廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪研究
——基于《巴塞爾公約》的文本研究

劉 叢 叢

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪研究
——基于《巴塞爾公約》的文本研究

劉 叢 叢

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

按照《控制廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置巴塞爾公約》規(guī)定，發(fā)達國家的生產(chǎn)廠商在廢物處理時，為規(guī)避本國管制、降低成本而進行的廢物越境轉(zhuǎn)移對發(fā)展中進口國的生態(tài)及公民生命健康造成了嚴(yán)重威脅的行為，一般稱之為廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪。廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪在國際層面的直接懲處機制目前尚未建立，對于廢物越境轉(zhuǎn)移行為的刑事規(guī)制主要靠各締約國自覺通過其國內(nèi)刑法進行。我國刑法典中走私廢物罪、擅自進口固體廢物罪的設(shè)置仍存在改進的空間，我國廢物越境轉(zhuǎn)移刑事立法亟待完善。

廢物越境轉(zhuǎn)移；《巴塞爾公約》；國際犯罪

一、關(guān)于廢物越境轉(zhuǎn)移行為

20世紀(jì)70年代起，“廢物越境轉(zhuǎn)移”成為國際實踐中處理工業(yè)廢物的通常做法。發(fā)達國家開始意識到廢物處理不善可能帶來嚴(yán)重的環(huán)境災(zāi)難，制定了較為嚴(yán)格的廢物處理規(guī)定。而相較于發(fā)達國家，發(fā)展中國家相關(guān)法律不健全，廢物處理合格標(biāo)準(zhǔn)低，加之處于全球產(chǎn)業(yè)鏈劣勢地位，自然成了以利益為導(dǎo)向的各發(fā)達國家企業(yè)為了降低生產(chǎn)成本而處理排放廢物的更優(yōu)選擇。

而今天，當(dāng)年看起來合情合理的功利主義與經(jīng)濟學(xué)分析的局限性已顯而易見：其低估了生態(tài)環(huán)境的價值并試圖給發(fā)展中國家人民的生命健康標(biāo)上價碼，利用發(fā)展中國家迫切需要資金的心理誘使其“同意”接受這些廢物卻宣稱這是你情我愿的公平交易。

(一)廢物越境轉(zhuǎn)移概念的界定

根據(jù)《控制危險廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置巴塞爾公約》(下文簡稱《馬塞爾公約》)，廢物越境轉(zhuǎn)移是指將處置的、打算予以處置的或按照國家法律規(guī)定必須加以處置的物質(zhì)或物品從一國的國家管轄地區(qū)移至或通過另一國的國家管轄地區(qū)的任何轉(zhuǎn)移，或移至或通過不是任何國家的國家管轄地區(qū)的任何轉(zhuǎn)移，但該轉(zhuǎn)移須涉及至少兩個國家①參見《控制危險廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置巴塞爾公約》第2條第1款、第3款。。

(二)《巴塞爾公約》及其他相關(guān)國際協(xié)議的廢物越境轉(zhuǎn)移規(guī)定

為規(guī)制廢物越境轉(zhuǎn)移行為，國際社會簽訂了1989年《控制廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置巴塞爾公約》?！栋腿麪柟s》是廢物越境轉(zhuǎn)移領(lǐng)域最早、最全面、影響力最廣的公約，其訂立可謂本領(lǐng)域乃至整個國際環(huán)境領(lǐng)域立法的里程碑，它由29個條款與6個附件組成，1—12條包括公約范圍、定義、一般義務(wù)等實體性內(nèi)容，13—29條則是對于程序性事項的規(guī)定，附件進一步對于一些專業(yè)性、科學(xué)性較強的事項(如廢物的范圍)進行列舉式

規(guī)定。公約全面規(guī)制了廢物越境轉(zhuǎn)移和處理行為， 且已獲得國際社會的廣泛接受*截至2015年5月，《控制危險廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置巴塞爾公約》共有183個締約國。。

后續(xù)相關(guān)國際立法主要呈現(xiàn)兩大趨勢。其一，發(fā)展中國家謀求全面禁止廢物越境轉(zhuǎn)移。簽訂《巴塞爾公約》時，全面禁止廢物越境轉(zhuǎn)移的意見遭到了部分發(fā)達國家的否決而未能實現(xiàn)，然而，發(fā)展中國家仍普遍認為《巴塞爾公約》允許禁止轉(zhuǎn)移的例外將構(gòu)成一個漏洞，且增加了實踐操作層面的難度，將大大影響公約的打擊效果。因此，之后的1989年《洛美公約(IV)》、1991年《巴馬科公約》、1995年《巴塞爾公約修正案》，分別為尋求禁止歐盟國家向69個非洲—加勒比—太平洋國家出口、非洲國家單邊禁止接受進口、禁止經(jīng)合組織國家向非經(jīng)合組織出口方面做出努力*其中，1995年修正案尚未生效；根據(jù)公約第17條第5款，修正案應(yīng)于保存人接得至少3/4接受修正的締約國的批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、正式確認或接受文書之后第90天，在接受修正的各締約國之間開始生效，截至2015年5月，只有81個國家通過了該修正案。。值得注意的是，從2008年開始，隨著新材料、新技術(shù)帶來的貿(mào)易模式變化及原材料價格的快速增長，發(fā)展中國家的態(tài)度似乎有所緩和，逐漸意識到一些廢物妥善處理后作為原料再次利用的價值[1]434-436。其二，爭取從框架協(xié)議到有切實拘束力規(guī)則的過渡。《巴塞爾公約》具有很明顯的框架性特征，同大多數(shù)環(huán)境條約一樣,沒有規(guī)定切實的責(zé)任和賠償條款,可以說就是一只沒有牙齒的老虎[2]93-104。為回應(yīng)公約第12條關(guān)于制定責(zé)任與賠償方面議定書的號召，1999年《巴塞爾責(zé)任與賠償議定書》在嘗試將呼吁性的文字轉(zhuǎn)化為切實的有拘束力的規(guī)則方面做出了努力*1999年議定書目前亦尚未生效。根據(jù)議定書第29條，自第二十份批準(zhǔn)、接受、正式確認、核準(zhǔn)或加入文書交存之日后第九十天起開始生效，截至2015年5月，只有11個國家表示愿意受議定書約束。。

二、廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪概念及構(gòu)成

在全球環(huán)境問題日益受到重視及國際環(huán)境犯罪逐漸被國際社會承認為國際犯罪種類之一的大背景下，各國震驚于國際實踐中一系列發(fā)生在發(fā)展中國家的進口廢物污染事故及其嚴(yán)重危害，在《巴塞爾公約》中一致宣稱非法廢物越境轉(zhuǎn)移行為為犯罪行為，使得對廢物越境轉(zhuǎn)移行為的規(guī)制被提升至國際刑法的層面。應(yīng)當(dāng)指出，相較于傳統(tǒng)國際犯罪，廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪是一種新興的、尚不成熟的國際犯罪。

(一)廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪的概念

本文的研究對象——廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪，即：違反《巴塞爾公約》中的國際刑事法律規(guī)范，進行危險廢物及其他廢物的非法越境運輸，對國際環(huán)境及人類的生存發(fā)展產(chǎn)生嚴(yán)重危害的行為。可進一步從兩方面對這一概念進行說明。

第一，嚴(yán)重的國際社會危害性是其實質(zhì)特征。國際犯罪的實質(zhì)條件是對國際社會具有嚴(yán)重的危害性[3]81。如前所述，廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪對進口國、過境國的生態(tài)環(huán)境與公民生命健康，乃至全球的生態(tài)環(huán)境及全人類的生存發(fā)展造成了嚴(yán)重威脅。這些利益，已超出國內(nèi)層面，是國際社會層面的重要利益。

第二，國際刑事違法性是其形式特征。違反國際刑事法律規(guī)范的禁止性規(guī)定，是國際犯罪的顯著的外部特征。筆者認為，在立法體例上，《巴塞爾公約》可被類比于國內(nèi)刑法理論所謂“附屬刑法”，其中的“國際刑事法律規(guī)范”，指的是明確規(guī)定“各締約國認為廢物或其他廢物的非法運輸為犯罪行為”的第4條第3款，而為了理解該條款的內(nèi)容，可進一步參照公約中能夠?qū)ζ淦鸬窖a充解釋作用的其他條款，如對“非法運輸”分別作出定義和說明性規(guī)定的第2條第21款和第9條、由上述條文進一步指向的對“越境轉(zhuǎn)移”作出定義的第2條第3款和公約關(guān)于“事前書面通知”“事前同意”“材料提供”及其他相關(guān)義務(wù)的條款，等等(將在后文進一步論述)。由此可以看出，《巴塞爾公約》中的刑事法律規(guī)范條款對廢物越境轉(zhuǎn)移詳細規(guī)定了一系列相關(guān)的國際義務(wù)，禁止違反義務(wù)的廢物越境轉(zhuǎn)移行為，即禁止廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪。

(二)廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪的構(gòu)成

關(guān)于廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪構(gòu)成的分析，結(jié)構(gòu)上，筆者擬借鑒“四要件”說的思路，對本罪從客體、客觀方面、主體、主觀方面進行探討*盡管由于刑法理論的思維邏輯與演進路徑和法律文化傳統(tǒng)的差異，目前犯罪構(gòu)成理論模式世界各國對于犯罪的規(guī)定各不相同，但其犯罪規(guī)定中所涵蓋的成立犯罪的要件(犯罪要素)卻大體相當(dāng)。本文所要探討的是罪的具體內(nèi)容，而不應(yīng)當(dāng)為描述該罪的形式而困擾，本文中筆者并不考慮犯罪構(gòu)成要件學(xué)說分歧。；內(nèi)容上，分析將結(jié)合《巴塞爾公約》文本及國際刑法學(xué)理論進行。

1．客體——國際社會成員的環(huán)境權(quán)

廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪屬于國際環(huán)境犯罪。一方面，其屬于國際犯罪，而“國際犯罪的客體是‘具有基本重要性的國際整體利益’，指國際社會成員帶根本性的重大利益；這種利益對每一個國際社會成員來說，與其說是一種利益(Interest)，倒不如說是一項權(quán)利(Right)，并且是一種類似基本人權(quán)的不可剝奪的固有權(quán)利”[4]28-34。另一方面，其本質(zhì)上又是一種環(huán)境犯罪，而在環(huán)境犯罪客體的研究中，雖然過去有眾多學(xué)說，如“公共安全說”“環(huán)境保護制度說”等[5]57-61，但近年來隨著環(huán)境權(quán)這種新興權(quán)利被普及、宣揚，并得到廣泛認可，“環(huán)境權(quán)說”逐漸取得通說地位。

結(jié)合其“國際性”與“環(huán)境性”，筆者認為，犯罪客體為國際社會成員的環(huán)境權(quán)，主要是國家的環(huán)境權(quán)(也應(yīng)包括爭取獨立的民族的環(huán)境權(quán))，而尤指發(fā)展中國家的環(huán)境權(quán)。國家環(huán)境權(quán)的內(nèi)涵可以從《斯德哥爾摩宣言》著名的第21項原則*《聯(lián)合國人類環(huán)境會議宣言》第21原則：“按照聯(lián)合國憲章和國際法原則，各國有按自己的環(huán)境政策開發(fā)自己的資源的主權(quán)，并有責(zé)任保證在他們管轄或控制之內(nèi)的活動，不致?lián)p害其他國家的或在國家管轄范圍以外地區(qū)的環(huán)境?！碧釤挾觯聪碛邪凑兆约涵h(huán)境政策開發(fā)自己資源、免受他國管轄控制內(nèi)活動造成本國環(huán)境損害的權(quán)利。

應(yīng)進一步指出，國家環(huán)境權(quán)以個人環(huán)境權(quán)為基礎(chǔ)，是個人環(huán)境權(quán)的集合與延伸[6]83-119。雖然在危害國際環(huán)境的情況下，公民個人的環(huán)境權(quán)也受到了侵害，但公民的這種權(quán)利在國際法意義上是統(tǒng)一在國家的環(huán)境權(quán)之下的，是間接受到侵害，因而只是危害國際環(huán)境罪的間接客體[7]13-22。

2．客觀方面——違反公約義務(wù)并對廢物進行涉及兩個以上國家的轉(zhuǎn)移

“各締約國認為危險廢物或其他廢物的非法運輸為犯罪行為”*《控制危險廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置巴塞爾公約》第4條第3款。。然而，“危險廢物與其他廢物的非法運輸”這一表述顯得過于抽象了，如前所述，可以進一步通過《巴塞爾公約》的其他條款具體化，以明確其含義：首先，參照第2條第21款及第9條對于“非法運輸”的定義與說明，“非法運輸”被具體化為五類情況下“越境轉(zhuǎn)移”；再進一步，參照第2條第3款對于“越境轉(zhuǎn)移”進行解釋。綜合上述條款，犯罪行為——“危險廢物或其他廢物的非法運輸”具體表現(xiàn)為：“存在任何下列情況，將危險廢物或其他廢物從一國的國家管轄地區(qū)移至或通過另一國的國家管轄地區(qū)的任何轉(zhuǎn)移，或移至或通過不是任何國家管轄地區(qū)的任何轉(zhuǎn)移，但該轉(zhuǎn)移須涉及至少兩個國家：第一，沒有依照本公約規(guī)定向所有有關(guān)國家發(fā)出通知；第二，沒有依照本公約規(guī)定得到一個有關(guān)國家的同意；第三，通過偽造、謊報或欺詐而取得有關(guān)國家的同意；第四，與文件所列材料不符；第五，違反本公約以及國際法的一般原則，造成危險廢物或其他廢物的蓄意處置(例如傾倒)。”*參見《控制危險廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置巴塞爾公約》第2條3款及21款、第4條3款及第9條。

歸納而言，本罪客觀方面應(yīng)具備兩個要素：其一，將危險廢物或其他廢物進行涉及兩個國家以上的轉(zhuǎn)移。具體而言，將包括進口、過境運輸、出口三類情況。其二，違反公約規(guī)定或國際法一般原則，如未依照公約的要求履行一定義務(wù)。公約主要對締約國規(guī)定了如下義務(wù)：一是出口國應(yīng)依照程序?qū)M議的廢物越境轉(zhuǎn)移書面通知(或者要求產(chǎn)生者或出口者書面通知)進口國、過境國主管當(dāng)局；二是締約方應(yīng)取得上述國家對于當(dāng)次進口、過境的書面同意；三是應(yīng)當(dāng)向上述國家提供廢物越境轉(zhuǎn)移的有關(guān)資料(包括廢物出口理由、擬處理方法、相關(guān)保險措施等)。上述三項義務(wù)分別與第一項、第二項和第三項、第四項對應(yīng)，而第五項似乎可以視為一個兜底條款，涵括了違反公約及國際法的一般原則的籠統(tǒng)情形。

另外，應(yīng)當(dāng)注意的是，有第一到第四項行為的，無需損害后果即構(gòu)成犯罪；而第五項行為要構(gòu)成犯罪，則附加了后果條件，即“造成危險廢物或其他廢物的蓄意處置”。

3．主體——國家與私主體

在國際刑法領(lǐng)域，針對主體問題的研究往往偏重從“刑事責(zé)任主體”的角度進行?？偟膩碚f，個人、組織、國家的刑事主體地位都在一定程度上被確認：國際刑法中的個人責(zé)任早已普遍建立；國際法有承認組織具有刑事有責(zé)性的先例[8]52，雖然公司刑事責(zé)任的概念尚未進入國際刑法領(lǐng)域，但確實是朝著這一方向發(fā)展的，學(xué)理界亦無過多意見*如《紐倫堡憲章》第9條：“本法庭可以宣告某一個人所在的團體或組織是犯罪組織。”；相對而言，國家的刑事責(zé)任主體地位則更具爭議性，不僅國際條約中尚無明確規(guī)定，理論界中反對意見也不在少數(shù)——特別是考慮到主權(quán)及對普通國民的公正性等問題，然而，對其承認也已成為一種趨向并被大部分國際刑法學(xué)家推崇。雖然“犯罪主體”與“刑事責(zé)任主體”是兩個不同的概念，但這些成果也是值得借鑒的，因為二者存在密切關(guān)系：大多數(shù)的情況下，刑事責(zé)任主體與犯罪主體是相同的；某些情況下，雖然非犯罪主體也可能被課以刑事責(zé)任，但此時，這些主體與犯罪主體間應(yīng)存在著從屬關(guān)系，且對犯罪的發(fā)生具有決定性的作用。

另外，分析公約條文的表述：第4條第3款“各締約國認為廢物或其他廢物的非法運輸為犯罪行為 (The Parties consider that illegal traffic in hazardous wastes or other wastes is criminal)”*《控制危險廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置巴塞爾公約》第4條第3款。中并沒有對犯罪主體進行明確的規(guī)定；但若進一步以公約其他相關(guān)條款輔助理解此條款，對第9條第1—5項進行延伸，尋找對應(yīng)的義務(wù)條款，則會發(fā)現(xiàn)這些條款的義務(wù)主體既包括出口國，也包括出口者與產(chǎn)生者。因此，筆者認為，相對應(yīng)的，犯罪行為的主體似乎也應(yīng)當(dāng)包括出口國、出口者與產(chǎn)生者。

綜上，筆者擬借鑒關(guān)于“刑事責(zé)任主體”的研究，并以《公約》條文為基礎(chǔ)，將犯罪主體分為國家與私主體(個人或組織)兩類進行論述。

(1)國家

首先，根據(jù)著名國際刑法學(xué)家巴西奧尼(M.Cherif Bassiouni)的《國際刑法典草案》，國家對代表國家或以國家名義行事的權(quán)威人士的任何行為，或其官員或機構(gòu)及其他經(jīng)授權(quán)的團體或個人以官方資格(即這些人按該國國內(nèi)法有權(quán)作出關(guān)于國家的政治性決議，或擁有該國的機關(guān)、代表的地位或該國家的手段或政治之類的手段，由他們所實施的行為應(yīng)歸咎于國家)所作的行為應(yīng)承擔(dān)責(zé)任[9]23-26。簡言之，當(dāng)政府積極主導(dǎo)實施非法運輸行為或出臺支持非法運輸行為的政策時，國家是犯罪的主體，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在承認國家犯罪的前提下，關(guān)于上述有權(quán)政府機構(gòu)、個人是否同為國際犯罪主體的問題，筆者認為，此時不宜再認為他們是國際犯罪的主體，否則將實際上承認國家與有權(quán)機構(gòu)、人員這兩個似乎存在一定重疊的主體構(gòu)成共同犯罪，導(dǎo)致邏輯上的沖突。然而，可使涉案國家領(lǐng)導(dǎo)人或其他相關(guān)責(zé)任人員承受一些不能施于國家的刑事制裁(如自由刑等)，以對其進行懲戒和威懾。

其次，甚至無需積極的授權(quán)、指示行為，國家的消極不作為行為也可能構(gòu)成本罪。巴西奧尼在《國際刑法典草案》中還指出，若國家不履行國際刑事法律規(guī)范所規(guī)定的義務(wù)，這種不作為構(gòu)成國際犯罪，國家應(yīng)對這種不作為負國際刑事責(zé)任。因此，當(dāng)締約國漠視《巴塞爾公約》中的義務(wù)，未制定懲處廢物越境行為的刑事立法或立法明顯不完善，或是雖有較為完善的相關(guān)刑事立法但不積極執(zhí)法，其效果是以沉默容忍甚至變相鼓勵此類行為，在此情況下，國家是不作為犯罪的主體，也應(yīng)受到處罰。

(2)私主體

當(dāng)某一私主體的行為滿足了犯罪構(gòu)成要件，則該私主體為犯罪主體，但在管轄法院及處罰依據(jù)方面可能存在兩種情形。

首先，若國家對防止該犯罪發(fā)生已盡義務(wù)——即一國對于打擊非法廢物越境轉(zhuǎn)移已建立起較為完善的刑事懲罰機制并在實踐中積極實施該機制，此時，國家不具有可責(zé)性，處于該國管制下卻仍從事非法運輸行為的個人或組織作為犯罪主體。在此種情形下，國際刑法多通過間接實施機制得以適用(國際刑法直接實施機制往往在國內(nèi)法院不能夠有效行使管轄權(quán)的情況下采用)，由各國法院根據(jù)國內(nèi)法懲罰犯罪行為進行定罪量刑。

其次，當(dāng)國家本身存在不作為的情形——即國家相關(guān)立法、執(zhí)法機制不存在或不完善，不能對具體犯罪的私主體進行刑事處罰，不僅國家將作為犯罪主體，具體實行犯罪行為的個人、組織也同樣是犯罪主體。此時，國家與私主體都滿足了犯罪構(gòu)成要件，且兩者的犯罪行為是相對獨立的：一方面，無職權(quán)的普通個人或組織并不對國家犯罪的發(fā)生具有決定性作用；另一方面，雖然從表面上看正是國家的放縱導(dǎo)致了私主體犯罪的發(fā)生，但二者并無實質(zhì)上的必然因果聯(lián)系，國家未對“非法運輸”行為進行規(guī)制并不能成為私主體從事這類運輸行為，造成對進口國生態(tài)環(huán)境及居民人身權(quán)危害的正當(dāng)理由。因此，二者犯罪主體地位的并存不會導(dǎo)致邏輯上的沖突。國家在承擔(dān)國際環(huán)境刑事責(zé)任的同時，并不排斥為犯罪行為的公司、企業(yè)、個人及未經(jīng)授權(quán)的國家官員應(yīng)擔(dān)負的國際刑事責(zé)任。此時，由于相關(guān)國家國內(nèi)法可能無法起到應(yīng)有作用，懲罰具體犯罪的個人或組織可通過普遍管轄權(quán)或國際刑法的直接實施機制，依據(jù)他國刑法或國際刑法來進行。

4．主觀方面——故意與過失

筆者認為，根據(jù)約文看來，似乎無論故意的主觀狀態(tài)還是過失的主觀狀態(tài)都是涵括在內(nèi)的。第9條列出的五類情況中，由于第1—4款未要求結(jié)果，而不存在損害結(jié)果就無過失犯罪，因此1—4款不能包括過失犯罪；然而第5款，附加要求損害結(jié)果的發(fā)生，且依其表述“違反本公約以及國際法的一般原則”，只是在客觀上描述一種行為，即只要在客觀上實行了違反國際法的行為即為非法運輸，并未對主觀加以限制。

雖然根據(jù)嚴(yán)格的“罪刑法定”原則，缺乏明確的限制不能等同于一概肯定，因此上述分析可能顯得站不住腳，然而，應(yīng)當(dāng)指出，《巴塞爾公約》中的由于談判中的南北博弈而導(dǎo)致的條款語焉不詳?shù)那闆r是普遍而正常的，此時可通過《維也納條約法公約》第三節(jié)解釋之通則(31—33條)對條文進行解釋*除文本解釋方法外，還包括上下文解釋、目的解釋、善意解釋等解釋方法。。在這里，筆者擬進一步從目的解釋的角度論述支持該條款涵蓋過失犯罪的理由：國際社會有懲罰過失廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪的需要，對過失犯罪的打擊將有助于廢物越境轉(zhuǎn)移行為的控制。首先，過失廢物越境運輸?shù)那闆r是可能存在的，甚至過失的主觀狀態(tài)在國家作為主體的國際環(huán)境犯罪中很常見。在國際環(huán)境犯罪中，國家在多數(shù)情況下與其他國際犯罪的明顯區(qū)別是，在危害國際環(huán)境犯罪的主觀上是過失的，國家承擔(dān)著轉(zhuǎn)承的刑事責(zé)任。其次，過失的行為也具有可罰性，其將產(chǎn)生同樣嚴(yán)重的污染，對全人類的生存及和平發(fā)展造成威脅。再次，實踐中，環(huán)境犯罪主觀狀態(tài)證據(jù)的收集與證明往往是較為困難的，若不認為過失行為是犯罪，犯罪分子可能將利用這一點脫罪。

至于近年來在環(huán)境犯罪領(lǐng)域開始興起并被納入部分國家刑法中的“無過錯責(zé)任原則”，筆者認為，由于無過錯責(zé)任入刑并未被各國刑法普遍接受，而公約是各國協(xié)商一致的產(chǎn)物，因此不宜認為公約的表述中有包括無過錯責(zé)任的意圖。

三、廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪規(guī)制現(xiàn)狀

理論上，國際刑法可通過直接適用與間接適用兩種模式規(guī)制國際犯罪。然而，廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪在國際層面的直接懲處機制目前尚未建立，對于廢物越境轉(zhuǎn)移行為的刑事規(guī)制主要靠各締約國自覺通過其國內(nèi)刑法進行。

(一)國際刑法的直接適用

國際刑事法庭當(dāng)前的審理范圍不包括國際環(huán)境犯罪*雖然ICC《犯罪要件》第8條(2)(b)(iv)將對自然環(huán)境造成大面積、長期、嚴(yán)重的損害的襲擊納入了戰(zhàn)爭罪的范疇，但顯然，該條款關(guān)注的更多是懲罰戰(zhàn)爭犯罪而非單純?yōu)榱吮Ｗo環(huán)境，其范圍也是十分有限的。；《巴塞爾公約》雖然對廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪作出規(guī)定，但并沒有進一步對其執(zhí)行作出規(guī)定。

筆者認為，需要建立廢物越境轉(zhuǎn)移國際刑法，乃至整個國際環(huán)境刑法的直接適用機制。首先，隨著國際環(huán)境形勢越發(fā)嚴(yán)峻，環(huán)境問題正逐漸取代戰(zhàn)爭、武裝沖突等成為威脅人類生存與發(fā)展的最主要因素，國際社會需要更加強有力的手段規(guī)制環(huán)境犯罪；其次，若逐漸承認了國家的國際犯罪主體地位，這種需要則更加迫切，因為根據(jù)“平等者之間無管轄權(quán)”的國際習(xí)慣法規(guī)則，一國國內(nèi)法院是無法審判另一個國家的。近年來，國際社會中也或多或少表現(xiàn)出了這樣的期待。

對此，主要存在兩種建議：一種建議是通過ICC來實現(xiàn)犯罪行為在國際層面的直接懲處。比如1994年，在里約熱內(nèi)盧舉行的第15次代表大會上，國際刑法學(xué)協(xié)會提議將危害全球環(huán)境的犯罪納入國際刑事法院的管轄權(quán)范圍內(nèi)，以期加強各國對環(huán)境污染行為的重視，更好地保護地球環(huán)境[10]139-140。另一種則是建議建立新的環(huán)境法庭。如前蘇聯(lián)領(lǐng)導(dǎo)人戈爾巴喬夫于2012年接受采訪時呼吁，應(yīng)建立一個國際法庭來審理環(huán)境犯罪。

(二)國際刑法的間接適用

目前，相關(guān)國際刑法主要通過轉(zhuǎn)化為各國國內(nèi)刑事法律制度來適用，即間接適用。一般而言，締約國國內(nèi)刑事立法中都有關(guān)于規(guī)制廢物越境轉(zhuǎn)移行為的規(guī)定，然而，由于各國在國家利益與法律文化等方面的差異，這些規(guī)定往往各具特色，無論在立法水平上或是內(nèi)容上都顯得參差不齊。

由于經(jīng)合組織國家與非經(jīng)合組織國家在對廢物越境轉(zhuǎn)移行為的規(guī)制問題上存在較明顯的對立，下文中，筆者將依據(jù)國家的經(jīng)濟發(fā)展情況分為兩大類進行對比分析。

1．經(jīng)合組織國家

(1)美國(已簽署，但未表示同意受條約約束)

在眾多締約國中，唯有美國和海地已簽署但未表示同意受約束。雖然公約尚未對美國生效，但由于其條款的巧妙設(shè)計，也將對美國產(chǎn)生一定程度的約束作用(至少從理論上來說)?！栋腿麪柟s》第4條第5款不許可將危險廢物或其他廢物從其領(lǐng)土出口到非締約國，亦不許可從一非締約國進口到其領(lǐng)土。這意味著缺乏成員國資格的美國與那些已批準(zhǔn)公約的國家之間原來存在的出口安排自動中斷了?！栋腿麪柟s》第11條第1款又規(guī)定：“各締約國與非締約國締結(jié)關(guān)于危險廢物或其他廢物越境轉(zhuǎn)移的雙邊、多邊或區(qū)域協(xié)定或協(xié)議應(yīng)當(dāng)不低于本公約關(guān)于以對環(huán)境無害方式管理危險廢物和其他廢物的要求。”也就是說，《巴塞爾公約》對上述限制留了一個缺口：美國可以通過另外以與締約國訂立相關(guān)雙邊、多邊、區(qū)域協(xié)議的方式繼續(xù)他們之間的進出口廢物貿(mào)易。然而，且不論目前美國與大量締約國簽訂這樣協(xié)議的繁瑣程度，即使協(xié)議存在，美國也無法利用這些協(xié)議逃脫公約的管制，因為第11條第1款還同時要求，此類協(xié)議對廢物越境轉(zhuǎn)移的規(guī)制程度應(yīng)當(dāng)與巴塞爾公約等同甚至高于公約。美國國務(wù)院現(xiàn)亦承認美國要受到《巴塞爾公約》的約束[11]239。

通過上述條款可知：美國刑法處罰出口危險廢物的行為(由于美國憲法中商業(yè)條款的存在，限制進口廢物的立法受到很大的阻礙)；明確規(guī)定只有故意的主觀狀態(tài)可構(gòu)成犯罪；且法條中并未規(guī)定需要造成危險或損害后果。

(2)德國(1995年4月21日表示同意受條約約束)

《德國刑法典》第29章第326條規(guī)定：“一、未經(jīng)許可在規(guī)劃范圍之外或背離規(guī)定的或許可的程序，廢物存放、儲存、排放或去除下列垃圾的，處……：(詳細列舉四類廢物)。二、違反禁令或缺乏必要的許可，將第1款所述垃圾運入、運出或運輸途經(jīng)本法效力范圍的，處于前款相同之刑罰?！?、犯第1款和第2廢物款之罪而未遂的，亦應(yīng)處罰。五、過失犯本罪的，在第1款和第2款情形下，處……；在第3款情形下，處……。六、由于廢物、垃圾數(shù)量小，顯然排除對環(huán)境，尤其是對人、水域、空氣、土地、可食動物或植廢物的有害影響的，行為不處罰?！盵12]233-235第330條是本章犯罪加重情節(jié)的一般條款。

德國處罰的是將垃圾“運入、運出或運輸途經(jīng)本法效力范圍”的行為；未遂犯罪亦應(yīng)處罰，但規(guī)定“情節(jié)輕微，顯然排除有害影響的行為不處罰”，即構(gòu)成犯罪至少應(yīng)造成一定的威脅，故意、過失兩種主觀狀態(tài)皆受處罰。

2.非經(jīng)合組織國家

(1)俄羅斯(1995年1月31日表示同意受條約約束)

《俄羅斯聯(lián)邦刑事法典》第二十六章生態(tài)犯罪第247條規(guī)定懲處“有害種類廢物的運輸行為”[13]179，然而，對于廢物越境行為的規(guī)制則可能需借助第188條走私罪的第2款：“如果采用逃避海關(guān)檢查或者蒙蔽海關(guān)監(jiān)管、欺騙性使用海關(guān)同質(zhì)檢驗證明文件與手續(xù)、不報關(guān)或者不真實申報過關(guān)的手段，運送……劇毒物質(zhì)、含毒物質(zhì)……通過俄羅斯聯(lián)邦海關(guān)邊境的，應(yīng)判處……。”第3款規(guī)定了行為人利用自身職務(wù)地位、對進行海關(guān)監(jiān)管的人員實施暴力行為的加重情節(jié)，第4款規(guī)定了有組織犯罪團體實施犯罪時的刑罰[12]144。

《俄羅斯刑法》從走私犯罪的角度規(guī)制廢物越境轉(zhuǎn)移行為，犯罪對象中，似乎只有“劇毒物質(zhì)”“含毒物質(zhì)”可以一定程度上包括公約中的“危險廢物及其他廢物”；且法條中并未規(guī)定需要造成危險或損害后果；從“逃避”“蒙蔽”等詞語可知，只有故意才可以構(gòu)成該類犯罪。

(2)巴西(1992年10月1日表示同意受條約約束)

1998年12月12日通過的《巴西環(huán)境犯罪法》第五章第三節(jié)規(guī)定了污染和其他環(huán)境犯罪，第56條規(guī)定：“不依照法律或法規(guī)的要求生產(chǎn)、處理、包裝、進口、出口、交易、供應(yīng)、運輸、儲藏、保管、倉儲和使用有毒、危險或?qū)θ梭w健康或環(huán)境有害的產(chǎn)品或物質(zhì)的，處以……如果犯罪屬于非惡意的，處……”[14]17-18本條款規(guī)定在巴西的特別環(huán)境刑法中，并非針對專門“廢物”設(shè)立；依本條款，非法進、出口行為都是犯罪，但法條中未規(guī)定需要造成危險或損害后果；此外，巴西刑法不僅處罰故意行為，也處罰過失行為，但過失犯罪所處刑罰較輕。

綜上，各國對《巴塞爾公約》中“廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪”的理解、執(zhí)行程度與執(zhí)行方式都存在著較大差別，但可歸納出以下特點。

第一，存在三類立法模式：法典化立法模式(如《德國刑法典》)、附屬環(huán)境刑法立法模式(如美國《資源保護和回收法》)及特別環(huán)境刑法立法模式(如《巴西環(huán)境犯罪法》)，且大部分國家將對廢物越境轉(zhuǎn)移行為的刑事規(guī)制置于刑法典環(huán)境犯罪章節(jié)或特別環(huán)境刑法中，或使其附屬于環(huán)境法，將其界定為環(huán)境犯罪的一類。

第二，經(jīng)合組織國家刑事立法較非經(jīng)合組織國家而言更加具體詳細、立法技術(shù)上更加成熟。比如，在法條中細致羅列了廢物的種類，將關(guān)于廢物的非法越境轉(zhuǎn)移犯罪行為設(shè)置在單獨的刑法條文中，區(qū)別主觀狀態(tài)、既遂未遂、損害后果等規(guī)定了不同的法定刑等。

第三，非經(jīng)合組織國家刑事立法中表現(xiàn)出對于本國利益保護的偏重，其刑法典著重打擊進口方向的廢物運輸行為，但往往對廢物出口行為未作規(guī)定。

第四，大部分國家未將“過境行為”列入法條作為犯罪行為之一。

第五，非經(jīng)合組織國家法條中一般沒有需要造成一定危險或損害后果要求的表述。

第六，可以看到認為故意、過失兩類主觀狀態(tài)均可構(gòu)成該罪的立法趨勢。

四、我國對廢物越境轉(zhuǎn)移行為的刑法規(guī)制及其完善

在本部分中，筆者擬對我國廢物越境轉(zhuǎn)移行為的刑法規(guī)制現(xiàn)狀進行分析、反思，并將基于前文關(guān)于廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪的研究結(jié)合我國法律文化與國情，對相關(guān)刑事立法的完善提出建議，以期使廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪在我國國內(nèi)得到更好的規(guī)制。

(一)我國刑法體系中相關(guān)罪名分析

我國刑法典中第3章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”第2節(jié)走私罪中的“走私廢物罪”，與第6章“妨害社會管理秩序罪”第6節(jié)“破壞環(huán)境資源保護罪”中的“擅自進口固體廢物罪”，對廢物越境轉(zhuǎn)移行為起到了規(guī)制作用。

1.走私廢物罪

《刑法》第152條第2款規(guī)定：“逃避海關(guān)監(jiān)管將境外固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物運輸進境，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！钡?款規(guī)定：“單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰。”

《刑法》第339條第3款規(guī)定：“以原料利用為名，進口不能用作原料的固體廢物、液態(tài)廢物、氣態(tài)廢物的，依照本法第一百五十二條第二款、第三款的規(guī)定定罪處罰。”

2.擅自進口固體廢物罪

《刑法》第339條第2款規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門許可，擅自進口固體廢物用作原料，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者嚴(yán)重危害人體健康的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

關(guān)于前述兩罪的區(qū)別，其一,二者犯罪對象不同。根據(jù)法條，擅自進口固體廢物罪的犯罪對象是“可用作原料的固體廢物”；而對于走私廢物罪，339條第3款描述為“不能用作原料的固體、液態(tài)、氣態(tài)廢物”，而152條第2款描述為“固體、液態(tài)和氣態(tài)廢物”而無其他限制，因此，走私廢物罪的犯罪對象應(yīng)包括液態(tài)廢物、氣態(tài)廢物及不能用作原料的固體廢物。然而，這樣的結(jié)論顯然是不合理的，而這種不合理性正是來源于目前擅自進口固體廢物罪設(shè)置上存在的問題(將在后文進一步論述)。借鑒《固體廢物污染環(huán)境防治法》中對于固體廢物的分類方法*參見《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第25條：“禁止進口不能用作原料或者不能以無害化方式利用的固體廢物；對可以用作原料的固體廢物實行限制進口和自動許可進口分類管理?！辈⒖紤]到兩罪犯罪對象擴大的歷史趨勢，筆者認為，最合理的理解方式為：走私廢物罪的犯罪對象為不能用作原料或不能以無害化方式利用的廢物，是國家禁止進口的廢物；而擅自進口固體廢物罪的犯罪對象為可以用作原料的廢物，是國家允許進口，但進口前需經(jīng)過特定程序的廢物。其二,根據(jù)兩罪在刑法體系中所處的章節(jié)來看，二者侵犯的法益似乎是不同的。前者被作為走私罪的一類，而走私罪主要侵犯的是我國的海關(guān)監(jiān)管制度；后者作為破壞環(huán)境資源保護罪之一，主要著眼點在于其對環(huán)境資源造成的危害。

(二)法條規(guī)定存在的問題

1.走私廢物罪在罪名體系中位置尷尬

雖名為“走私罪”，且其行為從表面上看確實侵害了國家海關(guān)監(jiān)管制度；然而，由于走私對象是危害性極大的國家禁止進口的廢物，筆者認為，設(shè)立本罪更重要的目的，或者說其本質(zhì)目的，在于保護本國生態(tài)環(huán)境及公民生命健康。因此，若將“走私廢物罪”規(guī)定于“破壞環(huán)境資源保護罪”一章或許更能符合罪名體系內(nèi)在邏輯性與協(xié)調(diào)性。觀之各國實踐，大部分國家也都將這類行為作為一種環(huán)境犯罪，而非走私犯罪。

2.擅自進口固體廢物罪的犯罪對象過于局限

339條第2款“擅自進口固體廢物罪”的犯罪對象只包括“固體廢物”，這顯然過于局限了，因為實踐中廢物形態(tài)并不限于固體，還包括氣態(tài)、液態(tài)。盡管在刑法體系中，可以通過“走私廢物罪”來懲罰擅自進口液態(tài)、氣態(tài)廢物的行為從而不留下法律漏洞，然而，如上所述，卻將導(dǎo)致另一個問題，即除犯罪對象可否作為原料的區(qū)別外，廢物形態(tài)上的區(qū)別也被作為區(qū)分此罪彼罪的標(biāo)準(zhǔn)，而后者顯然與立法者的意圖不符。

3.兩罪所打擊的犯罪行為過于局限

依相關(guān)法條表述“擅自進口”“運輸進境”可知，兩罪都只規(guī)制廢物進境的行為，這固然體現(xiàn)出我國刑法典對本國利益保護的重視，然而，應(yīng)當(dāng)注意到，兩罪實質(zhì)上是“廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪”這一國際犯罪在國內(nèi)刑法中的存在形式，因此，不該將兩罪所保護的利益局限于自身。根據(jù)《巴塞爾公約》的精神，根據(jù)國際合作的宗旨，國家不但應(yīng)該規(guī)制廢物進境行為，也應(yīng)懲罰廢物出境的行為，這也是目前許多大國的立法實踐。筆者認為，把廢物出口行為納入刑法規(guī)制將體現(xiàn)中國對環(huán)境保護這一全球性共同使命的重視，有助于樹立一個負責(zé)任大國的國際形象。

4.擅自進口固體廢物罪的既遂形態(tài)不妥當(dāng)

首先，從打擊犯罪效果的角度來看，將擅自進口固體廢物罪規(guī)定為結(jié)果犯明顯提高了入罪門檻，容易放縱犯罪，減弱刑法的威懾力，從而使環(huán)境事故發(fā)生的可能性增加，明顯不符合環(huán)境法所強調(diào)的“預(yù)防原則”。其次，從遵守國際公約的角度來看，根據(jù)《巴塞爾公約》規(guī)定，當(dāng)未履行對另一國通知、遞送材料、取得同意的義務(wù)時，不要求損害后果的發(fā)生即構(gòu)成犯罪(行為犯)；而“未經(jīng)有關(guān)主管部門許可，擅自進口廢物”的這樣一種行為正隱含了犯罪主體未履行“通知、遞送材料、取得同意”義務(wù)之意。再次，從刑法體系角度考慮，鑒于現(xiàn)行刑法典將非法處置固體廢物罪規(guī)定為行為犯，而將擅自進口固體廢物罪規(guī)定為結(jié)果犯將導(dǎo)致前后條文的矛盾與沖突的情況[12]63?？紤]到上述三點原因，將該罪設(shè)定為行為犯似乎更為妥當(dāng)。

5．兩罪都未懲罰過失廢物越境轉(zhuǎn)移行為

走私廢物罪與擅自進口固體廢物罪中“逃避”與“擅自”等用語表明，只有故意的主觀狀態(tài)才能夠成犯罪。然而，如前所述，由于過失行為在實踐中是存在的，而且將會造成同樣嚴(yán)重的結(jié)果，且因為主觀狀態(tài)難以被證明，犯罪分子可能更容易脫罪，因此懲罰過失的廢物越境轉(zhuǎn)移是有必要的。各國刑事立法實踐中也能看到在懲罰故意廢物越境轉(zhuǎn)移行為的同時懲罰對應(yīng)的過失行為的這種趨勢。

但同時應(yīng)當(dāng)注意，無損害后果則無過失犯罪，因此，若過失進行非法廢物越境轉(zhuǎn)移行為，則需要造成損害后果才構(gòu)成犯罪，從而才需要進行犯罪既遂形態(tài)的判斷。

(三)法條規(guī)定的完善

為了使廢物越境轉(zhuǎn)移行為得到更好地規(guī)制，筆者提出以下修改建議。

第一，將“走私廢物罪”改為“非法越境轉(zhuǎn)移廢物罪”，將“擅自進口固體廢物罪”改為“擅自越境轉(zhuǎn)移廢物罪”，列于339條第2款及其后；

第二，將后罪的對象擴大為“固體廢物、液態(tài)廢物、氣態(tài)廢物”；

第三，將運輸途徑本國國境及出口方向的運輸行為也納入規(guī)制；

第四，將后罪的犯罪既遂形態(tài)設(shè)定為行為犯；

第五，懲罰對應(yīng)的過失犯罪。

因此，對“非法越境轉(zhuǎn)移廢物罪”及“擅自越境轉(zhuǎn)移廢物罪”將置于第339條第2款及之后，對其描述為：“非法進口、運輸過境、出口不能用作原料或者不能以無害化方式利用的固體廢物、液態(tài)廢物、氣態(tài)廢物，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。過失犯本罪的，造成嚴(yán)重后果的，處(法定刑)。未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門許可，擅自進口、運輸過境、出口固體廢物、液態(tài)廢物、氣態(tài)廢物用作原料，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。過失犯本罪的，造成嚴(yán)重后果的，處(法定刑)?！?/p>

五、結(jié)語

近年來的一系列環(huán)境災(zāi)難逐漸喚起了人類的環(huán)保意識，為制止廢物越境轉(zhuǎn)移行為，各國共同做出努力，取得了不可忽視的成果，但應(yīng)該認識到，我們還有很長的路要走。

應(yīng)從國內(nèi)外兩個方面嚴(yán)厲打擊廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪行為：在國際層面，應(yīng)當(dāng)促進南北的相互溝通與理解并加強合作，敦促各國遵守國際公約，積極尋求更加有強制力的措施出臺，建立懲罰廢物越境轉(zhuǎn)移犯罪在國際層面的懲罰機制。在國內(nèi)層面，中國作為深受廢物越境轉(zhuǎn)移危害的發(fā)展中國家，必須保護本國自身利益，也必須為國際環(huán)保事業(yè)起到應(yīng)有作用，應(yīng)繼續(xù)致力于從立法層面建立起較為完善的廢物越境轉(zhuǎn)移行為規(guī)制機制；同時，也應(yīng)特別重視保證執(zhí)法效果。

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(責(zé)任編輯 李逢超)

2017-03-03

劉叢叢，女，山東淄博人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院研究生。

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1672-0040(2017)04-0056-09