一般人格權(quán)形成路徑的憲法學分析

劉志剛

(復旦大學 法學院，上海 200438)

法學研究

一般人格權(quán)形成路徑的憲法學分析

劉志剛

(復旦大學 法學院，上海 200438)

瑞士和德國確立一般人格權(quán)的方式代表了一般人格權(quán)形成的兩種典型路徑。德國的一般人格權(quán)是聯(lián)邦最高法院直接依據(jù)基本法、通過司法判例的形式形成的。德國保護一般人格權(quán)的模式是“具體人格權(quán)+一般人格權(quán)”。我國“一般人格權(quán)”的形成路徑存在一些問題，需要進一步完善。人格權(quán)本質(zhì)上是一種憲法權(quán)利和自然權(quán)利，人格權(quán)應(yīng)該通過法定主義的方式加以設(shè)立，但不適合在民法典中將人格權(quán)獨立成編。人格要素分解之后在民法中確立的具體人格權(quán)的性質(zhì)是民事權(quán)利，但一般人格權(quán)的憲法權(quán)利性質(zhì)不會因為規(guī)定于民法而發(fā)生實質(zhì)性的改變。仿效德國采行“具體人格權(quán)+一般人格權(quán)”的模式存在許多弊端，應(yīng)當借鑒瑞士的做法，采取“具體人格權(quán)+保護人格權(quán)一般條款”的模式，該種模式具有憲法層面的價值。

一般人格權(quán) 形成路徑 憲法學分析

近代民法對自然人一般人格權(quán)的法律保護，發(fā)端于《瑞士民法典》，*1907年12月10日經(jīng)瑞士聯(lián)邦會議通過，于1912年1月1日正式生效。該法第28條第1項*《瑞士民法典》第28條第1項規(guī)定：“人格受到不法侵害時，為了尋求保護，可以向法官起訴任何加害人?！睂σ话闳烁駲?quán)作了明確規(guī)定。其后，德國聯(lián)邦最高法院通過司法判例確立了一般人格權(quán)的概念。一般人格權(quán)拓展了人格權(quán)益的范圍，加強了對人格權(quán)的保護力度。但是，由于一般人格權(quán)在內(nèi)涵上的高度不確定性，學界圍繞其性質(zhì)認定、形成路徑等問題產(chǎn)生了許多爭議，司法實踐中還產(chǎn)生了對侵害一般人格權(quán)行為之違法性判斷的難題。以上這些，對我國在民法典中確立或者完善一般人格權(quán)的路徑問題產(chǎn)生了許多傳導性影響，學界對此存在一些理解上的歧義。在本文中，筆者意欲不揣淺陋，對民法中一般人格權(quán)的形成路徑做一憲法學分析，以就教于學界同仁。

一、 德國一般人格權(quán)的形成路徑

人格權(quán)的概念肇始于近代，在人格權(quán)概念的發(fā)展過程中，學界對人格權(quán)概念始終存在爭議。由于人格權(quán)通常被理解為權(quán)利人針對自己本身的權(quán)利，因此經(jīng)常遭到一些人的質(zhì)疑，認為人格權(quán)的主體與客體是同一的，因而在權(quán)利邏輯上是荒謬的。*對此問題的詳細闡述，可參見馬俊駒、張翔：《論人格權(quán)的理論基礎(chǔ)及其立法體例》，《法學研究》2004年第6期；薛軍：《人格權(quán)的兩種基本理論模式與中國人格權(quán)立法》，《法商研究》2004年第4期。該種觀點最早由德國學者薩維尼提出，*薩維尼雖然承認每個人獨立支配自己意思領(lǐng)域的權(quán)利，但卻否認對自己自身的實定法上的支配權(quán)：并由此引申為：對自己身體支配權(quán)的承認等同于對自殺的正當化。薩維尼認為，自然人對于其自身的合法權(quán)利不需要實定法予以承認，它受到旨在保護生命、名譽等免受侵害、免受欺騙及暴力等損害的刑法以及大量的民法規(guī)范的保護。參見弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼，田士永譯：《薩維尼論法律關(guān)系》，載《法哲學與法社會學論叢》(第七輯)，北京：中國政法大學出版社，2005年，第5～8頁。其觀點對德國以及其他國家民法學者產(chǎn)生了重大影響，在近代社會人格權(quán)制度的發(fā)展過程中，反對人格權(quán)的聲音一直存在。該種觀念對《德國民法典》的制定產(chǎn)生過一定程度的影響，*人格權(quán)的觀念在《德國民法典》制定時并未被廣泛接受。立法者認為，人格利益不應(yīng)歸屬于主觀性權(quán)利，不要試圖超越刑法的規(guī)范去保護它們。(See Enneccerus, Nipperdey, Allgemeiner Teil des Büegerlichen Rechts,15.Aufl.1959,S.841.)《德國民法典》第一草案立法理由書認為，雖然基于故意或過失通過違反行為侵犯生命、身體、健康、自由和名譽等法益，對此應(yīng)承擔損害賠償義務(wù)。這并不表明認可了對人本身的權(quán)利，關(guān)于這一問題還是交由法學界探討后決定。(See Motive zu dem Entwurfe eines Büegerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Amtliche Ausgabe, Berlin Guttentag, 1888, Bd.I, S.274.)該法典中并未規(guī)定一般的保護人格權(quán)的條款，僅僅列舉性地規(guī)定了一些應(yīng)當受到保護的人格權(quán)益。依據(jù)《德國民法典》第823條第1款*該款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人生命、健康、身體、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務(wù)?！钡囊?guī)定，“生命、健康、身體、自由”等四種人格權(quán)益是應(yīng)當受到保護的，但是除此之外的“其他權(quán)利”究竟包括哪些人格權(quán)益，該條并未作出明確規(guī)定。此外，依據(jù)該法第12條*《德國民法典》第12條規(guī)定：“有權(quán)使用某一姓名的人，因另一方爭奪該姓名的使用權(quán)，或者因無權(quán)使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到損害的，可以要求消除此侵害。如果有繼續(xù)受到侵害之虞時，權(quán)利人可以提起停止侵害之訴?！钡囊?guī)定，姓名權(quán)應(yīng)當受到保護；依據(jù)該法第823條第2款*違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務(wù)。的規(guī)定，名譽也可以受到有限的保護?？傮w來看，《德國民法典》所保護的人格權(quán)益范圍是非常狹窄的。*“人們普遍認為，《德國民法典》第823條第1款中所提到的以及其他為法律(包括保護名譽的刑法條款)所認可的具體人格權(quán)，對于人在人格上應(yīng)受保護的利益，并沒有完全包括齊全，即通過上述的特別人格權(quán)仍不足保護所有各方面的人格?！眳⒁娍枴だ瓊惔闹鯐詴系茸g：《德國民法通論》(上冊)，北京：法律出版社，2003年，第170～171頁。二戰(zhàn)結(jié)束之前，德國帝國最高法院在保護人格的司法判決中，恪守人格保護的法定主義規(guī)則，并未創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)來拓展人格權(quán)益的保護范圍。*帝國最高法院認為，“一項一般的、主觀的人格權(quán)，是為現(xiàn)行的民法所排斥的。民法中只存在特別的、由成文法所規(guī)制的人格權(quán)利，如姓名權(quán)、商標權(quán)、對人格形象的權(quán)利以及著作權(quán)中的人格權(quán)的內(nèi)容”。參見馬克西米利安·?？怂怪?，齊曉琨譯：《侵權(quán)行為法》，北京：法律出版社，2006年，第50頁。二戰(zhàn)結(jié)束之后，德國人開始反思以往納粹政權(quán)踐踏人權(quán)的慘痛歷史，逐漸認識到了人格權(quán)保護的深層意義。同時，由于戰(zhàn)后科學技術(shù)的迅猛發(fā)展，人格遭受侵害的可能性急劇增加。在新的時代背景之下，《德國民法典》中一般人格權(quán)條款的缺失與侵權(quán)行為法列舉式規(guī)定所導致的封閉性越來越顯現(xiàn)出其缺陷和不足，人們迫切需要拓展人格權(quán)益的范圍。1954年，德國聯(lián)邦最高法院以“讀者來信案”為契機，依據(jù)德國《基本法》第1條*《德國基本法》第1條第1項規(guī)定：“人之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關(guān)之義務(wù)?！焙偷?條*《德國基本法》第2條規(guī)定，人人有自由發(fā)展其人格之權(quán)利，但以不侵害他人之權(quán)利或不違犯憲政秩序或道德規(guī)范者為限。人人有生命與身體之不可侵犯權(quán)。個人之自由不可侵犯。此等權(quán)利唯根據(jù)法律始得干預(yù)之。的規(guī)定確立了一般人格權(quán)的概念，將其稱為“由憲法保障的基本權(quán)利”，“作為被現(xiàn)行法合理承認了的，并將之等同于第823條第1款所指的‘其他權(quán)利’，從而填補了重大的空白”。*卡爾·拉倫茨著，王曉曄等譯：《德國民法通論》(上冊)，第171頁?！白x者來信案”裁決作出之后，其法律后果經(jīng)由判例法規(guī)則被實質(zhì)性地擴大。*迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，北京：法律出版社，2000年，第806頁。經(jīng)由“騎士案”、“人參案”、“索拉婭案”等一系列人格案判決，德國聯(lián)邦最高法院不斷地闡釋其相關(guān)立場，*德國聯(lián)邦最高法院認為：“當今的基本法已經(jīng)確認，人有權(quán)要求其尊嚴得到尊重，只要不損害其他人的權(quán)利并不違反道德規(guī)范，就有權(quán)要求自由地發(fā)展其人格，這作為一項私權(quán)，應(yīng)當?shù)玫剿腥说淖鹬?。這些內(nèi)容在基本法中被確立后，一般人格權(quán)也就應(yīng)當被視為由憲法予以保障的一項基本權(quán)利?！眳⒁婑R克西米利安·?？怂怪?，齊曉琨譯：《侵權(quán)行為法》，第51頁。一般人格權(quán)理論逐步趨向于成熟。德國聯(lián)邦最高法院直接援引《基本法》創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)的做法，為其他后進主義國家確立一般人格權(quán)制度提供了一種可資參考的路徑。

總觀德國一般人格權(quán)的形成路徑，可以看出，它具有四個方面的特點：其一，德國一般人格權(quán)不是通過立法的形式在民法典中明確予以規(guī)定的，而是法院通過司法判例的形式加以創(chuàng)立的；其二，德國一般人格權(quán)由以創(chuàng)設(shè)的依據(jù)是德國基本法第1條、第2條的規(guī)定，而不是德國民法典中的相關(guān)規(guī)定；其三，一般人格權(quán)屬于一種“框架性權(quán)利”，它究竟承載了什么內(nèi)容，是無法通過某種規(guī)范化的方式推導出來的；其四，德國民法典第823條第1款中所規(guī)定的“其他權(quán)利”是一般人格權(quán)的載體，它和該條第1款所羅列的“生命、身體、健康、自由”等構(gòu)成了“具體人格權(quán)+一般人格權(quán)”的人格權(quán)保護模式。隨著司法實踐的發(fā)展，德國聯(lián)邦最高法院直接援引基本法中人格尊嚴的規(guī)定創(chuàng)設(shè)民法一般人格權(quán)的做法，受到了各國法學界人士的廣泛關(guān)注，客觀上也彌補了德國民法典對人格利益規(guī)定的不足。但是，該種一般人格權(quán)的形成路徑也還存在一些問題。因此，幾乎從“讀者來信案”裁決作出之日起，圍繞該種創(chuàng)設(shè)路徑的質(zhì)疑之聲就不絕于耳?？傮w來看，德國“一般人格權(quán)”形成路徑主要存在的問題包括：其一，有違法律的安定性，錯誤適用基本法；*德國法院通過司法審判創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)之后，“一些學者提出了批評，認為在法學方法上，法院的此種做法超越了法院的職權(quán)，影響了法律的安定性；《基本法》第1條及第2條屬于公法的規(guī)定，不具有私法的性質(zhì)，不能直接創(chuàng)設(shè)人民之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。參見王澤鑒：《人格權(quán)之保護與非財產(chǎn)損害賠償》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第1冊)，北京：中國政法大學出版社，1998年，第46頁。其二，一般人格權(quán)本質(zhì)上并非權(quán)利。國內(nèi)外均有學者表達了該種立場。*參見冉克平：《一般人格權(quán)理論的反思與我國人格權(quán)立法》，《法學》2009年第8期；迪特爾·施瓦布著，鄭沖譯：《民法導論》，北京：法律出版社，2006年，第209頁。

二、 中國民法中一般人格權(quán)的形成路徑

新中國成立后先后頒布實施的三部正式憲法中均未規(guī)定公民的人格權(quán)?，F(xiàn)行憲法基于對以往踐踏人權(quán)現(xiàn)象的深刻反思，在第37條*現(xiàn)行憲法第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！?、第38條*現(xiàn)行憲法第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！敝袑袢烁駲?quán)作了規(guī)定。國內(nèi)有民法學者指出，憲法第38條前半部分所規(guī)定的其實就是公民的一般人格權(quán)。*楊立新著：《人格權(quán)法》，北京：法律出版社，2015年，第120頁。我國1986年《民法通則》第98條～第101條具體列舉了生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等具體人格權(quán)。其中，第101條*《民法通則》第101條規(guī)定：“公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽?！卑泄瘛叭烁褡饑馈钡淖盅?。有民法學者認為，《民法通則》第101條所規(guī)定的人格尊嚴其實就是一般人格權(quán)方面的內(nèi)容。*楊立新著：《人格權(quán)法》，北京：法律出版社，2015年，第120頁。對此，王利明教授提出不同意見，認為《民法通則》并沒有規(guī)定一般人格權(quán)的概念。*王利明著：《人格權(quán)法》(第二版)，北京：中國人民大學出版社，2016年，第76頁。王澤鑒先生在評價我國《民法通則》時似乎也秉持后種立場。*王澤鑒先生在評價我國《民法通則》時曾經(jīng)指出，“此種列舉方式對人格權(quán)的保護較欠周全，由于無一般人格權(quán)制度，因而在自由、貞操、隱私等人格利益遭受侵害時應(yīng)如何處理尚缺乏依據(jù)?！蓖鯘设b：《民法學說與判例研究》(第6冊)，北京：中國政法大學出版社，1998年，第293頁。對此，筆者同樣秉持后種立場。筆者認為，從字面來看，《民法通則》第101條似乎規(guī)定了公民的人格尊嚴，但是，它是和公民的名譽權(quán)關(guān)聯(lián)在一起的，不能將其等同為一般人格權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》對人格尊嚴的規(guī)定有嚴重缺陷，對此，已經(jīng)有民法學者作過相關(guān)的闡述。*楊立新教授指出，“《民法通則》對人格尊嚴的規(guī)定有嚴重缺陷。將人格尊嚴規(guī)定在名譽權(quán)的條文之內(nèi)，降低了人格尊嚴這個一般人格權(quán)核心的法律地位，使之看起來似乎是名譽權(quán)的內(nèi)容”。楊立新著：《人格權(quán)法》，第121頁。因此，不能因為《民法通則》第101條中出現(xiàn)了“人格尊嚴”的字眼，就認為其規(guī)定了公民的一般人格權(quán)。從我國的司法審判實踐來看，法院是通過類推適用保護名譽權(quán)的方式來保護公民的“一般人格權(quán)”的，并未直接依據(jù)《民法通則》第101條關(guān)于公民“人格尊嚴”的規(guī)定對“一般人格權(quán)”加以保護，這足以說明，我國《民法通則》實際上并未確定公民的“一般人格權(quán)”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》*1988年4月2日。法辦發(fā)【1988】6號。第140條就是典型例證。該條第1款*該條第1款規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應(yīng)當認定為侵害公民名譽權(quán)的行為?！彼?guī)定的宣揚他人隱私是侵犯公民具體人格權(quán)的行為，丑化他人人格是侵犯公民一般人格權(quán)的行為。但是，由于《民法通則》第120條第1款只規(guī)定“姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)”受到侵害可以尋求法律救濟，并未規(guī)定侵害“隱私權(quán)”、“一般人格權(quán)”的法律救濟，因而最高審判機關(guān)只好采取類推方法，適用保護公民名譽權(quán)的方法進行救濟。*王利明：《人格權(quán)法》(第二版)，第81頁。該種方式固然拓展了人格權(quán)益的保護范圍，保護了公民的“一般人格權(quán)”。但是，由于它將“一般人格權(quán)”和“名譽權(quán)”結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)在一起，因此，不僅“一般人格權(quán)”的范圍受到較大程度的限制，而且將一般人格權(quán)和具體人格權(quán)之間的關(guān)系顛倒了。2001年出臺的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》*2001年2月26日最高人民法院審判委員會第1161次會議通過，自2001年3月10日起施行。法釋【2001】7號。對此做了修正。該解釋第1條*該解釋第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院依法應(yīng)當予以受理：(一)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；(三)人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)。違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理?！钡?款第3項規(guī)定了“人格尊嚴權(quán)”、“人身自由權(quán)”，第2款規(guī)定了“其他人格利益”。有學者認為，該條中所規(guī)定的“人格尊嚴”實質(zhì)上就是“一般人格權(quán)”，具有補充法律規(guī)定的具體人格權(quán)類型不足的重要作用。在處理具體案件時，可以通過一般人格權(quán)保護個人的人格尊嚴，以補充具體人格權(quán)的不足。*參見陳現(xiàn)杰：《人格權(quán)司法保護的重大進步和發(fā)展——〈最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民法院報》2001年3月8日。對此，筆者秉持不同立場。筆者認為，該條所規(guī)定的“人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)”以及“其他人格利益”實際上都屬于公民的一般人格權(quán)，它實際上通過司法解釋的形式將現(xiàn)行憲法第37條、第38條關(guān)于公民人身自由權(quán)、人格尊嚴權(quán)的規(guī)定進行了轉(zhuǎn)化，確立了公民在民法中的一般人格權(quán)。但是，該條存在的問題是：將人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)與兩類具體人格權(quán)(生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán))并列使用，混淆了一般人格權(quán)與具體人格權(quán)之間的關(guān)系。此外，“人格尊嚴權(quán)”與“其他人格利益”之間的界限無法劃分，由此導致該條第1款所規(guī)定的“違法侵權(quán)”與該條第2款所規(guī)定的“背俗侵權(quán)”之間的界限模糊，進而影響到司法實踐。最高人民法院2008年和2011年的《民事案件案由規(guī)定》*法發(fā)【2008】11號；法【2011】41號。均將一般人格權(quán)糾紛作為一項獨立的案由，但是，司法實踐中法院受理的一般人格權(quán)糾紛案件數(shù)量很少，而且，法院所受理的該類案件絕大多數(shù)實際上并不屬于一般人格權(quán)糾紛。*方金華：《一般人格權(quán)理論分析及我國的立法選擇》，《法律科學》2015年第4期。個中原因，耐人尋味。2010年實施的《侵權(quán)責任法》第2條中對其保護的民事權(quán)益做了規(guī)定，但該條并未作類同于《確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條那樣的規(guī)定，將“人格尊嚴權(quán)”、“人身自由權(quán)”以及“其他人格權(quán)益”明確規(guī)定為《侵權(quán)責任法》保護的民事權(quán)益。2017年通過的《民法總則》第109條確立了公民的“人身自由權(quán)”、“人格尊嚴權(quán)”，將其置于其他諸項具體人格權(quán)之前。這一點與前述司法解釋中的做法不甚相同。

總觀我國一般人格權(quán)的形成路徑，可以看出，它具有五個方面的特點：其一，《民法總則》頒布之前，我國民法中的一般人格權(quán)一直沒有通過立法的形式加以確立，而是由最高人民法院通過司法解釋的方式加以創(chuàng)立的；其二，我國民法中的一般人格權(quán)和憲法第37條、第38條所規(guī)定的“人身自由權(quán)”、“人格尊嚴權(quán)”之間存在邏輯上的關(guān)聯(lián)性，但最高人民法院在其所作司法解釋中并未做具體的說明，其憲法依據(jù)不甚明顯；其三，作為“一般人格權(quán)”的“人格尊嚴權(quán)”與“其他人格權(quán)益”的內(nèi)涵不甚清楚，難以通過某種規(guī)范化的方式加以劃定，類同于德國民法理論中所說的“框架性權(quán)利”；其四，我國“一般人格權(quán)”的民法載體不甚清楚，《民法通則》第101條所規(guī)定的“人格尊嚴”與最高法院司法解釋中確立的“一般人格權(quán)”有些形似，但實質(zhì)上不甚相同；其五，一般人格權(quán)和具體人格權(quán)之間的關(guān)系不甚清楚。依據(jù)《確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第1款的規(guī)定，“人格尊嚴權(quán)”、“人身自由權(quán)”等“一般人格權(quán)”與該條羅列的兩類具體人格權(quán)之間的關(guān)系是平行的關(guān)系；依據(jù)該解釋第1條第2款的規(guī)定，作為“一般人格權(quán)”的“其他人格利益”與兩類具體人格權(quán)之間的關(guān)系似乎又成了補充與被補充的關(guān)系。

三、 對我國民法中確立人格權(quán)

制度方式的憲法學分析 一般人格權(quán)是人格權(quán)制度的重要組成部分，一般人格權(quán)的形成路徑是和人格權(quán)制度的確立方式關(guān)聯(lián)在一起的。因此，在對我國一般人格權(quán)形成之應(yīng)然路徑進行前瞻性分析前，有必要對作為其前端的人格權(quán)制度在我國民法中的確立方式做出學理上的定位。

與公法權(quán)利相比，私法權(quán)利的設(shè)定并不單一地采取法定主義的設(shè)定方式，同時還有意定主義的設(shè)定方式。*誠如民法學者所言，“全部民事法律關(guān)系從調(diào)整方法角度可分為兩部分，其中一部分法律關(guān)系可直接借助法定主義確認其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容并直接得以實現(xiàn)，另一部分法律關(guān)系則必須通過法律行為制度才能完成其內(nèi)容確定和實現(xiàn)過程?！眳⒁姸采骸睹袷路尚袨椤罚本褐袊嗣翊髮W出版社，2002年，前言。對于人格權(quán)而言，盡管其不可能通過意定主義的方式加以設(shè)定，但是，基于其與生俱來的自然權(quán)利性質(zhì)，學界固然并不認為可以通過意定的方式來設(shè)定人格權(quán)，但是，對是否可以、或者是否有必要通過法定的方式來設(shè)定人格權(quán)卻存在諸多理解上的歧義，有法定說*有民法學者認為，人格權(quán)的設(shè)定應(yīng)當采取法定主義的模式，其原因是：首先，權(quán)利和利益存在區(qū)別，侵權(quán)法對權(quán)利與利益的保護力度存在差異，利益不具有公開性、公示性，行為人往往事先并不知道某種行為是否會妨害他人的利益，若對利益保護太寬，會在一定程度上防礙人們的行為自由。其次，如果實行非法定主義，人格權(quán)法就沒有必要列舉人格權(quán)類型，完全由法官來判斷是否應(yīng)保護人格利益，必將使人格權(quán)的保護存在很大的隨意性。最后，實行法定主義，在法律上盡可能地規(guī)定經(jīng)過我國立法經(jīng)驗以及判例學說認可的可以類型化的人格權(quán)，有助于人們了解他們究竟享有哪些人格權(quán)。參見王利明、易軍：《中國民法學的學術(shù)前沿問題》，載《中國社會科學學術(shù)前沿(2006～2007)》，北京：社會科學文獻出版社，2007年，第314～315頁。和非法定說*有民法學者認為，法律不可以也不可能對人格權(quán)實行窮盡性列舉，所以絕對不能像物權(quán)那樣采取法定主義的立場。參見江平：《民法的回顧與展望》，《比較法研究》2006年第2期。兩種立場。對此，筆者秉持前種立場。筆者認為，人格權(quán)本質(zhì)上是一種憲法權(quán)利，而且，具有自然權(quán)利的性質(zhì)。作為自然權(quán)利，它具有與生俱來的天賦性，不可能通過民事主體之間的私下協(xié)商來創(chuàng)設(shè)或者確認某種人格權(quán)；作為憲法權(quán)利，該種權(quán)利指向的義務(wù)主體是國家公權(quán)機關(guān)，后者擔負著尊重、保障并不得侵犯人格權(quán)的憲法責任。憲法的根本法地位決定了它不可能對人格權(quán)作過于細密的規(guī)定，形成其內(nèi)容、框定其范圍、厘定其界限的責任主要是由法律來承擔的。民法中關(guān)涉人格權(quán)的規(guī)定就是國家落實其憲法責任的重要表現(xiàn)形式?；谌烁駲?quán)的憲法權(quán)利性質(zhì)，人格權(quán)指向的義務(wù)主體不可能包括民事主體，因此，他們并不承擔通過合意形成人格權(quán)的憲法責任，意定主義對于民法人格權(quán)的設(shè)定來說自然也就無從說起。對此，人們有可能提出的理解上的困惑是：既然民法中的人格權(quán)應(yīng)當通過法定主義的方式加以設(shè)定，為什么德國民法典中卻并沒有規(guī)定詳盡的人格權(quán)內(nèi)容呢？

筆者認為，這主要和我們對人格權(quán)在民法典中所處地位的理解有關(guān)。在我國民法典制定的過程中，圍繞人格權(quán)制度在民法典中所處的地位，學界存在理解上的分歧。有學者認為，人格權(quán)法是二戰(zhàn)以后逐步發(fā)展起來的一種新的民法制度，由于歷史的原因，該種制度在傳統(tǒng)民法中規(guī)定得非常簡略，甚至并不存在，但是，人格權(quán)法的內(nèi)容是物權(quán)、債權(quán)等民法制度所無法包容的。有必要在未來制定的民法典中將人格權(quán)法獨立成編，以最大限度地豐富和發(fā)展人格權(quán)的內(nèi)容。這不僅符合豐富和發(fā)展民法典體系的需要，也符合民法典體系發(fā)展的科學規(guī)律。*王利明：《人格權(quán)法》(第二版)，第62頁。對此，國內(nèi)一些民法學者提出了反對意見。*參見梁慧星：《制定民法典的設(shè)想》，《現(xiàn)代法學》2001年第2期；尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，《法學研究》2003年第4期。筆者認為，民法中的人格權(quán)應(yīng)當規(guī)定于侵權(quán)責任法部分，不應(yīng)當獨立成編。主要理由是：人格權(quán)的本質(zhì)是憲法權(quán)利，不是民事權(quán)利；人格權(quán)固然是法定權(quán)利，但它同時也是自然權(quán)利；人格權(quán)之憲法權(quán)利、自然權(quán)利的性質(zhì)決定了不應(yīng)當、也不可能在民法典中通過獨立成編的形式作出詳細規(guī)定。德國民法典之所以沒有采取正面羅列的方式規(guī)定具體人格權(quán)的類型、確立一般人格權(quán)制度，并將前述內(nèi)容獨立成編，形成一種與物權(quán)、債權(quán)等民事權(quán)利相平行的部分，其根本的原因就在于：“德國民法典編撰者并未將人格權(quán)真正視為民事權(quán)利類型之一種，否則，在存在充分的抽象材料(人格要素的具體分解)的條件下，具有‘抽象化偏好’的德國人沒有理由不去建構(gòu)其內(nèi)容如此豐富的‘人格權(quán)’的權(quán)利體系?！薄暗聡穹ㄖ曰乇軐θ烁駲?quán)作出賦權(quán)性規(guī)范而僅作出保護性規(guī)范，原因便在于人格權(quán)是一種應(yīng)當由基本法(憲法)直接規(guī)定的權(quán)利，民法可以‘分解’這種權(quán)利并加以具體保護，但民法不是‘創(chuàng)設(shè)’這種權(quán)利的上帝”，*尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，《法學研究》2003年第4期。民法中的人格權(quán)僅僅是憲法上的人格權(quán)在民法中的具體表現(xiàn)形式而已。當然,由于人格要素的可分解性，民法中的人格權(quán)往往被分解為生命、健康、身體、自由、姓名、名譽等諸種具體人格權(quán)，這些具體人格權(quán)涉及自然人民事生活的各個方面，對它們的侵犯將導致民事后果的發(fā)生。如果將這些權(quán)利的性質(zhì)定性為憲法權(quán)利，這在邏輯上是很難解釋清楚的。筆者認為，這涉及對憲法權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系的理解問題。

從文本上來看，憲法和民法中均有人格權(quán)，兩者的區(qū)別僅僅在于，憲法中所規(guī)定的人格權(quán)是總體意義上的人格權(quán)，而民法中所規(guī)定的人格權(quán)卻往往是分解后的諸種具體人格權(quán)。二者在邏輯上的關(guān)系是：憲法中所規(guī)定的人格權(quán)屬于憲法權(quán)利，其指向的義務(wù)主體是國家公權(quán)機關(guān)；民法中所規(guī)定的諸項具體人格權(quán)是憲法上人格權(quán)之內(nèi)容在民法場域的展開，其性質(zhì)屬于民事權(quán)利，指向的義務(wù)主體是民事主體。對此，人們?nèi)菀桩a(chǎn)生的質(zhì)疑是：前述邏輯關(guān)系不僅適用于人格權(quán)，對于物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等其他民事權(quán)利也同樣適用。既然如此，為什么民法中的物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利可以專編的形式加以規(guī)定，而民法中的人格權(quán)卻不可以獨立成編呢？誠然，民法中的人格權(quán)和物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等本質(zhì)上和憲法上的某種權(quán)利均存在邏輯關(guān)聯(lián)性，都是對某種憲法權(quán)利之內(nèi)容的展開和具體化，但我們不能僅僅依據(jù)這種邏輯上的關(guān)聯(lián)性將它們的性質(zhì)界定為憲法權(quán)利，并由此推導出必須由擔負尊重、保護憲法權(quán)利責任的立法機關(guān)通過立法的形式來設(shè)定該種權(quán)利，甚至必須通過獨立成編的方式來框定其內(nèi)容的結(jié)論。而且，必須注意到的問題是：人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利的內(nèi)容及秉性是完全不同的，具體人格權(quán)是這樣，一般人格權(quán)更是如此！人格權(quán)是以民事主體依法固有的人格利益為客體的權(quán)利，它與財產(chǎn)權(quán)的重要區(qū)別在于：人格權(quán)并不以財產(chǎn)利益為內(nèi)容，且原則上不得轉(zhuǎn)讓和拋棄；*馬特、袁雪石：《人格權(quán)法教程》，北京：中國人民大學出版社，2007年，第11頁。人格權(quán)是一種專屬性權(quán)利，它與個人的人格始終伴隨、不可分離。說到底，人格權(quán)是一種與生俱來的自然權(quán)利，不是一種為法律所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。當然，筆者此處的意思并不是說，作為自然權(quán)利的人格權(quán)不需要法律、甚至不需要憲法加以確認和保障。筆者意圖申明的立場是：人格權(quán)是自然權(quán)利，但同時也是需要通過法律予以實證化保護的權(quán)利，人格權(quán)的法定化對于作為自然權(quán)利的人格權(quán)的實現(xiàn)具有重要價值?！叭绻麘?yīng)有權(quán)利不能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)有權(quán)利，缺乏制度化、規(guī)范化的形態(tài)，那么就會防礙應(yīng)有權(quán)利自身的現(xiàn)實化，妨礙人的價值的充分實現(xiàn)?！?公丕祥著：《法哲學與法制現(xiàn)代化》，南京：南京師范大學出版社，1998年，第248～249頁。反過來，如果片面強調(diào)法律對作為自然權(quán)利之人格權(quán)實現(xiàn)的重要價值，力求通過在民法典中將人格權(quán)制度獨立成編的形式來強化對人格權(quán)的民法保護，“凸顯民法所張揚的尊重人格和保護人格的時代精神”，*薛軍：《人格權(quán)的兩種基本理論模式與中國人格權(quán)立法》，《法商研究》2004年第4期。就從根本上背離了人格權(quán)之自然權(quán)利的本質(zhì)屬性，將其混同為一般的民事權(quán)利。因此，無論我們?nèi)绾纹梅上噍^于人格實現(xiàn)的重要價值，我們都不能置人格權(quán)之自然權(quán)利的秉性于不顧，片面強調(diào)乃至無限擴大人格權(quán)制度在民法中的空間場域。

統(tǒng)合前述，筆者認為，在我國民法典中確立人格權(quán)制度有其必要性。但是，人格權(quán)制度在民法典中并不需要獨立成編。較為妥當?shù)姆绞绞欠滦У聡淖龇?，將其?guī)定在侵權(quán)法中。采行這種方式，既可以確保人格權(quán)制度的法定性，又可以恪守其自然權(quán)利的本質(zhì)特征；既可以正視人格要素分解之后具體人格權(quán)之民事權(quán)利性質(zhì)的現(xiàn)實，又不從根本上偏離人格權(quán)之憲法權(quán)利的本質(zhì)。

四、 我國民法中一般人格權(quán)形成之

應(yīng)然路徑的憲法學分析 與具體人格權(quán)相比，一般人格權(quán)具有拓展具體人格權(quán)范圍的功能。然而，從實在法的內(nèi)容來看，我國《民法通則》中僅僅規(guī)定了幾項具體人格權(quán)，并未規(guī)定一般人格權(quán)。從20世紀90年代起，我國民法學界開始借鑒德國民法中的一般人格權(quán)理論，逐步接受了一般人格權(quán)的思想，并將其引入了司法審判實踐。2001年，最高人民法院在其所作《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》中，對作為一般人格權(quán)核心的“人格尊嚴權(quán)”、“人身自由權(quán)”作了確認，從而形成了我國的一般人格權(quán)制度。但是，正如筆者在分析前述第二個問題中所指出的那樣，由最高法院司法解釋確立的一般人格權(quán)制度存在許多缺陷，需要進一步修改和完善。在我國民法典制定的過程中，多數(shù)學者主張建立一般人格權(quán)制度。但是，對于如何建立該項制度，學界的理解不甚相同。國內(nèi)一些學者提出，人格權(quán)制度在民法典中應(yīng)當獨立成編，*參見王利明：《試論人格權(quán)的新發(fā)展》，《法商研究》2006年第5期；袁雪石：《人格權(quán)不宜獨立成編？——與米健先生商榷》，《人民法院報》2004年11月12日；薛軍：《人格權(quán)立法的兩種基本理論模式與中國人格權(quán)立法》，《法商研究》2004年第4期；馬俊駒、張翔：《人格權(quán)的理論基礎(chǔ)及其立法體例》，《法學研究》2004年第6期。一般人格權(quán)制度應(yīng)當規(guī)定于其中。對此，筆者秉持否定立場(理由見前述)。從世界范圍來看，各國民法中確立一般人格權(quán)的方式有兩種：其一，具體人格權(quán)+一般人格權(quán)模式。該模式的典型代表是德國。德國聯(lián)邦最高法院直接依據(jù)基本法第1條、第2條的規(guī)定，經(jīng)由《德國民法典》第823條第1款中所規(guī)定的“其他權(quán)利”，將一般人格權(quán)注入人格權(quán)糾紛的審判之中，從而形成“具體人格權(quán)+一般人格權(quán)”模式；其二，具體人格權(quán)+人格權(quán)保護的一般條款模式。該模式的典型代表是瑞士。1907年的《瑞士民法典》第28條*《瑞士民法典》第28條規(guī)定，“任何人在其人格受到不法侵害時，可訴請排除侵害”；“訴請損害賠償或給付一定數(shù)額的撫慰金，只有在本法明確規(guī)定的情況下，始得允許?！笔状螐牧⒎▽用娲_定了保護人格權(quán)的一般條款，*參見馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，北京：法律出版社，2007年，第110頁。將具體人格權(quán)之外的一般人格權(quán)注入其中，由此形成了具體人格權(quán)+人格權(quán)保護的一般條款模式。目前，我國民法學界的主流觀點認為，應(yīng)當采行“具體人格權(quán)+一般人格權(quán)”模式。但國內(nèi)也有學者秉持后種立場。*有學者認為，“在我國人格權(quán)立法中，不應(yīng)該采用特別人格權(quán)結(jié)合一般人格權(quán)的結(jié)構(gòu)形式，而應(yīng)該采納特別人格權(quán)結(jié)合人格權(quán)保護一般條款的結(jié)構(gòu)形式”，具體理由包括三個方面：其一，“一般人格權(quán)制度是通過德國聯(lián)邦最高法院的司法判例創(chuàng)設(shè)的，其目的就是為了彌補《德國民法典》關(guān)于特別人格權(quán)規(guī)定的數(shù)量不足與立法漏洞，其實質(zhì)是法官通過司法途徑與個案判斷的方式保護人格權(quán)益。但是，在我國則不存在這一前提”；其二，“一般人格權(quán)制度的創(chuàng)立，與德國侵權(quán)法對權(quán)利與利益的區(qū)分保護的立法模式密切相關(guān)。由于我國侵權(quán)法采取的是與之不同的抽象概括的立法模式，因此一般人格權(quán)在我國現(xiàn)行立法上難以發(fā)揮作用”；其三，“一般人格權(quán)由于沒有明確的界限，難以被認定為民事權(quán)利。不僅如此，由于我國民法理論廣泛接受人格權(quán)這一概念，如果再采納一般人格權(quán)，則人格權(quán)、一般人格權(quán)以及具體人格權(quán)之間必然產(chǎn)生邏輯上的沖突與矛盾”。參見冉克平：《一般人格權(quán)理論的反思與我國人格權(quán)立法》，《法學》2009年第8期；薛軍：《揭開“一般人格權(quán)”的面紗——兼論比較法研究中的“體系意識”》，《比較法研究》2008年第5期。對此，筆者秉持后種立場。其原因在于：我國當下人格權(quán)立法的重要發(fā)展趨勢是：通過民事立法的形式確立一般人格權(quán)，2017年出臺的《民法總則》第109條的規(guī)定已然清楚地表明了這種立場，這與此前我國一般人格權(quán)的生成歷史不甚相同。前述兩種方式相比較而言,后者即《瑞士民法典》確立一般人格權(quán)的方式具有如下特點：其一，《瑞士民法典》是通過立法的形式直接規(guī)定一般人格權(quán)的，而《德國民法典》本身并未直接規(guī)定一般人格權(quán)，它是德國聯(lián)邦最高法院經(jīng)由《德國民法典》第823條第1款中所規(guī)定的“其他權(quán)利”、通過司法判例的形式挖掘出來的；其二，《瑞士民法典》首先在其“人法”編“自然人”一章規(guī)定了一般人格權(quán)，進而通過《瑞士債法典》中的侵權(quán)行為法*《瑞士債法典》第一章第二節(jié)“侵權(quán)之債”中的第41條。加以保護。與之相比，《德國民法典》在總則民事主體部分并無關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定，而是在其侵權(quán)法部分間接規(guī)定了一般人格權(quán)。目前，世界范圍內(nèi)采取后種方式的國家不乏其例，代表性國家和地區(qū)如法國、日本、葡萄牙、瑞典、俄羅斯、巴西以及我國的臺灣地區(qū)等。盡管各個國家確立一般人格權(quán)的方式并不完全相同，但是它們的共性在于：在列舉諸種具體人格權(quán)的同時，通過人格權(quán)保護一般條款的方式對其他人格權(quán)益加以保護。相比之下，以瑞士為代表的后種方式顯然更契合當前我國人格權(quán)立法的發(fā)展趨勢。當然，這并不意味著德國模式對于中國毫無價值可言。恰恰相反，德國模式的最大價值在于為基本權(quán)利實現(xiàn)其對民法人格權(quán)保障的價值統(tǒng)合提供了制度性管道，在不危及民法自身體系完整和邏輯自洽的前提下實現(xiàn)了憲法與民法在人格權(quán)保障問題上的無縫對接。這對于厘清當下國內(nèi)學界熱議的憲法與民法典的關(guān)系無疑具有積極的意義。因此，筆者的完整立場是：立法上采行以瑞士為代表的后種模式確立一般人格權(quán)，司法實踐中借鑒德國的相關(guān)經(jīng)驗和做法，最大限度實現(xiàn)憲法與民法在人格權(quán)保障問題上的無縫銜接。筆者認為，人格權(quán)本質(zhì)上是一種憲法權(quán)利，而不是民事權(quán)利?；谌烁褚氐目煞纸庑裕烁駲?quán)固然可以在民法中分解為生命、身體、健康、名譽等具體人格權(quán)，并由此使后者的性質(zhì)實現(xiàn)由憲法權(quán)利向民事權(quán)利的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變。但是，一般人格權(quán)卻迥然不同。一般人格權(quán)不是對各種具體的人格要素的保護，它是對具有高度抽象性的一般人格的保護。一般人格權(quán)在立法層面無法或者暫時不能作進一步的分解，其憲法權(quán)利的性質(zhì)不會因為規(guī)定于民法而發(fā)生任何實質(zhì)性的改變。如果將一般人格權(quán)明定于民法中，實際上意味著作為私法的民法中確立了一種迥然相異于民事權(quán)利的憲法權(quán)利，這不僅矮化了作為憲法權(quán)利的一般人格權(quán)，而且造成憲法權(quán)利與民事權(quán)利在民事場域的混同。誠然，民事權(quán)利與憲法權(quán)利之間存在邏輯上的關(guān)聯(lián)性，但是，這種關(guān)聯(lián)性并不足以導致抹煞二者之間的界限、在民法場域混同適用的結(jié)果。更加之，混同適用無論對于民法自身，還是對于憲法來說，都是有害無利的。

從法理上來說，民事權(quán)利是法律為保護民事主體的某種特定利益而設(shè)定的權(quán)利，但是，該種權(quán)利本質(zhì)上不是一種僅僅表征歸屬關(guān)系的靜態(tài)權(quán)利，而是一種可以將民事主體關(guān)聯(lián)在一起的動態(tài)的權(quán)利，推動該權(quán)利運行的動能源于其固有的請求權(quán)能，該種權(quán)能是“溫德沙伊德從羅馬法和普通法中的訴的概念中發(fā)展出來的”，*迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，第67頁。在立法上為《德國民法典》所首創(chuàng)?！罢埱髾?quán)的產(chǎn)生，保障了權(quán)利的行使和義務(wù)的履行，為權(quán)利的實現(xiàn)和權(quán)利人利益的維護提供了可資利用的制度工具。同時，請求權(quán)理論的發(fā)現(xiàn)還為當事人提供了在權(quán)利競合時的選擇自由，增強了權(quán)利人實現(xiàn)和保護其權(quán)利行為的可選擇性。因此，請求權(quán)所提供的權(quán)利保障機制，強化了私法自治的理念，使私法自治具有了充分的條件和廣泛的空間?！?辜明安：《論請求權(quán)在民事權(quán)利體系中的地位》，《當代法學》2007年第4期。就一般人格權(quán)而言，由于它本質(zhì)上并不是民事權(quán)利，而是一種憲法權(quán)利，因此，原則上它不應(yīng)當具有民事權(quán)利所固有的請求權(quán)能。就一般人格權(quán)的憲法權(quán)利屬性來說，它應(yīng)該屬于自由權(quán)的范疇。作為自由權(quán)，一般人格權(quán)固然也有正向請求的功能，但是其權(quán)利的重心主要是指向于國家的消極防御。而且，即便是確認乃至拓展其正向請求權(quán)功能，其指向的義務(wù)主體也只能是國家公權(quán)機關(guān)，而不能是民事主體。如果泯滅一般人格權(quán)的憲法權(quán)利性質(zhì)，對其不加思辨地作出民事權(quán)利的性質(zhì)定位，賦予其類同于民事權(quán)利那樣的請求權(quán)功能，那么，權(quán)利人就由此擁有了向民事義務(wù)主體提出保護其一般人格權(quán)的請求權(quán)能。由于一般人格權(quán)在內(nèi)涵上的高度不確定性，加之其在民法場域所具有的絕對權(quán)屬性，社會公眾將由此承擔過當?shù)淖鹬睾捅Ｗo他人“一般人格權(quán)”的民事責任，處于一種動輒得咎的狀態(tài)，其充分揮灑自由的民事行為空間被大大壓縮。因此，采行“具體人格權(quán)+一般人格權(quán)”模式不適合中國。誠然，德國民法確立一般人格權(quán)的模式就是“具體人格權(quán)+一般人格權(quán)”，而且，在德國的法治實踐中取得了巨大成功。但是，不可忘記的是，德國民法中的一般人格權(quán)是聯(lián)邦最高法院通過司法判例的形式創(chuàng)立的，而不是《德國民法典》直接規(guī)定的，其在民法中的依托是《德國民法典》第823條第1款中的“其他權(quán)利”。這與我國在民法中直接規(guī)定一般人格權(quán)的做法完全不同。其原因在于：從憲法法理上來說，憲法權(quán)利是指向于國家公權(quán)機關(guān)的一種權(quán)利，原則上不能適用于民法場域?；诿袷轮黧w侵犯公民憲法權(quán)利現(xiàn)象的現(xiàn)實存在，德國創(chuàng)造了憲法權(quán)利的“第三者效力”理論。依據(jù)該理論，憲法權(quán)利如果確實有必要適用于民法場域的，應(yīng)當通過民法中的相關(guān)條款(如公序良俗原則)實現(xiàn)其對民法場域的效力涵攝，但是不能直接適用于民法場域。如此設(shè)計的根本目的就在于避免憲法價值在民法場域的過當注入，避免由此對私法自治造成的制度性損害。這不僅是確保民法自身邏輯自洽的需要，同時也是維護憲法由以存在之市民社會基礎(chǔ)的需要。由此觀之，德國民法確立一般人格權(quán)的方式似乎并不僅僅是為了解決具體人格權(quán)在保護人格權(quán)益方面的局限性，它同時還有聯(lián)結(jié)民法與憲法的功效。

對于中國來說，由于我們現(xiàn)在要做的是通過立法、而不是司法的方式在民法中直接規(guī)定一般人格權(quán)，因此，德國的模式并不適合中國。與“具體人格權(quán)+一般人格權(quán)”模式相比，采行“具體人格權(quán)+人格權(quán)保護一般條款”的方式似乎更適合于中國。其原因在于：在該種模式下，民法中并未直接規(guī)定“一般人格權(quán)”的概念，而是通過“人格”*例如，《瑞士民法典》第28條規(guī)定：“任何人在其人格受到不法侵害時，可訴請排除侵害”；“訴請損害賠償或給付一定數(shù)額的撫慰金，只有在本法明確規(guī)定的情況下，始得允許?！?、“身體或精神”*例如，《葡萄牙民法典》第70條第1款規(guī)定：“本法保護任何人之身體或精神不受任何非法傷害或?qū)碇畟??！?、“其他人格法益?例如，1999年修正后的“臺灣民法典”債編第195條規(guī)定：“不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，并得請求恢復名譽之適當處分?！钡染哂懈叨瘸橄笮缘姆懂爜沓休d“一般人格權(quán)”的。該種模式相較于“具體人格權(quán)+一般人格權(quán)”模式的特點及其在民法層面的優(yōu)勢，國內(nèi)有民法學者已經(jīng)作了較為詳細的分析，*參見冉克平：《一般人格權(quán)理論的反思與我國人格權(quán)立法》，《法學》2009年第8期。此處筆者意圖進一步指出的是該種模式在憲法層面的價值。筆者認為，該種模式的憲法意義主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，民法的性質(zhì)迥然相異于憲法，它是私法，而不是公法。私法自治是民法由以存在的基礎(chǔ)，憲法是在此基礎(chǔ)上的展開并反過來通過對國家權(quán)力的構(gòu)筑來支撐私法自治的空間。私法自治內(nèi)在地要求民法典的價值中立，以此來維護其體系的完整和邏輯上的自洽。該種模式避免了作為憲法權(quán)利的一般人格權(quán)在民法典中的直接植入，緩解了民事主體承擔的過當?shù)膽椃ㄘ熑?，在較大程度上維持了民法技術(shù)性自治規(guī)范的體系完整，夯實了私法自治的基礎(chǔ)，并進而加固了憲法由以生成和順暢實施的社會基礎(chǔ)；其二，憲法權(quán)利固然指向于國家公權(quán)機關(guān)，原則上不能適用于私法場域，但這絲毫也不意味著徹底否認了民事主體侵犯公民憲法權(quán)利的現(xiàn)實可能性。民事審判實踐中具體人格權(quán)在保護公民人格權(quán)益范圍方面的局限性已經(jīng)清楚地反映了這一點。一方面，基于人格要素的可分解性，人格權(quán)在民法場域已經(jīng)分解為生命、健康、身體、姓名、名譽等諸項具體人格權(quán)，但是，它們所涵蓋的范圍顯然不足以包容公民人格權(quán)的全部空間場域，作為憲法權(quán)利的人格權(quán)面臨著來自民事主體的現(xiàn)實侵害。在“具體人格權(quán)+人格權(quán)保護一般條款”模式下，法院經(jīng)由“人格權(quán)保護一般條款”，將一般人格權(quán)通過法官的制度性攪拌，合乎邏輯地注入到民事審判之中，在不危及私法自治的前提下，實現(xiàn)了對作為憲法權(quán)利的一般人格權(quán)的民法保護。令人遺憾的是，2017年通過的《民法總則》第五章卻首先在第109條規(guī)定了“人身自由權(quán)”、“人格尊嚴權(quán)”，繼而在其他條文中規(guī)定了“生命權(quán)”、“身體權(quán)”、“健康權(quán)”、“姓名權(quán)”、“肖像權(quán)”、“名譽權(quán)”、“榮譽權(quán)”、“隱私權(quán)”、“婚姻自主權(quán)”、“個人信息權(quán)”等具體人格權(quán)，它所采行的確立一般人格權(quán)的模式顯然屬于“一般人格權(quán)+具體人格權(quán)”模式。由于“人身自由權(quán)”、“人格尊嚴權(quán)”等一般人格權(quán)在內(nèi)涵上的高度不確定性，不僅其在民法場域的諸種缺陷將逐步顯現(xiàn)出來，而且，其原本有可能承載的銜接憲法與民法的功能也將受到影響。因此，如何在新的民事立法背景下，基于憲法解釋制度在短期內(nèi)難以實現(xiàn)根本性改觀的現(xiàn)實，最大限度地確保憲法和民法之間的銜接流暢就成為此后憲法學研究中的一個重要問題。

ConstitutionalAnalysisonFormationPathoftheGeneralPersonalityRightinCivilLaw

LIU Zhi-gang

(LawSchool,FudanUniversity,Shanghai200438,China)

The general personality system in Switzerland and Germany represents respectively the two typical formation paths of general personality right. It is directly formed on the basis of the basic law and the judicial precedent in the Supreme Court of Germany. The protection mode in Germany is “specific personality right and general personality right.” Chinese general personality right’s formation path requires further improvement. The right of personality is a constitutional and natural right, although it should be established in a legal way, it is not suitable for being compiled independently in civil code. After the decomposition of personality factors, the specific personality right in civil law is civil right, but the nature of constitutional right of general personality right should not be changed. The mode of “specific personality right and general provisions for the protection of personality right,” following the Swiss mode, should be established in China. This kind of mode has the comparative advantage of private law, and it also has constitutional value.

general personality right in civil law; formation path; constitutional analysis

[責任編輯劉慧]

劉志剛，復旦大學法學院教授、博士生導師。

? 本文是教育部2015年重大課題攻關(guān)項目“中國特色人權(quán)觀及人權(quán)理論研究”(項目批準號：15JZD007)的階段性成果。