“偵查重心主義”研究
——對“以審判為中心”訴訟制度改革的反思與拓展

秦宗文

“偵查重心主義”研究
——對“以審判為中心”訴訟制度改革的反思與拓展

秦宗文

“以審判為中心”訴訟制度改革的主要內(nèi)容是推進(jìn)庭審實質(zhì)化，但庭審實質(zhì)化僅單向強(qiáng)化了錯案過濾功能，加之審判者的深層認(rèn)知心理因素、證據(jù)信息在訴訟進(jìn)程整合中的有罪強(qiáng)化趨勢等因素的影響，以及實質(zhì)化的庭審程序僅能適用于少量案件等，其對實體公正的整體保障作用將是有限的。英美對抗式審判仍產(chǎn)生了大量錯案即為明證。解說當(dāng)前改革的兩種代表性意見都高估了庭審實質(zhì)化的作用，提升實體公正水平應(yīng)貫徹“偵查重心主義”。此概念與傳統(tǒng)的“偵查中心主義”不同，可以融入當(dāng)前改革，并要求深化改革。貫徹“偵查重心主義”要求對偵查行為進(jìn)行程序控制；防止以虛假供述為主要目標(biāo)強(qiáng)化辯護(hù)人的監(jiān)督權(quán)；并強(qiáng)化偵查錄音錄像，為還原偵查過程提供可能。

以審判為中心；庭審實質(zhì)化；偵查中心主義；偵查；司法改革

中共中央十八屆四中全會《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)中提出了“以審判為中心”的訴訟制度改革任務(wù)，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，對改革的內(nèi)容進(jìn)一步具體化，明確了“以審判為中心”在當(dāng)下刑事司法改革中的主線地位。這一改革針對刑事司法多年積弊，與學(xué)界討論多年的“審判中心主義”改革思路也一定程度上契合，研究者反應(yīng)積極，已有不少成果發(fā)表。*代表性論文主要有龍宗智：《“以審判為中心”的改革及其限度》，《中外法學(xué)》2015年第4期；沈德詠：《論“以審判為中心”的訴訟制度改革》，《中國法學(xué)》2015年第3期；朱孝清：《略論“以審判為中心”》，《人民檢察》2015年第1期等。這些成果主要沿兩條路徑展開：一是以審判中心主義理論為根基，在肯定當(dāng)前改革的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)進(jìn)一步推進(jìn)改革，特別是實現(xiàn)審判對審前程序的控制，建立全面的“以審判為中心”的訴訟制度。這代表了理論研究者的理想化路徑；二是以訴訟階段論為出發(fā)點，將改革主要集中于審判程序，特別是推進(jìn)庭審實質(zhì)化，并以庭審標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)偵查和起訴工作。這是實務(wù)人員對改革方案的解釋性意見。

不同視角的探討有助于我們更深入地理解當(dāng)前的改革，但從“以審判為中心”改革著力實現(xiàn)的保障實體公正、防范冤假錯案的目標(biāo)考慮，兩種思路在如何處理審判與偵查的關(guān)系上，都有較大的不足。第一種路徑強(qiáng)調(diào)審判權(quán)對偵查活動的程序控制，有利于改革當(dāng)前的偵查中心主義格局，促進(jìn)實體公正。但它將審判視為實現(xiàn)實體公正的關(guān)鍵，低估了偵查程序在實現(xiàn)實體公正方面的重要性。第二種路徑希望通過單一的庭審實質(zhì)化改革提升實體公正，不從實質(zhì)上觸及偵查中心主義，更是對審判作用的高估。事實上，不僅我國當(dāng)前的偵查中心主義訴訟制度下偵查是實體公正形成的真正重心，即使是在西方法治國家的審判中心主義的訴訟制度下亦是如此。審判在實現(xiàn)實體公正、防范冤假錯案方面，作用是相對有限的。上述兩種改革思路都錯置了審判與偵查在實現(xiàn)實體公正方面的位階。無論以哪一種思路推進(jìn)改革，都可能造成司法資源配置不合理。承認(rèn)審判的中心地位，在此前提下確立“偵查重心主義”的觀念并進(jìn)行相應(yīng)的改革，對保障實體公正、防范冤假錯案目標(biāo)的實現(xiàn)，都更為有利。

一、“以審判為中心”訴訟制度改革的內(nèi)涵

對“以審判為中心”訴訟制度改革的內(nèi)涵，研究者有不同意見?？傮w上，理論界多傾向于站在“審判中心主義”理論立場進(jìn)行解讀，并期待改革向全面的審判中心主義推進(jìn)，但一些看法有以理想代替現(xiàn)實之嫌。實務(wù)界的解讀相對保守，然而一些觀點似有部門色彩?；氐竭@一改革的最權(quán)威依據(jù)——中共中央十八屆四中全會《決定》及相關(guān)說明材料，對“以審判為中心”改革的內(nèi)涵進(jìn)行解析，特別是闡明與“審判中心主義”的區(qū)別，是展開本文討論的基本前提。

《決定》指出，“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗。全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，嚴(yán)格依法收集、固定、保存、審查、運用證據(jù)，完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”。 習(xí)近平總書記對此的說明是：“充分發(fā)揮審判特別是庭審的作用，是確保案件處理質(zhì)量和司法公正的重要環(huán)節(jié)”，“在司法實踐中，存在辦案人員對法庭審判重視不夠，常常出現(xiàn)一些關(guān)鍵證據(jù)沒有收集或者沒有依法收集，進(jìn)入庭審的案件沒有達(dá)到‘案件事實清楚、證據(jù)確實充分’的法定要求，使審判無法順利進(jìn)行”。 對改革的目的，其解釋為，“全會決定提出推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，目的是促使辦案人員樹立辦案必須經(jīng)得起法律檢驗的理念，確保庭審在查明事實、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用。這項改革有利于促使辦案人員增強(qiáng)責(zé)任意識，通過法庭審判的程序公正實現(xiàn)案件裁判的實體公正，有效防范冤假錯案產(chǎn)生”。*習(xí)近平：《關(guān)于〈依法治國重大問題決定〉的說明》，2014年10月28日，http:∥news.qq.com/a/20141028/054014.htm,2016年10月2日。

解析上述文獻(xiàn)，“以審判為中心”的訴訟體制改革的內(nèi)涵主要包括以下幾點：

(一)改革的核心內(nèi)容是實現(xiàn)庭審實質(zhì)化

庭審實質(zhì)化是此次改革的核心內(nèi)容，目標(biāo)是改變既往偵查中心主義導(dǎo)致的庭審空洞化，使“庭審在查明事實、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”，“確保訴訟證據(jù)出示在法庭、案件事實查明在法庭、控辯意見發(fā)表在法庭、裁判結(jié)果形成在法庭”。*參見《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第11條、第13條、第14條?！耙詫徟袨橹行摹钡脑V訟制度改革，最高人民法院是主要推動者。*張建偉：《審判中心主義的實質(zhì)內(nèi)涵與實現(xiàn)途徑》，《中外法學(xué)》2015年第4期。結(jié)合2013年第六次全國刑事審判工作會議的精神，對“以審判為中心”改革的實質(zhì)會有更好的把握?！白屚弻嵸|(zhì)化，更明確地說讓審判成為中心，將成為刑事審判下一階段最顯著的變革”。*趙凌：《庭審“敢于”不走過場，中國法院變革刑事審判》，《南方周末》2014年10月24日，http:∥www.infzm.com/content/95327，2016年10月30日。這清晰地說明，“以審判為中心”基本等同于庭審實質(zhì)化。

(二)改革的任務(wù)是在維持訴訟階段論的基礎(chǔ)上保障審判權(quán)的獨立行使

“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”是當(dāng)前公檢法三機(jī)關(guān)訴訟關(guān)系的建構(gòu)基礎(chǔ)。習(xí)近平在關(guān)于《決定》的說明中對其再次予以肯定，“我國刑事訴訟法規(guī)定公、檢、法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟活動中各司其職、互相配合、互相制約，這是符合中國國情的，具有中國特色的訴訟制度，必須堅持”。*習(xí)近平：《關(guān)于〈依法治國重大問題決定〉的說明》，2014年10月28日，http:∥news.qq.com/a/20141028/054014.htm,2016年10月2日。“以審判為中心”這一底色使之與審判中心主義有著本質(zhì)區(qū)別。

審判中心主義是要求“法院不僅主導(dǎo)審判程序，而且對審前程序有一定的監(jiān)督和控制作用?！▽?qiáng)制偵查行為的司法審查(含令狀原則)，以及對于權(quán)利保護(hù)訴求進(jìn)行判斷并實施司法救濟(jì)的機(jī)制”。*龍宗智：《“以審判為中心”的改革及其限度》，《中外法學(xué)》2015年第4期。而“以審判為中心”的改革僅是要實現(xiàn)案件實體審理的“以審判為中心”，而不涉及法院對審前程序的即時性程序控制問題。對“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則的堅守，決定了“以審判為中心”改革的主要效用，是對“偵查中心主義”造成的弊端加以糾正，甚至說是恢復(fù)“階段論”的本意也并不為過。

按照“階段論”，法院雖不能對審前階段進(jìn)行即時性的干預(yù)，但它有權(quán)對進(jìn)入審判程序的案件從事實、程序和法律適用進(jìn)行獨立判斷，不受檢、警兩機(jī)關(guān)的不當(dāng)影響。司法實踐中形成的偵查中心主義是違背“階段論”的?！耙詫徟袨橹行摹钡母母铮瑢嶋H上是法院落實“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則下本應(yīng)享有的權(quán)力。憲法規(guī)定法院獨立行使審判權(quán)，在審判居于程序后位的情況下，即使沒有“以審判為中心”的改革，只要堅持審判權(quán)獨立行使，同樣可以實現(xiàn)當(dāng)前改革欲達(dá)到的目標(biāo)，如“促使辦案人員樹立辦案必須經(jīng)得起法律檢驗的理念”，“促使偵查、審查起訴活動始終圍繞審判程序進(jìn)行”。*最高人民法院《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》(法發(fā)[2015]3號文)。所以，有司法高層人士認(rèn)為，“要落實‘以審判為中心’”，“首先要把現(xiàn)行的訴訟法實施到位?！?朱孝清：《略論“以審判為中心”》，《人民檢察》2015年第1期。從這點看，“以審判為中心”的主旨似乎是找回失落的獨立審判權(quán)，而不在于將其擴(kuò)張至審前程序。

(三)改革的核心目標(biāo)是實現(xiàn)實體公正

“實現(xiàn)案件裁判的實體公正，有效防范冤假錯案產(chǎn)生”，是“以審判為中心”改革的核心目標(biāo)。“責(zé)任意識”的強(qiáng)化，“程序公正”的提高，僅是實體公正目標(biāo)的實現(xiàn)方法。在近些年冤錯案件頻頻暴露的背景下，以實體公正作為改革的導(dǎo)向較易解釋。冤假錯案充分暴露了偵查中心主義模式的弊端，這不但彰顯了改革的必要性，也影響到改革目標(biāo)的設(shè)置。“刑事審判最讓公眾關(guān)切的還是冤假錯案，這幾年連續(xù)披露的錯案對司法公信力有很大殺傷力”。參加第六次全國刑事審判工作會議的學(xué)者“在會議上能感受到法院領(lǐng)導(dǎo)的壓力，冤錯案已經(jīng)讓他們認(rèn)識到不改不行了”。*趙凌：《庭審“敢于”不走過場，中國法院變革刑事審判》，《南方周末》2014年10月24日，http:∥www.infzm.com/content/95327，2016年10月30日。從時間點和內(nèi)容上看，《決定》的內(nèi)容與第六次全國刑事審判工作會議聯(lián)系緊密。以實現(xiàn)實體公正作為改革的核心目標(biāo)，是對實踐問題的針對性回應(yīng)，與我國重實體的刑事司法傳統(tǒng)一脈相承，也與當(dāng)前社會輿論將案件實體是否公正作為判斷司法公正與否的主要標(biāo)準(zhǔn)相符合。*在我國，如果有刑訊逼供，但案件結(jié)果是正確的，無論是公眾還是執(zhí)法人員對刑訊逼供都有相當(dāng)高的接受度。參見林莉紅、趙清林、黃啟輝：《刑訊逼供社會認(rèn)知狀況調(diào)查報告(上篇·民眾卷)》，《法學(xué)評論》2006年第4期；畢惜茜、李鐵軍、姜軍：《新刑訴法背景下偵查訊問立法完善實證調(diào)查與研究》，《政法學(xué)刊》2012年第5期。

“以審判為中心”的訴訟制度改革，與學(xué)界倡導(dǎo)多年的審判中心主義在整體思路上有一定的契合度，被認(rèn)為“系中國司法制度和訴訟制度建構(gòu)思想上的一種理性回歸”。*龍宗智：《“以審判為中心”的改革及其限度》，《中外法學(xué)》2015年第4期。因而，一些討論“以審判為中心”改革的意見，有意或無意地以審判中心主義為基準(zhǔn)，混淆了二者的界限，用審判中心主義的理想，替代了“以審判為中心”改革的原意。實際上，從司法高層的意見看，“以審判為中心”與審判中心主義的內(nèi)涵相去甚遠(yuǎn)。*沈德詠：《論“以審判為中心”的訴訟制度改革》，《中國法學(xué)》2015年第3期；朱孝清：《略論“以審判為中心”》，《人民檢察》2015年第1期。對“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則的堅持，足以使“以審判為中心”清晰區(qū)別于審判中心主義?！耙詫徟袨橹行摹备母锏倪h(yuǎn)景可能走向?qū)徟兄行闹髁x，但至少現(xiàn)實的近景改革規(guī)劃中，“以審判為中心”僅是法院恢復(fù)獨立審判的努力而已，*沈德詠：《論“以審判為中心”的訴訟制度改革》，《中國法學(xué)》2015年第3期。其內(nèi)容基本等同于庭審實質(zhì)化；其對審前程序的影響只是試圖以審判的實體標(biāo)準(zhǔn)指引偵查、起訴工作，*《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第3條。避免案件“帶病”進(jìn)入審判程序，“造成起點錯、跟著錯、錯到底”的局面。*孟建柱: 《主動適應(yīng)形勢新變化 堅持以法治為引領(lǐng) 切實提高政法機(jī)關(guān)服務(wù)大局的能力和水平》，《人民法院報》2015年3月18日，第1版。但這種指引是間接的，不是通過即時性的程序干預(yù)進(jìn)行控制。

二、庭審實質(zhì)化改革對實體公正保障作用的有限性

根據(jù)目前的改革構(gòu)想，實現(xiàn)保障實體公正目標(biāo)的主要路徑是通過庭審實質(zhì)化提高法庭查清事實真相的能力，并借此將審理標(biāo)準(zhǔn)輻射于偵查、起訴活動，以倒逼機(jī)制促使檢、警人員按照審判標(biāo)準(zhǔn)辦案。但庭審實質(zhì)化對實現(xiàn)實體公正的作用將是有限的。

(一)庭審實質(zhì)化的主要作用是單向強(qiáng)化錯案過濾功能

刑事訴訟中，建構(gòu)犯罪事實的任務(wù)主要由能動的偵查工作完成。法官的主要任務(wù)是審核被起訴的犯罪事實是否成立，過濾和否定控方可能的錯誤有罪指控，而不是主動建構(gòu)犯罪事實。而實體公正不僅包括避免冤枉無辜，也包括避免錯放真正的作案者。庭審實質(zhì)化將主要提高法庭過濾有罪錯誤指控的能力，而對偵查人員取證不充分導(dǎo)致罪疑的案件，法庭基本上是無能為力的。庭審實質(zhì)化所可能實現(xiàn)的實體公正是單向度的。

(二)經(jīng)驗事實證明，對庭審實質(zhì)化的糾錯能力不宜高估

庭審實質(zhì)化，英美法庭審判模式具有標(biāo)桿意義。但事實證明，對偵查階段事實認(rèn)定錯誤的案件，英美法庭的糾錯能力也是有限的。如有美國學(xué)者研究認(rèn)為，聯(lián)邦調(diào)查局所謂的“登記在案的重大案件”里，被起訴與定罪的人中，5%是清白的。*伊麗沙白·羅芙托斯、凱撒琳·柯茜：《辯方證人》，浩平譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年，第29頁。另有學(xué)者分析了通過“無辜者計劃”糾正的錯案后認(rèn)為，1980年代美國最嚴(yán)重的強(qiáng)奸殺人案中，錯判率為3.3%至5%。*See D. Michael Risinger, “Innocents Convicted: An Empirically Justified Factual Wrongful Conviction Rate,” Journal of Criminal Law & Criminology, Vol.97, No.3, 2007, pp.761-762.在英國，上世紀(jì)90年代初，一項官方調(diào)查報告表明，“‘有問題的’判決發(fā)生率，在法官看來是2%(每年250個案件)，在辯護(hù)律師看來是17%(約2000件)”。*麥高偉主編：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，北京：法律出版社，2003年，第462頁。這些判決都是經(jīng)正式的審判后做出的。我國當(dāng)前的庭審實質(zhì)化改革很難達(dá)到英美國家的程度，即使能達(dá)到，這種錯案比例也顯然超出了大多數(shù)公眾通?？山邮艿姆秶８匾氖?，一項美國學(xué)者對實際案件的研究表明，被告人在偵查審訊中虛假認(rèn)罪的案件，86%的案件在審判中被錯誤定罪。*See Boaz Sangero & Mordechai Halpert,“Proposal to Reverse the View of a Confession: From Key Evidence Requiring Corroboration to Corroboration for Key Evidence,” University of Michigan Journal of Law Reform, Vol.44, Iss.3, 2011, p.526.庭審的糾錯能力之低令人吃驚。顯然，英美兩國的實踐表明，對通過庭審實質(zhì)化改革防范錯案不應(yīng)寄予過高期待。

當(dāng)涉及隱蔽性證據(jù)時，庭審在發(fā)現(xiàn)事實真相方面的局限性尤為明顯。被告人的口供中包含隱蔽性證據(jù)，口供往往被認(rèn)為是真實的。*對隱蔽性證據(jù)特點的分析可參見秦宗文：《刑事隱蔽性證據(jù)規(guī)則研究》，《法學(xué)研究》2016年第3期。如果隱蔽性證據(jù)在偵查階段發(fā)生錯誤，案件往往被錯判。如美國通過“無辜者計劃”平反的當(dāng)初主要依據(jù)有罪供述定罪的無辜者中，隱蔽性證據(jù)都起到了關(guān)鍵作用。法官甚至因隱蔽性證據(jù)而拒絕采信與之矛盾的DNA鑒定意見。*See Brandon L. Garrett，“The Substance of False Confessions,” Stanford Law Review, Vol.62, Iss. 4, April 2010, pp.1054,1057-1058,1061.

如果說我國錯案可歸因于庭審虛化，而英美兩國的錯案則顯然不能歸罪于此。對庭審查明事實能力的局限性，一位法院高層人士的看法具有代表性。他認(rèn)為，偵查階段“有無誘導(dǎo)、暗示、引誘辨認(rèn)人作出辨認(rèn)，我們是審查不出來的”。*張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，北京：法律出版社，2010年，緒論第12頁。這很大程度上也適用于獲取其他證據(jù)的不當(dāng)行為。因此，庭審實質(zhì)化改革實不足以獨立承擔(dān)實現(xiàn)實體公正的重任。

(三)審判者的深層認(rèn)知心理因素制約著庭審的糾錯能力

研究者對制約庭審糾錯能力因素的討論通常忽視了影響法官事實認(rèn)定的深層心理因素。這些心理因素在各國刑事司法中具有共性，即便當(dāng)前改革能較好地實現(xiàn)庭審實質(zhì)化目標(biāo)，它們?nèi)詫⒅萍s著庭審的糾錯能力，且難以克服。

1.口供引發(fā)的有罪認(rèn)知偏見

調(diào)查表明，“絕大多數(shù)人相信自己不會承認(rèn)沒有犯過的罪行——他們相信別人也是如此”。*Saul M. Kassin，“The Social Psychology of False Confessions,” Social Issues and Policy Review, Vol.9, No.1, 2015, p.38.如果犯罪嫌疑人作了有罪供述，人們對供述的真實性一般都持肯定立場，特別是在涉及重大利害關(guān)系的刑事案件中更是如此。如果被告人后期翻供，常被視為審訊壓力解除后企圖脫罪之舉。如海南省檢察院對黃亞全、黃圣育案的剖析報告認(rèn)為，釀成錯案的原因之一就是承辦人“對犯罪嫌疑人、被告人先供后翻的案件，往往寧愿相信其供述而不相信其辯解?！修k人錯誤地認(rèn)為犯罪嫌疑人的辯解是認(rèn)罪態(tài)度不好”。*《海南省萬寧縣黃亞全、黃圣育故意殺人案》，2014年12月22日，http:∥www.360doc.cn/article/191726_434767097.html，2016年9月29日。因而，口供可以說是擺在法官面前的最危險的證據(jù)，它往往使法官帶著預(yù)斷開始審判，而這種偏見對證據(jù)評斷的影響，可能是在法官自己都難以覺察的情況下完成的。

口供對審判的關(guān)鍵性影響也得到了試驗的證實。美國模擬陪審團(tuán)審判研究證明，有罪供述對陪審團(tuán)裁決的影響力超過了目擊證人和品格證據(jù)。*Kassin，“The Social Psychology of False Confessions,” p.38.另一項以132位有經(jīng)驗的法官為對象的研究中，在其他證據(jù)較弱時，如果缺乏口供，做出有罪判斷的法官僅占17%；如果口供是在低壓力下獲得的(被告人在口供前僅被訊問了半小時；被告人聲稱受到了強(qiáng)制，但不能提供具體的強(qiáng)制行為)，做出有罪判斷的法官達(dá)到了96%；即使口供是在高壓力環(huán)境下生成的(訊問人員拒絕聽取犯罪嫌疑人的無罪辯解；訊問進(jìn)行15個小時后才做出供述；訊問人員以死刑威脅犯罪嫌疑人等)，做出有罪判斷的法官仍達(dá)到了69%，有罪認(rèn)定的比例是沒有口供時的4倍。由此可見，口供在審判中扮演著極為重要的角色，甚至可以偏見性地主導(dǎo)司法決定的方向。*See D. Brian Wallace & Saul M. Kassin, “Harmless Error Analysis: How Do Judges Respond to Confession Errors?” Law Hum Behav, DOI 10.1007/s10979-010-9262-0, Publish on line: 12 January, 2011.

口供幾乎有著難以抵抗的魔力，一旦被告人在審訊中做了口供，很多審判者的首要立場不是客觀地審查口供虛假的可能性，而是下意識地以口供為主線組織證據(jù)體系，看能否認(rèn)定被告人有罪，甚至修改對其他證據(jù)的已有評價意見，對不同意見則關(guān)注不足。如陳夏影三人綁架案中，辯護(hù)律師回顧當(dāng)年的庭審現(xiàn)場，“完全像是走過場，我們律師說的，法院一概不聽，只采信檢察院的‘一面之詞’”。*孫靜、趙亞萍、王倩：《男子因“閑聊”卷入綁架殺人案 喊冤18年有望翻案》，《北京青年報》2015年1月29日，http:∥news.163.com/15/0129/03/AH3KC1PP00014AED.html， 2016年9月6日。這種近乎本能性的偏見不但易使法庭降低口供可采性的標(biāo)準(zhǔn)，也往往削弱法庭尋找有利于被告人的證據(jù)的積極性，如我國非法證據(jù)排除程序啟動難一定程度上可歸因于此。

這意味著，一旦偵查階段取得的口供為虛假，其很可能在審判中被作為定案根據(jù)并釀成錯案。

2.審判者的有罪推定與證實性偏差傾向

刑事司法中彌漫著有罪推定的氣氛，這似乎是各國共存的事實。如德肖維茨教授認(rèn)為美國刑事司法存在13個潛規(guī)則，其中 “規(guī)則一：事實上，大多數(shù)刑事被告人都是有罪的。規(guī)則二：所有刑事辯護(hù)律師、檢察官和法官都了解并相信規(guī)則一”。*艾倫·德肖維茨：《最好的辯護(hù)》，唐交東譯，北京：法律出版社，1994年，第11頁?，F(xiàn)實中，這種有罪推定心態(tài)在偵查訊問時就已普遍存在。如一位反貪局長所言：“通過初查認(rèn)為嫌疑人是極有可能存在犯罪事實的，那么接下來就需要一種‘有罪推定’?！狈駝t，“我們的思維很多時候會被對方影響，或者相信了對方的辯解”，*田驍、朱曉：《一邊善用謀略，一邊挖掘人性》，《方圓》2013年第1期。因此“不能持以‘或許清白’的疑慮進(jìn)行審訊”。*浜田壽美男：《自白的心理學(xué)》，片成男譯，北京：中國輕工業(yè)出版社，2006年，第48頁。有罪推定是制定和實施偵查策略的基礎(chǔ)?；诖驌舴缸锏纳鐣毡樾睦恚^大多數(shù)被告最終被認(rèn)定有罪的事實，以及對警察工作的信賴，法官很多情況是以有罪推定為起點開始工作。比如“規(guī)則八：大多數(shù)初審法官明知警察在說謊，但也裝作相信他們?！?guī)則十：多數(shù)法官都不相信被告人關(guān)于其憲法權(quán)利被侵犯的陳述，即使他們說的是真話”。*艾倫·德肖維茨：《最好的辯護(hù)》，第11頁。

我國刑事訴訟中的案卷移送制度更強(qiáng)化了審判者的有罪推定心理，有罪推定的普遍性不但在一系列錯案中被證實，也為司法高層人士所承認(rèn)。*參見沈德詠：《我們應(yīng)當(dāng)如何防范冤假錯案》，《人民法院報》2013年5月6日，第2版。而有罪推定影響下的證實性偏差傾向，使法官更為關(guān)注不利于被告人的證據(jù)信息，忽視或貶低有利于被告人的證據(jù)。*證實性偏差對證據(jù)收集與評價的影響可參見秦宗文：《刑事隱蔽性證據(jù)規(guī)則研究》，《法學(xué)研究》2016年第3期。

如果偵查階段對事實判斷錯誤，特別是獲得虛假認(rèn)罪口供，審判人員的有罪推定心態(tài)和證實性偏差傾向?qū)⒓哟笮纬慑e案的風(fēng)險。

3.審判者的過分自信傾向

執(zhí)法者往往高估自己識別虛假供述的能力，存在過分自信的現(xiàn)象。許多心理學(xué)試驗對人們判斷真假的能力進(jìn)行了研究。其通常采用的方法是，讓一些普通人，通常是大學(xué)生，到實驗室來，每人講一個真的或假的故事，并對此過程進(jìn)行錄像。然后，將錄像給被試觀看，讓他們判斷故事是真的還是假的，并給出他們對自己判斷結(jié)果的自信程度。這些研究表明，普通人對謊言的正確識別率為55%左右，只比拋硬幣好一點。另一項研究證明，專業(yè)人士在識別謊言方面的能力也遠(yuǎn)低于預(yù)期。偵探和CIA、FBI、軍隊測謊人員以及法官、精神病醫(yī)生、特工等所有測試組中，成績最好的特工人員的正確識別率也僅為64%。*See Saul M. Kassin, “Human Judges of Truth, Deception, and Credibility: Confident but Erroneous,” Cardozo L. Rev., Vol.23, No.3, 2002, pp.810-811.人們識別謊言能力的不足，在對實際案件的分析中也得到證實。有研究表明，存在虛假供述的案件，進(jìn)行審判程序后，被錯誤定罪的比例高達(dá)86%。*See Sangero & Halpert, “Proposal to Reverse the View of a Confession,” p.526.這一方面反映了供述對判決的影響力，另一方面也說明司法實務(wù)中虛假供述被識破的概率很低。

但參與實驗的被試對自己判斷結(jié)果的自信度普遍高于其實際能力，特別是受過特定技能訓(xùn)練者更是如此。如一項試驗中，每個學(xué)生看8個訊問錄像。一組沒有經(jīng)過培訓(xùn)的學(xué)生的平均識別準(zhǔn)確率為4.4個；另一組適用“雷德訊問法”培訓(xùn)過的學(xué)生的平均準(zhǔn)確率僅為3.65%，但他們更自信。為應(yīng)對該試驗對象為非專業(yè)人士的質(zhì)疑，試驗設(shè)計者將錄像給34個警察觀看，其平均從業(yè)時間是13.7年，有68%接受過專門培訓(xùn)。他們的總體準(zhǔn)確度是56%，但他們自我感覺判斷準(zhǔn)確率平均值為82%，存在明顯的過分自信現(xiàn)象。*See Kassin, “Human Judges of Truth, Deception, and Credibility,” pp.812, 813-814.此試驗的被試者雖然是警察，但其研究對象是人的專業(yè)知識和經(jīng)驗帶來的判斷自信與實際能力的偏差問題，結(jié)論對法官也是適用的。

過分自信現(xiàn)象在世界范圍內(nèi)具有普遍性，但在亞洲范圍內(nèi)表現(xiàn)得尤為明顯。其原因可能是中西方教育方式的差異和亞洲人傳統(tǒng)上缺乏概率觀念。*于窈、李紓：《“過分自信”的研究及其跨文化差異》，《心理科學(xué)進(jìn)展》2006年第3期。

對虛假供述實際識別能力與自信度之間的偏差，可能進(jìn)一步放大虛假供述誘發(fā)的認(rèn)知偏見，使審判者做出錯誤判斷而不自知。如果過分自信的跨文化現(xiàn)象屬實，我國審判者在事實認(rèn)定問題上可能會比西方同行犯更多的錯誤。

上述心理因素根植于人的認(rèn)知機(jī)制，庭審實質(zhì)化只能抑制而很難根除其影響。因上述心理因素引發(fā)誤判率的高低，更多地與偵查階段事實錯誤的機(jī)率正相關(guān)。減少審判結(jié)果的錯誤，應(yīng)將重心放在偵查程序。

(四)證據(jù)信息在訴訟進(jìn)程中的整合存在有罪強(qiáng)化趨勢

案件的偵查過程，很多情況下是一種試錯過程，是偵查人員對各種犯罪構(gòu)想進(jìn)行驗證的過程。當(dāng)案件最終偵查終結(jié)時，參與偵查過程的人員對案件的各種可能性有比較全面的了解，對證據(jù)體系的薄弱之處也比較清楚。當(dāng)案件移送起訴時，他們通常會根據(jù)追訴的需要組織證據(jù)體系，并對證據(jù)的含義作有利于追訴的解釋，有時會舍棄或隱匿不利于追訴的證據(jù)，*這在安徽余英生殺妻案中表現(xiàn)明顯。參見中央電視臺“新聞直播間”節(jié)目：《檢察官在行動：洗冤“于英生殺妻案”》文字版，2015年2月4日， http:∥news.jcrb.com/jxsw/201502/t20150204_1475323.html，2016年9月26日。甚至偽造不利于犯罪嫌疑人的證據(jù)。*日本20個典型刑事錯案的產(chǎn)生原因中，警方偽造證據(jù)的占13%。參見何宏杰、呂宏慶：《日本預(yù)防刑事錯案的系列改革》，《人民法院報》2013年5月17日，第5版。檢察官決定提起公訴時，會根據(jù)追訴需要對證據(jù)材料進(jìn)行優(yōu)化，并進(jìn)一步壓縮證據(jù)材料作其他解釋的空間。這一過程也存在將不利于追訴的材料進(jìn)一步舍棄或隱匿的可能性。當(dāng)案卷材料最終流轉(zhuǎn)至審判者面前時，證據(jù)體系是根據(jù)有罪需要來組織的，偵查工作中的漏洞已盡可能得到粉飾，不利于被告人的信息被刻意強(qiáng)調(diào)。以這種材料為基礎(chǔ)，法官通過閱讀案卷在庭審之前往往已形成有罪確信。德國學(xué)者研究證明，這種情況下，即使證人按照庭審實質(zhì)化的要求出庭作證，對庭審結(jié)果也幾乎沒有影響。“從心理學(xué)角度來看，審前程序具有的意義比至今法律政策討論中認(rèn)為的要大得多”。*貝恩德·許乃曼：《案卷信息導(dǎo)致的法官偏見：關(guān)于與英美模式比較下德國刑事訴訟程序優(yōu)缺點的實證研究》，劉昶譯，載何挺等編譯：《外國刑事司法實證研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第92、84頁。

當(dāng)前“以審判為中心”的改革方案，并沒有變革案卷移送制度的構(gòu)想。如果偵查階段事實認(rèn)定發(fā)生錯誤，證據(jù)信息在訴訟進(jìn)程中的有罪強(qiáng)化整合過程，使審判很有可能出錯。

(五)錯案的糾正難度隨訴訟進(jìn)程的責(zé)任累積而加大

案件錯誤發(fā)現(xiàn)越晚，程序推進(jìn)越深入，造成的損害往往也越大，牽連的公檢法人員也越多，在當(dāng)前辦案責(zé)任制下，累積的追責(zé)任務(wù)也越重，糾正錯誤面臨的阻力一般也越大，更可能出現(xiàn)將錯就錯、知錯不改的現(xiàn)象。這一點在聶樹斌案中體現(xiàn)得極為明顯。從這點看，將實體公正的重心向偵查程序傾斜，盡可能在早期的偵查階段發(fā)現(xiàn)錯誤，比在審判階段發(fā)現(xiàn)錯誤，更有利于實體公正的實現(xiàn)。

(六)實質(zhì)化的庭審程序僅能適用于少量案件

通過庭審實質(zhì)化改革保障實體公正的前提，是案件能夠適用實質(zhì)化的庭審進(jìn)行審理。但自1996年刑事訴訟法修改后，對案件進(jìn)行程序分流，提高簡易程序處理案件的比例，就是我國刑事司法改革的重要方向。當(dāng)前以簡易程序處理的公訴案件已占相當(dāng)大的比例。如2012—2014年，黑龍江省全省簡易程序總體適用率為 49.30%；*賈志強(qiáng)、閔春雷：《我國刑事簡易程序的實踐困境及其出路》，《理論學(xué)刊》2015年第8期。2013年西寧市基層法院的刑事簡易程序適用率達(dá)到了86%。*李雪、趙元智：《刑事簡易程序適用機(jī)制探討——以西寧市基層檢察院和法院為樣本分析》，《法制與社會》2014年3月(上)。司法改革力推的刑事輕微案件速裁程序、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理機(jī)制等，將進(jìn)一步降低通過實質(zhì)化庭審處理的案件比例。從國外情況看，少量案件以實質(zhì)化的庭審審理也是以其他案件的程序簡化為前提的。如美國的對抗式庭審是以絕大多數(shù)案件通過辯訴交易處理為前提的。美國聯(lián)邦法院定罪的案件中，97%是通過辯訴交易完成；州法院定罪的案件中，94%是辯護(hù)交易的結(jié)果。*See Yale Kamisar, “The Rise, Decline, and Fall(?) of Miranda,” Washington Law Review, Vol.87, No.4, 2012, pp.1022-1023.2001年，經(jīng)過程序分流，德國只有15.6%案件進(jìn)入法庭審理程序。*托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序的改革：趨勢和沖突領(lǐng)域》，樊文譯，載陳光中主編：《21世紀(jì)域外刑事訴訟立法最新發(fā)展》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第241頁。如果要完成庭審實質(zhì)化改革，我國必須進(jìn)一步強(qiáng)化程序分流，以簡易程序處理的案件比例應(yīng)有較大幅度的提升。*《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第21條第一次將“案件事實清楚、證據(jù)充分”和“犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪”列為選擇關(guān)系，改變了刑事訴訟法第208條適用簡易程序應(yīng)同時具備“案件事實清楚、證據(jù)充分”和被告人認(rèn)罪兩項條件的要求。這意味著只在被告人認(rèn)罪，即使案件事實不清，也可不適用普通程序?qū)徖?。由于司法實踐中絕大多數(shù)被告人審判時都表示認(rèn)罪，我國未來可能只有極少數(shù)案件通過實質(zhì)化庭審程序進(jìn)行審判。

這意味著，即使按照當(dāng)前計劃對庭審進(jìn)行實質(zhì)化改革，能適用該種程序的也只能是少數(shù)案件。案件實體公正的保障將更依賴于審前程序的工作成果。如果審前程序，特別是偵查程序出錯，以簡易程序處理的案件釀成錯案的機(jī)率將更高。

三、提升實體公正應(yīng)實行“偵查重心主義”

(一)什么是“偵查重心主義”

偵查重心主義是筆者提出的一個新概念，其含義可通過與偵查中心主義的比較得到更清晰的理解?！皞刹橹匦闹髁x”不同于慣用的“偵查中心主義”。所謂偵查中心主義是指偵查活動具有很強(qiáng)的獨立性，偵查過程基本不受檢察官、法官的干預(yù)，并且偵查結(jié)果通常可得到檢察官、法官的認(rèn)可，實際上左右著起訴、審判活動的結(jié)果。這使整個訴訟過程以偵查為中心進(jìn)行，起訴和審判趨于形式化，喪失糾錯能力，其結(jié)果就是“起點錯、跟著錯、錯到底”。由于偵查思維具有很強(qiáng)的有罪推定傾向，偵查中心主義使整個刑事司法充溢著重打擊、輕保護(hù)的色彩，更可能冤枉無辜而非錯放罪犯。我國錯案的頻繁暴露與偵查中心主義的訴訟機(jī)制密切相關(guān)。提高我國刑事司法的實體公正性，防范冤假錯案，必然要求否定偵查中心主義。

偵查重心主義認(rèn)為，在刑事訴訟的各階段中，偵查是決定案件實體公正的最重要階段。起訴、審判對實體公正可起到一定的審核、糾錯作用，但對其功能不宜高估。一旦偵查階段事實認(rèn)定錯誤，通過起訴和審判程序糾正這種錯誤將面臨很大難度。因而，就實體公正而言，應(yīng)將偵查作為實現(xiàn)實體公正的重心，盡可能減少偵查結(jié)果的錯誤，而非寄希望于通過審判實質(zhì)化糾正錯誤。偵查重心主義強(qiáng)調(diào)偵查在保障實體真實方面的重要意義，事實上也會出現(xiàn)審判結(jié)果大多數(shù)情況下與偵查結(jié)果一致的局面，但這不是法官對偵查結(jié)果的無奈接受，而是在法官可對偵查活動進(jìn)行即時性程序性控制、對偵查結(jié)果獨立判斷后對偵查結(jié)果的認(rèn)同。這一點與偵查中心主義完全不同。

(二)為什么應(yīng)實行“偵查重心主義”

“以審判為中心”改革主要針對的是庭審虛化問題，意圖通過庭審實質(zhì)化提升審判的糾錯能力。這是有意義的。但正如前文所指出的，此思路高估了庭審在保障實體公正方面的作用。庭審的局限性很大程度上是不可克服的，即使庭審實質(zhì)化改革完成時也是如此。這是實行“偵查重心主義”最重要因素。

實行“偵查重心主義”也是對實踐理性的承認(rèn)?！皞刹橹匦闹髁x”雖然是新概念，但其實際上是對司法實踐的一種現(xiàn)狀描述。且不論我國偵查中心主義之下事實形成以偵查階段為重心，即使在西方法治國家的審判中心主義訴訟制度下也是如此。從各國實踐看，審判中心主義主要體現(xiàn)為審判權(quán)對程序正當(dāng)性的保障作用，包括審判權(quán)對審前程序的程序性監(jiān)控，而在實體形成方面，真正的重心在偵查程序。當(dāng)然，由于各法治國家中審判權(quán)對審前程序，特別是對偵查活動有較強(qiáng)的程序控制權(quán)，包括對強(qiáng)制偵查行為的司法審查，以及對于權(quán)利保護(hù)訴求進(jìn)行判斷并實施司法救濟(jì)的權(quán)力，各法治國家刑事訴訟制度仍可稱為審判中心主義。但其與傳統(tǒng)的將審判視為實體形成關(guān)鍵階段的審判中心主義概念已然不同?；蛘哒f，從偵查結(jié)果對案件事實形成的影響看，理想的審判中心主義可能從未真正出現(xiàn)過。而近幾十年來程序分流措施在各國的大量適用，則進(jìn)一步加速了刑事案件事實形成的重心轉(zhuǎn)移趨勢。如在德國，由于程序分流，很多案件不再進(jìn)行審判程序，以及“偵查程序的結(jié)果對庭審的影響”，“實際上長期以來，重心已經(jīng)移向了偵查程序”。*托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序的改革：趨勢和沖突領(lǐng)域》，載陳光中主編：《21世紀(jì)域外刑事訴訟立法最新發(fā)展》，第241頁。日本的精密司法和案卷的重要作用，也使其刑事案件事實形成的重心在偵查階段。美國絕大多數(shù)案件都通過辯訴交易解決，而交易的基礎(chǔ)就是偵查的結(jié)果。即使是進(jìn)入審判程序的案件，偵查結(jié)果仍發(fā)揮著重要影響，因為作為刑事司法的潛規(guī)則，“所有的刑事被告辯護(hù)律師、檢察官和法官都知道和相信”“幾乎所有的刑事被告實際上是有罪的”，“大部分一審法官都明知警察在撒謊還相信他們的證詞”。*艾倫·德肖維茨：《最好的辯護(hù)》，第11頁。偵查結(jié)果是否認(rèn)定犯罪嫌疑人有罪，對審判最終結(jié)果起著重要作用。偵查程序也是美國刑事案件事實形成的真正重心。

“偵查重心主義”要求將事實形成的重心放在偵查，這一方面要求司法資源的配置向偵查活動傾斜，避免因資源投入的不足造成取證不足，給接下來的起訴、審判活動留下隱患；另一方面，既然意識到偵查是事實形成的重心，形成錯誤將難以糾正，基于權(quán)力獨斷易于濫用的一般原理，應(yīng)防患于未然，在偵查活動中應(yīng)通過外力的介入提高偵查質(zhì)量。這為檢察官提前介入引導(dǎo)偵查、法官對偵查活動進(jìn)行程序性控制提供了正當(dāng)性根據(jù)。高質(zhì)量的偵查將為起訴、審判的順利進(jìn)行和防范冤假錯案提供扎實的基礎(chǔ)。

當(dāng)前兩種改革思路都將實現(xiàn)實體公正重點寄托于審判程序的改革，一定程度上脫離了訴訟實際。“偵查重心主義”概念是對上述思路誤區(qū)的矯正，以厘清改革的切入點?！皞刹橹匦闹髁x”首先是一種心理認(rèn)知，明白偵查是實體公正的關(guān)鍵，審判僅能起到有限的糾錯功能。因而，制度上雖不應(yīng)忽視審判程序改革的重要性，但更應(yīng)著力于偵查程序的完善，從起點上防止案件事實形成的錯誤，而不宜將重心放在事后的糾錯上。

(三)“偵查重心主義”與“以審判為中心”改革的關(guān)系

“偵查重心主義”與“以審判為中心”在促進(jìn)實體公正的目標(biāo)上是一致的。一方面，庭審實質(zhì)化改革有助于提高法庭查明事實真相的能力，一定程度上糾正偵查階段的事實誤認(rèn)。另一方面，庭審實質(zhì)化所要求的一些改革，如非法證據(jù)排除、偵查人員出庭作證等，可反射于偵查工作，督促偵查行為合法進(jìn)行，防范錯案發(fā)生。

但偵查重心主義認(rèn)為，基于偵查在事實形成中的關(guān)鍵作用，及偵查權(quán)的不當(dāng)使用造成案件事實錯誤的可能性，將“以審判為中心”改革局限于庭審實質(zhì)化，放棄審判權(quán)對偵查權(quán)的即時性程序控制，僅欲以“倒逼”方式促成偵查質(zhì)量的提升，是審判權(quán)的過分謙抑，也高估了庭審發(fā)現(xiàn)真相的能力?！皞刹橹匦闹髁x”要求對“以審判為中心”改革內(nèi)涵進(jìn)行擴(kuò)張，除審判程序自身的改革外，還應(yīng)由審判權(quán)對偵查活動進(jìn)行程序控制，并對權(quán)利保護(hù)的訴求進(jìn)行司法救濟(jì)。

“偵查重心主義”是擴(kuò)充內(nèi)涵后的“以審判為中心”的一部分，而不是與之平行的概念，更不是像偵查中心主義一樣是與之相對立的概念。偵查中心主義不僅是對偵查在案件事實形成中占據(jù)核心地位這一事實的描述，還包含偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢地位，偵查結(jié)果主導(dǎo)訴訟進(jìn)程，并在絕大多數(shù)情況下決定訴訟結(jié)果等訴訟關(guān)系層面上的因素。而“偵查重心主義”是對刑事案件事實形成過程的客觀描述，不包含偵查在訴訟關(guān)系中占強(qiáng)勢地位的要求。為防止偵查權(quán)濫用可能造成事實錯誤，“偵查重心主義”反而要求更具中立性的審判權(quán)對偵查活動進(jìn)行程序制約。因而，“偵查重心主義”與“以審判中心”改革不沖突，而是要求深化這一改革。

四、“以審判為中心”改革中如何貫徹“偵查重心主義”

貫徹“偵查重心主義”，就是要將偵查作為實現(xiàn)實體公正的關(guān)鍵階段來看待，并采取措施提高偵查活動產(chǎn)出正確結(jié)果的能力。這主要有三個路徑：一是提升偵查人員的取證能力。包括變革偵查方法、提高偵查人員素質(zhì)等。二是防止偵查人員違法取證?！八痉▽崉?wù)中暴露出的許多冤錯案件，往往都與偵查階段的違法取證行為直接相關(guān)”。*沈德詠、何艷芳：《論全程錄音錄像制度的科學(xué)構(gòu)建》，《法律科學(xué)》2012年第2期。因此，遏制違法取證是提升偵查質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)。三是為還原偵查過程提供可能。偵查過程通常只有控辯雙方在場，審判中雙方對某些事項發(fā)生意見分歧，往往陷入無解的“發(fā)誓競賽”。如能采取措施還原訊問現(xiàn)場情景，將有助于法官準(zhǔn)確判斷。第一類措施雖然重要，但與“以審判為中心”訴訟制度改革的關(guān)聯(lián)性相對較弱，此處暫不討論。

(一)“以審判為中心”對偵查行為進(jìn)行程序控制

從我國近年來已暴露的錯案情況看，違法取證根源于對偵查活動的程序制約機(jī)制不足。違法偵查需要一定的時間和空間，如果能強(qiáng)化程序?qū)彶楹蜋?quán)利救濟(jì)，其大多數(shù)情況下是可以被遏制的。這是提升偵查階段實體公正的關(guān)鍵。

我國當(dāng)前的強(qiáng)制偵查措施，除逮捕由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)外，其他都由偵查機(jī)關(guān)自行掌握(檢察機(jī)關(guān)自偵案件，逮捕也由檢察機(jī)關(guān)自行掌握)。這使偵查合法性的保障主要依賴于偵查機(jī)關(guān)的自律。利益的一致性使偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部上下級間的監(jiān)督常流于形式，其自律監(jiān)督整體上是不成功的。這在暴露的錯案中有明顯體現(xiàn)。一種觀點認(rèn)為可由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)對強(qiáng)制偵查行為的程序控制任務(wù)。且不論自偵案件的自我監(jiān)督問題，即使是公安機(jī)關(guān)偵查的案件，檢察機(jī)關(guān)也往往不是合格的監(jiān)督者。檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)同為追訴者的身份，使檢察官客觀義務(wù)在多年的實踐中多流于紙面。檢察官對警察的違法偵查行為通常寬容多于苛責(zé)。相對而言，審判權(quán)更為中立，由其對強(qiáng)制偵查行為進(jìn)行程序控制更為適宜?？刂品绞桨▽?qiáng)制偵查的司法審查和對權(quán)利保護(hù)訴求的司法救濟(jì)。同時，由法官對強(qiáng)制偵查進(jìn)行程序?qū)彶?，不僅僅是針對實際問題的對策性考慮，更是調(diào)整偵查權(quán)與審判權(quán)關(guān)系、完善權(quán)利程序保障機(jī)制的“戰(zhàn)略需要”。*孫長永：《強(qiáng)制偵查的法律控制與司法審查》,《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第5期。司法審查和司法救濟(jì)將壓縮違法偵查的時間與空間，減少偵查階段案件事實出錯的可能性。其成效在地方庭審實質(zhì)化試點中已有體現(xiàn)。如成都地區(qū)法院推進(jìn)庭審實質(zhì)化改革后，切實啟動排除非法證據(jù)程序，警察出庭作證，倒逼偵查機(jī)關(guān)取證更加規(guī)范。*四川省成都市中級人民法院課題組：《成都法院刑事庭審實質(zhì)化改革試點工作調(diào)研報告》，載南英主編：《刑事審判參考》總第103集，北京：法律出版社，2016年，第200頁。這對于提高偵查質(zhì)量顯然有積極意義。

對審判權(quán)向?qū)徢俺绦蜓由斓谋匾裕罡呷嗣穹ㄔ河嘘P(guān)領(lǐng)導(dǎo)的論述中也有涉及。如沈德詠認(rèn)為，“以審判為中心”改革的“中景目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)是通過深化司法改革，進(jìn)一步優(yōu)化刑事司法職權(quán)配置，以實現(xiàn)審判對偵查及公訴活動的有效制約”。*沈德詠：《論“以審判為中心”的訴訟制度改革》，《中國法學(xué)》2015年第3期。但筆者認(rèn)為，基于偵查重心主義，為實現(xiàn)改革所追求的實體公正目標(biāo)，“以審判為中心”對偵查行為進(jìn)行程序控制和權(quán)利救濟(jì)，應(yīng)作為近景的現(xiàn)實措施，而非作為理想的中景目標(biāo)。

(二)以防止虛假供述為主要目標(biāo)強(qiáng)化辯護(hù)人的監(jiān)督權(quán)

非法取證的主要目標(biāo)是取得口供，已暴露的錯案基本都與虛假供述有關(guān)，提升偵查階段實體公正的重中之重是解決虛假供述問題。這方面，司法審查起著不可替代的作用。除了對控方提出的強(qiáng)制偵查申請進(jìn)行審查外，司法審查的啟動更依賴于辯方的權(quán)利救濟(jì)申請。受犯罪嫌疑人法律素質(zhì)不足、高羈押率等因素的影響，犯罪嫌疑人行使救濟(jì)權(quán)往往需要律師協(xié)助。律師介入偵查程序的程度影響著辯方啟動司法審查的能力。

律師偵查階段介入訴訟，當(dāng)前還存在不少問題。實踐中，一些偵查人員擔(dān)心律師介入影響偵查效果，以多種方法對律師活動進(jìn)行限制；與西方法治國家比較，我國立法出于保障偵查有效性的考慮，對律師在偵查階段的權(quán)利也限制頗多。這一方面源于我國將犯罪視為個人與國家之間的斗爭，甚至將律師辯護(hù)看作為壞人說話的傳統(tǒng)思維。在這種“斗爭”思維下，削弱對手無疑是保障勝利的重要方法。作為取證的關(guān)鍵階段，限制律師介入偵查程序就顯得理所當(dāng)然。另一方面，“平等武裝”理論也一定程度上加大了律師介入偵查程序的難度。這一理論近二十年來在我國刑事訴訟理論界影響廣泛，它為提高犯罪嫌疑人的權(quán)利保障水平提供了重要的理論根據(jù)。但它也是一種“斗爭”思維，只不過與我國傳統(tǒng)思維方向相反而已。其雖然有助于喚醒對犯罪嫌疑人權(quán)利保障的關(guān)注，但沒有能有效推動犯罪嫌疑人權(quán)利保障，特別是律師介入偵查程序的相關(guān)立法。因為它將律師介入偵查視為強(qiáng)化犯罪嫌疑人對抗能力的手段，而以此為出發(fā)點設(shè)置的辯方權(quán)利很可能損害控方的取證能力，典型的如律師訊問在場權(quán)。由于我國刑事司法對實體真實的重視，保障偵查有效性被置于優(yōu)先地位，強(qiáng)化辯方對抗能力的理論見解與實務(wù)部門的觀點形成尖銳沖突，增加了立法阻力。對抗思維也增加了辯護(hù)律師的職業(yè)風(fēng)險，使一些優(yōu)秀的律師視刑辯為畏途，不愿從事刑辯業(yè)務(wù)。*這在地方庭審實質(zhì)化改革試點中仍無顯著改觀。參見徐建新、任國權(quán)、吳程遠(yuǎn)：《溫州法院推進(jìn)庭審實質(zhì)化改革試點工作調(diào)研報告》，載南英主編：《刑事審判參考》總第103集，第224頁?！耙詫徟袨橹行摹钡母母锓桨冈俅慰隙藢嶓w公正的優(yōu)先地位，這意味著至少在一定時間內(nèi)，在偵查程序中強(qiáng)化辯方對抗能力的改革思路將難以落實。

在實現(xiàn)實體公正已成為“以審判為中心”改革主要目標(biāo)，并且偵查機(jī)關(guān)主導(dǎo)偵查的局面短期內(nèi)難以變動的情況下，律師介入偵查程序更具可行性的制度設(shè)計，應(yīng)立足于監(jiān)督偵查人員合法行使職權(quán)，以防止虛假供述為主，而不是幫助犯罪嫌疑人與偵查人員對抗。對抗與監(jiān)督二者有重合之處，但側(cè)重點則不同。以律師訊問在場權(quán)為例，如果將律師定位于協(xié)助犯罪嫌疑人對抗訊問，律師在場可以指導(dǎo)犯罪嫌疑人應(yīng)對訊問，為犯罪嫌疑人提供心理支持，這一權(quán)利是合理的；如果將律師定位于監(jiān)督偵查行為的合法性，律師可以通過同步錄音錄像或在其他房間觀看訊問過程，而不必在場。二者都可監(jiān)督偵查人員，防止違法取證，但律師在場將打破偵查的空間封閉性和信息秘密性，強(qiáng)化犯罪嫌疑人的對抗能力，增加偵查人員的取證難度；通過同步錄音錄像或在其他房間觀看訊問過程則僅打破信息秘密性，無損空間封閉性，對取證有效性影響較少。

將律師定位為監(jiān)督者還是對抗者，對律師參與偵查程序的空間拓展有重要影響。在國家對偵查有效性仍極為關(guān)注的情況下，以強(qiáng)化辯方對抗能力為訴求的改革極易遭遇阻力；若以防止虛假口供為目標(biāo)，以監(jiān)督者身份定位辯護(hù)律師，能更好地平衡防范違法取證與維護(hù)偵查有效性的關(guān)系，貼合當(dāng)前司法改革的目標(biāo)，將有利于化解刑事辯護(hù)面臨的阻力。

(三)完善偵查錄音錄像，為還原偵查過程提供可能

司法審查和律師監(jiān)督可使偵查程序一定程度上公開化，但各國為保證偵查的有效性，偵查秘密進(jìn)行仍是基本原則。即使法律規(guī)定應(yīng)公開的事項，實踐中偵查人員仍有將其秘密化的傾向。如在美國，根據(jù)米蘭達(dá)規(guī)則，犯罪嫌疑人被訊問時可以要求律師在場，但警察“發(fā)明了多種規(guī)避、限制、架空，有的時候甚至違反米蘭達(dá)規(guī)則及相關(guān)判例的策略，米蘭達(dá)規(guī)則對警察審訊的約束微乎其微”。*理查德·A·利奧：《警察審訊與美國刑事司法》，劉方權(quán)、朱奎彬譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年，第107頁。一項實證研究證明，訊問中平均78%的犯罪嫌疑人放棄了米蘭達(dá)權(quán)利的保護(hù)。其中無犯罪前科的犯罪嫌疑人放棄的比例更高達(dá)92%。*See Richard A. Leo, “Inside The Interrogation Room,” The Journal of Criminal Law & Criminology, Vol.86, No.2, 1996, p.286.此外，其他原因也可能導(dǎo)致打破偵查秘密性的努力受挫。如犯罪嫌疑人要求律師在場，但一大早進(jìn)行訊問，律師不愿意到場。*See Wayne T. Westling and Vicki Waye, “Videotaping Police Interrogations: Lessons from Australia,” American Journal of Criminal Law, Vol.25, No.3, 1998, p.540.在偵查秘密化之下，如果發(fā)生違法取證，將難以被發(fā)現(xiàn)。有時，事實錯誤甚至是在偵查人員都意識不到的情況下發(fā)生的。一位偵探回憶了口供如何在無意中被污染：“為證明已掌握確實的證據(jù)，我們向嫌疑人出示了證據(jù)，無意之間透露了一些她不知道的細(xì)節(jié)，以致于她隨后能復(fù)述這些信息。”促生了虛假供述。*See Garrett，“The Substance of False Confessions,” p.1075.對這類口供被污染的情形，若控辯雙方審判對口供真實性發(fā)生爭議，往往演變?yōu)椤鞍l(fā)誓”比賽，事實真相難以查明。

這說明，依靠外力介入打破偵查秘密性、保障實體公正有較大的局限性。為解決控辯雙方對偵查行為，特別是對口供真實性的爭議，一些國家開始對偵查活動，特別是訊問活動進(jìn)行錄音錄像。如紐約Bronx地方檢察官在1975—1983年間，主動對3000個訊問過程進(jìn)行了錄像，以反駁訊問違反米蘭達(dá)規(guī)則及其他警察違法行為的指控。*See Corey J. Ayling, “Corroborating Confessions: An Empirical Analysis of Legal Safeguards against False Confessions,” Wisconsin Law Review, Vol.1984, 1984, p.1191.1985年，阿拉斯加州開始要求在重罪案件中對會見和訊問犯罪嫌疑人的過程進(jìn)行錄像。美國司法部最近也改變長期的反對立場，要求FBI和其他聯(lián)邦執(zhí)法機(jī)構(gòu)對重罪羈押性訊問進(jìn)行錄像。*Kassin，“The Social Psychology of False Confessions,” p.42.2002年，英國立法上正式確立了訊問同步錄像制度。*甕怡潔：《英國的訊問同步錄音錄像制度及對我國的啟示》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。日本2015年通過法案，對部分案件的訊問活動進(jìn)行錄音錄像。*馬麗：《日本眾院法務(wù)委通過規(guī)定審訊可視化的法案》，《環(huán)球時報》2015年8月6日，http:∥tthz.huanqiu.com/viewTouTiao.html?newId=6496533&f，2016年9月10日。訊問錄音錄像一方面克服了律師某些情況下難以在場，或警察規(guī)避律師在場的情形，對偵查活動進(jìn)行全程記錄，形成心理威懾，防范違法取證；另一方面可生動、全面還原偵查過程，有助于法官根據(jù)豐富的背景信息，如犯罪嫌疑人的語氣、表情、對話過程等，查明事實真相。如上述偵查人員無意中污染口供的案件中，污染行為之所以能被發(fā)現(xiàn)，就在于“對訊問進(jìn)行了錄像，從而避免了可怕的錯誤。這是典型的虛假口供，若無錄像，我們將永遠(yuǎn)也不會意識到這一點”。*See Garrett，“The Substance of False Confessions,” p.1075.訊問錄音錄像已成為一些國家促進(jìn)偵查公開、防范錯案的重要舉措。

在吸收實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，2012年刑事訴訟法修改在我國立法上正式確立了訊問錄音錄像制度。根據(jù)最高人民檢察院的要求，所有職務(wù)犯罪案件的訊問都要錄音錄像。*參見2014年最高人民檢察院《人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定》。公安部要求2017年底在全國范圍內(nèi)對所有刑事案件的訊問進(jìn)行錄音錄像；*參見2014年公安部《關(guān)于印發(fā)〈公安機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人 錄音錄像工作規(guī)定〉的通知》。自2016年7月1日起，對刑事案件的現(xiàn)場勘驗、檢查、搜查、扣押、辨認(rèn)、扣留等執(zhí)法過程進(jìn)行錄音錄像。*參見2016年公安部《公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場執(zhí)法視音頻記錄工作規(guī)定》。在規(guī)范意義上，我國已成為世界上刑事執(zhí)法錄音錄像范圍要求最廣的國家。在不允許以律師為代表的外力充分介入偵查過程的情況下，偵查活動錄音錄像幾乎是解決控辯雙方“發(fā)誓競賽”的唯一方法。

理論界和立法者都對偵查錄音錄像寄予很高期望，期待其成為打破偵查封閉性，解決違法取證，特別是刑事逼供問題，查明事實真相，挽救刑事司法公信力的有力工具，但從刑事訴訟法修改后的實踐情況看，效果并不理想，甚至“異化為偵查機(jī)關(guān)掩蓋刑訊逼供的巧妙手段”。*參見毛立新：《偵查訊問錄音錄像制度緣何異化？》，《財經(jīng)》2014年第14期。訊問錄音錄像當(dāng)前的信譽(yù)危機(jī)不在于技術(shù)本身，而源于其從制作至使用，都缺乏外部監(jiān)督，很大程度上淪為偵查機(jī)關(guān)自娛自樂的工具，缺乏公信力。

要真正發(fā)揮偵查錄音錄像保障實體公正的功能，應(yīng)確立錄音錄像資料的證據(jù)地位，建立錄音錄像資料隨案移送制度，由法院審查錄制是否完整、真實，并確立錄音錄像資料缺失、不完整時不利于控方的推定規(guī)則。其中不利推定規(guī)則最為重要。英國、澳大利亞的警察發(fā)現(xiàn)，在心理學(xué)訊問方法不變的情況下，訊問錄音錄像沒有改變訊問過程的權(quán)力關(guān)系，警察仍然可以操縱訊問過程，不會影響訊問的有效性。*See Tracey Green, “The Future of Investigative Interviewing: Lessons for Australia,” Australian Journal of Forensic Sciences, Vol.44, No.1, 2012, p.33.這一點對我國偵查錄音錄像制度有重要啟發(fā)意義。它意味著，如果不以違法方式執(zhí)法，錄音錄像基本不會影響偵查的有效性。此種情況下，若一些偵查人員仍規(guī)避錄音錄像，可以反推偵查行為違法的可能性極大。結(jié)合我國錯案與違法行為之間的糾葛關(guān)系，此時案件事實錯誤的可能性較高，應(yīng)排除相關(guān)證據(jù)。這種“以審判為中心”的制度安排可克服當(dāng)前錄音錄像制度的不足，將“偵查重心主義”與“以審判為中心”二者協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

(責(zé)任編輯:魏 萍)

Taking Investigation as the Focus of Fact-finding in the Lawsuit System Reform Centered on Trial

Qin Zongwen

Promoting the substantiation of court hearing is the main content of lawsuit system reform centered on trial. However, the substantiation of court hearing can only help filter misjudged cases unilaterally. Evidence integration strengthens the possibility of “guilt” conviction in lawsuit procedures, and court hearing is also influenced by the cognitive psychological factors of judges. Besides, substantiated court hearing can only be applied in very few cases, thus playing a limited role in ensuring substantive justice, which is proved by the fact that many misjudged cases have been produced in the adversary criminal trials of common law system. Both of the current two representative views of the reform fail to recognize this limitation. To promote substantive justice, we should take investigation as the focus of fact-finding, which is different from taking investigation as the center of lawsuit procedures, and thus it can be adopted to promote the current reform. Taking investigation as the focus of fact-finding, we need to control investigation in the judicial procedure, to strengthen defender's right of supervision over the use of false confession, and to use audio-video recording in the process of investigation, which makes it possible to revivify the investigation process.

trial-centered, substantiation of court hearing, centralism of investigation, investigation, judicial reform

秦宗文，南京大學(xué)法學(xué)院副教授(南京 210093)

2016年國家社會科學(xué)基金一般項目“隱蔽性證據(jù)虛假補(bǔ)強(qiáng)問題研究”(15BFX096)

DF718

A

1006-0766(2017)03-0141-12

§人權(quán)保障與司法改革研究§