題是使防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為時成立正當防衛(wèi)的要求過于嚴苛，以至于法律所賦予防衛(wèi)人的正當防衛(wèi)權利得不到實現。筆者認為為了令正當防衛(wèi)的成立范圍不過于狹小，應當對防衛(wèi)意識的內容做出相應的放寬定義，換言之，就是將防衛(wèi)意識的重點放在防衛(wèi)認識之上。將防衛(wèi)意志排除在防衛(wèi)意識的內容之外能夠很好地解決實務中常常難以成立正當防衛(wèi)的難題。再次，若要求防衛(wèi)人在面對急迫的不法侵害時必須認識到不法侵害以及持有積極的排除不法侵害的防衛(wèi)目的，這難免會有些強人所難，而且如此嚴苛的要求也與正當防衛(wèi)所堅持的法確證原則“法無需向不法讓步”相矛盾。最后，如果將防衛(wèi)意識放寬到只需防衛(wèi)認識即可成立，如此一來能夠更有效地符合行為無價值二元論的進路，在不否定正當防衛(wèi)需要防衛(wèi)意識的前提下進一步肯定防衛(wèi)結果對于正當防衛(wèi)的重要性。

結合以上幾點理由，筆者認為正當防衛(wèi)需要防衛(wèi)意識，但是成立防衛(wèi)意識只需防衛(wèi)認識而不需要防衛(wèi)意志。只有在這樣的前提下才能夠通過二元論的進路下解釋防衛(wèi)過當的罪過形式為何可以存在故意以及過失。

三、防衛(wèi)過當存在犯罪故意合理性的證成

（一）直接故意合理性的證成。

對于直接故意能否成為防衛(wèi)過當的罪過形式一直是理論界討論的重點。理論界的主流觀點是直接故意不能成為防衛(wèi)過當的罪過形式。普遍否定直接故意的理由在于“防衛(wèi)的目的和動機與犯罪的目的和動機不能共處于同一個人的頭腦之中，它們是相互排斥的”，所以直接故意不能夠成為防衛(wèi)過當的罪過形式[10]。一般以期通過防衛(wèi)意識的正當性與犯罪違法要素的惡性的矛盾比較來證明行為人對于防衛(wèi)的過當結果是不可能持有希望或是積極追求的態(tài)度。另外，有學者進一步認為如果防衛(wèi)人主觀上持有明知自己的防衛(wèi)行為會發(fā)生過當結果并且希望該過當結果發(fā)生的心理態(tài)度，就會與其防衛(wèi)意識相違背，因為防衛(wèi)人主觀上不可能認為自己的防衛(wèi)行為是危害社會的犯罪行為，相反地，應當認為自己的防衛(wèi)行為是法律或社會所鼓勵的正當化行為[11]。但是這種觀點是將防衛(wèi)行為的正當性與過當結果的犯罪性兩者做了整體的理解與分析，如此一來，所造成的問題是將原本需要分開考慮的行為與結果混雜在一起，使防衛(wèi)過當被防衛(wèi)行為的正當性所限制。

筆者認為應當堅持以行為無價值二元論來看待，因為在二元論的進路下防衛(wèi)過當不僅要注重防衛(wèi)行為的正當性還要將過當結果與防衛(wèi)行為拆分來考察。不能因為過當結果是防衛(wèi)行為所造成的就否定過當結果的獨立性。而且在二元論的觀點下，只有當結果無價值與行為無價值兩者同時不存在的時候，才會是合法的。那么當正當防衛(wèi)需要防衛(wèi)意識時則要求防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為不應存在行為無價值，而當出現防衛(wèi)結果時則要求防衛(wèi)結果不應當存在結果無價值，從這里能夠看出防衛(wèi)行為與過當結果不應當整體來考察，而是分別予以考察。以防衛(wèi)意識與防衛(wèi)人對過當結果的主觀態(tài)度的對比來說明直接故意不是防衛(wèi)過當的罪過形式，但是這一路徑本身就有一定的不合理性。其理由主要如下：

首先，防衛(wèi)意識在這里的重點在于防衛(wèi)認識，防衛(wèi)人認識到自己正在遭受到不法侵害即表明防衛(wèi)行為的實施是為了保護合理的利益，其針對的對象是防衛(wèi)行為所保護的對象；而實施防衛(wèi)行為本身就是具有攻擊性的反擊行為，其針對的對象是實施不法侵害者。防衛(wèi)意識與防衛(wèi)行為所針對的對象本就不相同，因此在所指向的對象不同的情形下防衛(wèi)意識與直接故意是有共存的可能性的。有學者提出，正當防衛(wèi)行為對象的雙重性決定了具有防衛(wèi)意識的防衛(wèi)人不可能對防衛(wèi)行為所保護的對象產生直接故意，但并不排除其對不法侵害者產生直接故意[12]。

其次，實際上防衛(wèi)行為本身可能具有積極的侵害意思。在現實生活中防衛(wèi)人在面對不法侵害時往往是基于本能反應以及在激憤、恐懼、無奈的心理情緒下實施防衛(wèi)行為，所以在大部分實施防衛(wèi)行為的情形下很難證明防衛(wèi)人有積極的防衛(wèi)目的，相應地，對不法侵害者具有傷害的故意倒是極有可能的。若我們要求防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為的時候必須具有積極的防衛(wèi)目的，那么無疑是給防衛(wèi)人帶上更多法律上的枷鎖。此處援引防衛(wèi)意志不要說既能解決正當防衛(wèi)這類阻卻違法事由需要主觀的正當化要素，又能夠兼顧防衛(wèi)行為所產生結果的評價。從這里能夠看出，通過二元論對防衛(wèi)意識進行稀薄化處理確實有一定的意義，一方面使正當防衛(wèi)的防衛(wèi)意識成立的條件不再苛刻，另一方面認定只需防衛(wèi)認識就能構成防衛(wèi)意識可以使防衛(wèi)意識與侵害意思共存，也為防衛(wèi)過當的罪過形式存在直接故意奠定理論基礎。當然，二元論對防衛(wèi)意識的內容放寬至防衛(wèi)認識，這是對故意理論的客觀化的一種妥協(xié)，但不失為一種明智之舉。因為二元論從來沒有摒棄行為或者結果，而是將兩者有效地結合在一起探討。

再次，有學者認為如果采防衛(wèi)過當可以是直接故意的觀點將會與我國《刑法》第20條第2款的規(guī)定“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”相沖突[13]。因為有學者根據違法責任減少說提出，防衛(wèi)過當仍屬于正當防衛(wèi)，其防衛(wèi)人本身的主觀罪過就不是很嚴重，所以若以直接故意來認定防衛(wèi)過當的罪過形式會與正當防衛(wèi)本身的謙和性相違背，不如以過失來認定防衛(wèi)過當的罪過形式來得更為合理貼切。但是筆者認為防衛(wèi)過當是直接故意并不與我國《刑法》第20條第2款“應當減輕或者免除處罰”相矛盾。在刑法理論中，對防衛(wèi)過當采取了刑罰上的任意性減免，主要有三種學說：其一是違法減少說，該說認為防衛(wèi)過當仍然屬于正當防衛(wèi)的情形，減少了不法侵害者的要保護性，這與防衛(wèi)過當的違法性有部分的抵消；其二是違法責任減少說，即在違法減少說的基礎上，再加入因防衛(wèi)行為屬于緊急行為而得以減少責任；其三就是責任減少說，該說認為防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為時本就處于一種緊急的狀態(tài)中具有激憤、恐懼、無奈的情緒而減少防衛(wèi)過當的責任，此處就否定防衛(wèi)過當屬于正當防衛(wèi)的情形之一[14]。筆者認為違法責任減少說來解釋防衛(wèi)過當的性質顯得更為合理，由于過當結果本身就是由防衛(wèi)行為所產生的，所以防衛(wèi)過當本身還是具有正當防衛(wèi)的正當屬性以及合法屬性。基于這一點，我們能夠看到防衛(wèi)過當還是與犯罪行為有本質上的區(qū)別，也就是說防衛(wèi)過當在違法性上因自身的防衛(wèi)性而有所減免。除了違法層面上防衛(wèi)過當采取了刑罰上的任意性減免，在責任層面上，防衛(wèi)人因其實施防衛(wèi)行為時的精神狀況原因而有一定程度上的責任減免。值得關注的是，防衛(wèi)過當在違法與責任兩個層面上的減免并不當然否定防衛(wèi)人的主觀罪過能為直接故意這一觀點。在二元論的角度下，防衛(wèi)過當所產生的過當結果與防衛(wèi)行為本身應當做出拆分考察，因此防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為的情緒狀態(tài)并不能左右其針對過當結果的罪過形式。盡管根據違法責任減少說來解釋防衛(wèi)過當的罪過形式應當比其他犯罪的罪過形式要來得小，以過失來認定防衛(wèi)過當的罪過形式會更能體現出理論上的合理性，但是以直接故意存在于防衛(wèi)人的罪過之中也是能夠解釋為何防衛(wèi)過當在緊急狀況下能夠認為防衛(wèi)人基于激憤、恐懼、無奈等情緒所實施的防衛(wèi)行為仍有正當性可言。而且直接故意作為防衛(wèi)過當的罪過形式之后，防衛(wèi)人出現故意的防衛(wèi)過當還是有減輕或者免除處罰的余地在的。

最后，有學者認為將直接故意作為防衛(wèi)過當的主觀罪過的誤區(qū)在于把防衛(wèi)意識（故意）與犯罪故意的概念混淆了[15]。他們認為將防衛(wèi)意識中認識到不法侵害的“故意”與法律層面上的犯罪故意相等同，是造成理論界把直接故意納入防衛(wèi)過當的罪過形式的原因。但是筆者持有的觀點是防衛(wèi)意識中所存在的故意所針對的對象是防衛(wèi)行為，而防衛(wèi)過當的罪過形式中的直接故意所針對的對象是防衛(wèi)行為所產生的過當結果。兩者所針對的對象不同，因此不會產生矛盾的問題。相反地，如果防衛(wèi)過當的罪過形式是直接故意，能夠更好地解釋為何有些場合防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時對過當結果的發(fā)生會持有希望的態(tài)度。

基于以上幾點理由，筆者認為防衛(wèi)過當的罪過形式應當包括直接故意。

（二）間接故意合理性的證成。

對于間接故意能否成為防衛(wèi)過當的罪過形式，主流觀點是間接故意可以是防衛(wèi)過當的罪過形式。其實通過我國《刑法》第14條關于故意犯罪的規(guī)定就能看出直接故意與間接故意兩者在本質上的差別不大，主要是在意志因素上的區(qū)別，即直接故意的意志因素是希望危害社會的結果的發(fā)生，而間接故意的意志因素是放任危害社會的結果的發(fā)生。在二元論的進路下，由于同時要受到結果無價值與行為無價值的影響，所以在解釋故意的層面上既要考慮行為因素又要考慮結果因素，那么逐漸注重結果與行為的平衡之后，與對防衛(wèi)意識中的防衛(wèi)意圖稀薄化一樣，對故意中的意志因素應當也要進行稀薄化處理。所以犯罪故意中的意志因素也就不顯得太過于限制，間接故意與直接故意在本質的差別就更小了。既然如前所述，直接故意能夠成為防衛(wèi)過當的罪過形式，那么間接故意在罪過方面更輕的情形下同樣也能夠成為防衛(wèi)過當的罪過形式。

以另一個角度分析，根據間接故意的認識因素與意志因素，同樣也能夠得到肯定的結論。在某些情形下，防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為對自己的防衛(wèi)行為會造成超過必要限度的重大損害，這里能夠表明防衛(wèi)人對于過當結果持有既不希望也不否定的態(tài)度，也完全符合間接故意的特點。所以在這種情形下，若防衛(wèi)行為發(fā)生了過當結果并不違背防衛(wèi)人本身的防衛(wèi)意識，因為此時防衛(wèi)人已經認識到自己在與不法侵害做反擊行為，只是他不對不法侵害人的合法利益做保護而已。

從這兩個角度來看，筆者認為防衛(wèi)過當的罪過形式也可以是間接故意。

四、防衛(wèi)過當存在犯罪過失合理性的證成

除了犯罪故意能夠成為防衛(wèi)過當的罪過形式，筆者同樣認為過失（無論是疏忽大意的過失還是過于自信的過失）也可以是防衛(wèi)過當的罪過形式。但是有的學者認為我國刑法關于防衛(wèi)過當的規(guī)定已經明確要求防衛(wèi)人清楚地認識到防衛(wèi)行為發(fā)生危害社會的結果，所以疏忽大意的過失不能成為防衛(wèi)過當的罪過形式[16]。

筆者不認同這一觀點。首先，根據我國《刑法》第20條第2款關于防衛(wèi)過當的規(guī)定“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的”中的“明顯”就推斷出防衛(wèi)人對于過當結果的發(fā)生具有明知的主觀態(tài)度，從而排除疏忽大意的過失是防衛(wèi)過當的罪過形式的分析路徑不是很妥當。相反地，筆者認為《刑法》第20條第2款中的“明顯”只是為了說明防衛(wèi)過當成立的客觀條件，沒有顯示出防衛(wèi)人對于過當結果所持有的主觀態(tài)度是明知會發(fā)生危害社會的過當結果。其次，防衛(wèi)人大多是在緊急的狀態(tài)下實施防衛(wèi)行為的，常常會對于防衛(wèi)手段以及防衛(wèi)限度沒有正確的判斷，因此大部分的情況下防衛(wèi)人很難對自己的防衛(wèi)行為是否會產生過當結果有明確的認識。最后，防衛(wèi)人對過當結果因為疏忽大意而沒有預見到符合疏忽大意的過失的要求。所以筆者認為疏忽大意的過失能夠成為防衛(wèi)過當的罪過形式。

當然，在一些情形下，防衛(wèi)人已經預見到了自己的防衛(wèi)行為會造成超過必要限度的重大損害但輕信自己可以避免而發(fā)生了過當結果。我們不能排除這種罪過形式的存在，仍然應當將過于自信的過失包括在防衛(wèi)過當的罪過形式中，盡管在實務中該情形下防衛(wèi)人的主觀罪過很容易與犯罪故意有所混淆，因此需要在預見程度上做到準確的甄別。

從以上兩點來看，過失（無論是疏忽大意的過失還是過于自信的過失）都可以成為防衛(wèi)過當的罪過形式。

五、針對司法實踐所提出的看法

在二元論的進路下，筆者認為正當防衛(wèi)需要防衛(wèi)意識，但是要對防衛(wèi)意識進行放寬處理，即將防衛(wèi)意識的內容重點放在防衛(wèi)認識上而舍棄防衛(wèi)意志，從而防衛(wèi)過當的罪過形式可以包含直接故意而且不與防衛(wèi)意識必要說相矛盾。進一步分析，得出防衛(wèi)過當的罪過形式可以是故意（直接故意與間接故意），也可以是過失（疏忽大意的過失與過于自信的過失）。

針對司法實踐中處理防衛(wèi)過當案件，筆者結合得出的結論再提出自己的看法。在司法實踐中處理防衛(wèi)過當案件通常是以故意傷害罪（致人死亡）判決，極少數是以故意殺人罪判決。我們能夠發(fā)現司法機關以故意傷害罪（致人死亡）處理防衛(wèi)過當案件，表明了他們在認定防衛(wèi)人對于過當結果（死亡）時所持的主觀罪過是過失。但是這里就會存在一個問題，就是他們在評定防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為時是以故意傷害罪認定的，這里明顯是混淆了防衛(wèi)行為的有意性以及過當結果的故意性之間的關系，并且把防衛(wèi)行為的有意性理解成了故意傷害行為，從而導致了罪刑上的不相適應。對于這種情況，筆者自己的看法是如果防衛(wèi)人對于防衛(wèi)結果所持有的主觀罪過是過失的，那么將防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為整體地看作過失行為會顯得更為合理。換言之，當防衛(wèi)人對于過當結果（死亡結果）持有的過失態(tài)度時，認定過失致人死亡罪比認定故意傷害罪（致人死亡）會更能被理論所解釋、接受。因此筆者認為不應當以故意傷害罪（致人死亡）來處理防衛(wèi)過當的罪過形式是過失的案件，應當是以過失致人死亡罪來處理會妥當些。

另外，對于防衛(wèi)過當的罪過形式是故意的案件，筆者認為直接認定為故意傷害罪或者故意殺人罪會更為妥當。若防衛(wèi)人對于過當結果（重傷結果或者死亡結果）所持有的罪過就是故意的，那么將其整體的行為看作故意傷害行為或者故意殺人行為會保持防衛(wèi)人的主客觀相一致。而且將防衛(wèi)過當案件這類情形定罪為故意傷害罪或者故意殺人罪，在司法層面上量刑可操作的空間更大、更靈活。

六、結語

不得不否認，關于防衛(wèi)過當的罪過形式的話題會一直被人們經久不衰地討論下去，而且里面有關于結果無價值、行為無價值或者二元論的爭議將會繼續(xù)影響著防衛(wèi)過當的罪過形式究竟包括哪些內容。

筆者在此以二元論的角度表達自己對防衛(wèi)過當的罪過形式的看法?？偨Y來看，防衛(wèi)過當的罪過形式既可能是犯罪故意（直接故意與間接故意），也可能是犯罪過失（疏忽大意的過失與過于自信的過失）。當然，筆者希望刑法理論能夠為司法實踐提供較為精準的理論標準，這樣使刑法理論有更多的發(fā)揮空間。

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On Crime Form Identification of Unjustifiable self-defense:from the Perspective of Dualism

ZHU Gang-ling

how to identify the crime form of unjustifiable self-defense in Criminal Law theory and the judicial practice are quite different.In the judicial practice,this kind of case usually is treated as intentional injury (death),so the crime form of the vast majority cases are fault,while in Criminal Law theory,there are many controversy.Defensive consciousness should be a necessity of the establishment of justifiable defense from the perspective of the worthless dualism.But it is not controversial with the fact that the defender conducts defensive action with aggression intention.On the contrary,it helps to draw the conclusion that the forms of unjustifiable self-defense include intentional(direct and indirect intent)and criminal negligence.Clarifying the crime form of unjustifiable self-defense can provide a clearer direction for judicial practice.

Unjustifiable Self-defense;Defensive Consciousness;Crime Form;Dualism

DF6

：A

：1674-5612（2017）01-0042-07

（責任編輯：吳良培）

2016-12-07

朱剛靈，（1993-），男，浙江臺州人，華東政法大學刑法學碩士生，研究方向：刑法學。