中國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁規(guī)則的法律構(gòu)建

張 建

（中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 100088）

中國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁規(guī)則的法律構(gòu)建

張 建

（中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 100088）

長期以來，中國仲裁法律與實踐的總體態(tài)度是否定在中國開展臨時仲裁的有效性。2016年，最高人民法院針對自貿(mào)區(qū)仲裁出具意見，為臨時仲裁的引入提供了合法性基礎(chǔ)。2017年，珠海仲裁委員會制定《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》，該規(guī)則結(jié)構(gòu)科學(xué)、條款設(shè)計合理，不僅凸顯了當(dāng)事人意思自治原則及仲裁庭自由裁量權(quán)的重要作用，而且在程序細(xì)節(jié)方面大膽創(chuàng)新。從臨時仲裁在中國的發(fā)展前景來看，短期內(nèi)其并不能取代或超越機(jī)構(gòu)仲裁，且有待司法機(jī)關(guān)進(jìn)一步明確對臨時仲裁的審查范圍。

臨時仲裁；自由貿(mào)易試驗區(qū)；機(jī)構(gòu)仲裁；仲裁規(guī)則

一、中國現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)仲裁模式在解決國際經(jīng)貿(mào)爭議方面的局限性

仲裁，依其組織形式及存續(xù)狀態(tài)的不同，可區(qū)分為機(jī)構(gòu)仲裁（institutional arbitration）與臨時仲裁（ad hoc arbitration），后者又稱為“特設(shè)仲裁”“專案仲裁”，特指在當(dāng)事人未約定仲裁機(jī)構(gòu)的情形下，由臨時組建的仲裁庭根據(jù)當(dāng)事人約定的仲裁程序規(guī)則或仲裁庭確定的仲裁程序規(guī)則解決爭議的活動①需要注意的是，區(qū)分臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁的標(biāo)準(zhǔn)并不是所適用的仲裁規(guī)則本身，而是該仲裁規(guī)則之所以被適用的方式，因為有些仲裁規(guī)則不僅可適用于臨時仲裁，也可以適用于機(jī)構(gòu)仲裁。例如，1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》專門適用于臨時仲裁程序，而該規(guī)則在2010年修訂后，新版規(guī)則不僅可適用于臨時仲裁，也可以適用于機(jī)構(gòu)仲裁。。從國際上看，臨時仲裁已經(jīng)存續(xù)了數(shù)個世紀(jì)，且迄今仍然是與機(jī)構(gòu)仲裁并存的爭議解決模式[1]40。相比于機(jī)構(gòu)仲裁，臨時仲裁的特色與優(yōu)勢即體現(xiàn)在能夠為爭議當(dāng)事人提供最大限度的靈活性與意思自治權(quán)，據(jù)此彰顯出商事仲裁程序的可預(yù)期性、高效性、當(dāng)事人充分參與度與仲裁庭自由裁量權(quán)的有機(jī)糅合。1995年《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱“《仲裁法》”）的一個顯著特點即只承認(rèn)機(jī)構(gòu)仲裁，而對臨時仲裁卻未置可否。隨著商事仲裁在中國的蓬勃發(fā)展，以及中國仲裁逐步與國際化爭議解決機(jī)制接軌，有關(guān)是否應(yīng)在中國引入臨時仲裁的討論逐漸增多。不過，現(xiàn)有的學(xué)術(shù)研究與實務(wù)討論在述及中國須引入臨時仲裁的必要性時，僅著眼于臨時仲裁的優(yōu)勢，如發(fā)揮當(dāng)事人的意思自治、程序靈活性、保密、高效、降低費用與時間成本等[2]。但這種論證思路忽視了一個重要的方面，即中國現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)仲裁模式在解決國際經(jīng)貿(mào)糾紛時是否存在不可逾越的局限性？如果中國的機(jī)構(gòu)仲裁模式已經(jīng)完全足以消化我國自然人與企業(yè)在國內(nèi)外發(fā)生的商事爭議，那么討論引入臨時仲裁的實踐性將大打折扣。退一步講，如果只是因為機(jī)構(gòu)仲裁在程序方面不夠優(yōu)化，則可以將臨時仲裁的優(yōu)勢元素融入機(jī)構(gòu)仲裁體系下，不必做大刀闊斧的改革。筆者基于對中國當(dāng)前國際商事爭議解決的實踐進(jìn)行觀察，認(rèn)為中國現(xiàn)有的只認(rèn)可機(jī)構(gòu)仲裁、一概排除臨時仲裁的模式存在不可逾越的局限性，亦不符合商界社會經(jīng)濟(jì)交往的基礎(chǔ)規(guī)律。具言之，中國的機(jī)構(gòu)仲裁在解決國際經(jīng)貿(mào)爭議時至少存在以下缺憾。

其一，中國有二百五十余家仲裁機(jī)構(gòu)，年度受理案件數(shù)量及案件標(biāo)的額均居于世界先列，貌似足以消化中國當(dāng)事人所遇到的商事爭議，但實際情況卻并非如此。一方面，中國國內(nèi)兩百多家仲裁機(jī)構(gòu)的發(fā)展水平極不均衡、辦案質(zhì)量參差有別、去行政化及民間化程度迥然各異，這使得中國當(dāng)事人在境外發(fā)生爭議時、境外當(dāng)事人在考慮選用中國機(jī)構(gòu)時持存疑態(tài)度，中國仲裁的公信力及國際化還大有待發(fā)展的空間；另一方面，近些年，隨著中國企業(yè)走出去的步伐加快，約定境外機(jī)構(gòu)仲裁的案件日漸增多，不僅出現(xiàn)了約定國際機(jī)構(gòu)，如國際商會仲裁院在中國境內(nèi)仲裁的實踐，還出現(xiàn)了純國內(nèi)糾紛約定境外仲裁機(jī)構(gòu)的情況，這些“亂象”的涌現(xiàn)既折射出國際仲裁界的競爭跨越了國界限制，也表明中國仲裁界的競爭力尚待強(qiáng)化①有業(yè)內(nèi)人士作過調(diào)研，且不論臨時仲裁或特殊行業(yè)性仲裁，但就機(jī)構(gòu)仲裁而言，也有大量中國內(nèi)地當(dāng)事人選擇境外機(jī)構(gòu)的實踐。例如，據(jù)香港國際仲裁中心與新加坡國際仲裁中心的年報顯示，中國內(nèi)地當(dāng)事人通常是選擇香港仲裁或選擇新加坡仲裁的最重要的境外當(dāng)事人。參見林一飛：《中國公司約定境外仲裁若干法律問題》，載《北京仲裁》2014年第3期，第107頁。。

其二，在中國仲裁機(jī)構(gòu)主導(dǎo)下開展的程序，具有濃重的訴訟化色彩，這在一定程度上歸因于中國《仲裁法》施予仲裁的束縛和監(jiān)督較為嚴(yán)苛，另一方面則受到制度運行的成本考慮。正如有學(xué)者所概括的，理想的仲裁法應(yīng)符合仲裁自身的規(guī)律與特點，而仲裁向訴訟看齊，盡管是仲裁法律化、制度化的捷徑，但卻極易形成訴訟中心主義，使仲裁程序淪為訴訟的翻版，甚至變相否定仲裁的終局性與獨立存在的價值[3]。

其三，一概否認(rèn)臨時仲裁，不合理地制約了當(dāng)事人選擇糾紛解決方式的權(quán)利，壓制了中國仲裁制度的活力，使中國的仲裁法律體系不夠完善。值得注意的是，自改革開放以來，我國先后與其他國家締結(jié)了一百三十多份雙邊投資保護(hù)協(xié)定，其中有相當(dāng)一部分，在投資者與東道國爭議解決條款中肯定了臨時仲裁的合法性?？紤]到在民商事領(lǐng)域，我國《民法通則》與《民事訴訟法》的基本立場是肯定條約的優(yōu)先適用，因此在條約與國內(nèi)法出現(xiàn)沖突時，通常無法以《仲裁法》為由拒絕根據(jù)條約開展臨時仲裁。但國內(nèi)立法的固步自封，顯然不符合本國對外締約的總體立場，從而使法律秩序斷裂脫節(jié)、不夠明確清晰，且制約著仲裁事業(yè)的長足發(fā)展[4]。

其四，否認(rèn)在中國開展臨時仲裁的合法性，即否定約定臨時仲裁的仲裁協(xié)議及臨時仲裁裁決，使中國在與其他國家相互承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決時處于自我設(shè)限的不利模式，無論是根據(jù)《紐約公約》《民事訴訟法》②2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第545條規(guī)定：“對臨時仲裁庭在中華人民共和國領(lǐng)域外作出的仲裁裁決，一方當(dāng)事人向人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第283條規(guī)定處理?！?，抑或根據(jù)互惠要求，我國法院都不能單純因為某一外國裁決是臨時裁決而拒絕執(zhí)行[5]。但反過來，由于中國不認(rèn)可在中國境內(nèi)進(jìn)行臨時仲裁的合法性，這類裁決在外國將被拒絕承認(rèn)執(zhí)行，促使中國單方面承受了認(rèn)可他國臨時裁決的義務(wù)。

而臨時仲裁在中國的適度引入，無疑能在相當(dāng)程度上緩和上述局限性。值得關(guān)注的是，自2013年9月經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)在上海設(shè)立中國首個自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“自貿(mào)區(qū)”）以來，自貿(mào)區(qū)在制度創(chuàng)新、區(qū)域合作、科技進(jìn)步、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級等各個方面先行先試，取得了突出的成效，形成了可供復(fù)制及推廣的經(jīng)驗，為破解中國當(dāng)前的改革難題提供了有益的思路，因而備受矚目。截至2016年9月，國務(wù)院已先后批準(zhǔn)在我國不同省份設(shè)立了11個自由貿(mào)易試驗區(qū)，這些區(qū)域在全國構(gòu)建起自貿(mào)區(qū)網(wǎng)絡(luò)體系，發(fā)展勢頭強(qiáng)勁，且仍有繼續(xù)擴(kuò)張的趨勢。隨著我國自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略的有效推進(jìn)，最高人民法院及區(qū)域改革方案的決策者也試圖就特定范圍內(nèi)的仲裁制度展開大刀闊斧的改革。以上海為例，2013年上海自貿(mào)區(qū)成立后，以上海國際仲裁中心為主導(dǎo)的當(dāng)?shù)厣嫱庵俨脵C(jī)構(gòu)積極探索，在2014年5月出臺了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》，并于2015年進(jìn)行了修訂，其規(guī)則不僅以人本化為理念，而且擴(kuò)張了仲裁庭的權(quán)限，在臨時措施決定權(quán)、緊急仲裁庭、合并仲裁、開放名冊制等方面，充分與國際仲裁的規(guī)則相接軌，備受矚目[6]。值得肯定的是，在上海、廣東、天津、福建等自貿(mào)區(qū)的總體方案中均提及“著力培育國際化和法治化的營商環(huán)境”，而自貿(mào)區(qū)內(nèi)是否存在完備、健全與國際規(guī)則相接軌的爭議解決機(jī)制，以及能否公平、便捷地處理爭議，既關(guān)乎法治化營商環(huán)境的培育，又關(guān)乎自貿(mào)區(qū)的前途與命運。臨時仲裁制度的引入，不僅有助于豐富我國的仲裁法律體系，更能以高效、便捷的方式解決商事糾紛，與自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略緊密吻合[7]。基于此，筆者以自貿(mào)區(qū)仲裁制度創(chuàng)新為背景，以《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》的制定與適用為中心，從規(guī)則的生成與演變?nèi)胧謱χ袊脚R時仲裁的現(xiàn)狀進(jìn)行評析，并就其特色及發(fā)展前景進(jìn)行思考。

值得一提的是，廣義的自貿(mào)區(qū)既包括自由貿(mào)易試驗區(qū)，也包括自由貿(mào)易協(xié)定區(qū)域，兩者雖均構(gòu)成特殊的貿(mào)易投資政策安排，但實為完全不同的概念：前者也被稱為自貿(mào)園區(qū)，特指在一個主權(quán)國家內(nèi)部的特定區(qū)域范圍內(nèi)實施更為優(yōu)惠和開放的貿(mào)易與投資政策，其是否開放以及開放的水平均由該國政府部門自主決定，所形成的特殊優(yōu)惠政策是單方給惠，給惠基礎(chǔ)通常為國內(nèi)法律規(guī)范；而后者是某一國家或地區(qū)與另一國家或地區(qū)，通過談判及締結(jié)自由貿(mào)易或投資協(xié)定而承諾相互開放，進(jìn)而形成貿(mào)易與投資自由化的區(qū)域合作，其給惠基礎(chǔ)是各方所達(dá)成的雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定，即國際法律規(guī)范。本文討論的中心僅涉及前者。

二、自貿(mào)區(qū)開放臨時仲裁的合法性基礎(chǔ)及其推進(jìn)過程

（一）中國仲裁立法及司法審查中對臨時仲裁的基本立場

仲裁作為私人間、訴訟外、替代性糾紛解決方法，其最初的雛形是以臨時仲裁的方式呈現(xiàn)的，機(jī)構(gòu)仲裁是在專業(yè)化的常設(shè)仲裁管理組織出現(xiàn)后才得以發(fā)展起來的，且仲裁機(jī)構(gòu)本身并不審理案件，即使在機(jī)構(gòu)仲裁中，負(fù)責(zé)審理及裁判糾紛的主體仍然是為特定案件而臨時組建的仲裁庭，其在仲裁案件審結(jié)后即宣告解散[8]。因此，仲裁在西方國家及國際上的發(fā)展趨勢是從最初的臨時仲裁逐步走向規(guī)范化、組織化、體系化的機(jī)構(gòu)仲裁，但二者各有優(yōu)勢，并不是相互取代的關(guān)系。時至今日，臨時仲裁仍然被世界上絕大多數(shù)國家所采用：在部分國家，臨時仲裁是商事仲裁的主流形式，例如希臘、葡萄牙、印度；在部分國家，立法甚至僅認(rèn)可臨時仲裁，而不認(rèn)可機(jī)構(gòu)仲裁的合法性，例如西班牙、挪威。相較于仲裁機(jī)構(gòu)，臨時仲裁庭是根據(jù)爭議雙方當(dāng)事人的協(xié)議，在法律規(guī)定或允許的范圍內(nèi)，由雙方當(dāng)事人選出的仲裁員自行組成的仲裁庭。臨時仲裁庭一般無固定的組織、辦公地點、辦事人員和仲裁規(guī)則，它在審理個案爭議并作出裁決后，即行解散[9]173。就優(yōu)勢而言，臨時仲裁不僅程序更加靈活便利、費用與成本更加可控，且當(dāng)事人意思自治及仲裁庭自由裁量權(quán)不受機(jī)構(gòu)的干預(yù)，裁決對個案的針對性更強(qiáng)，且有助于整體上提升仲裁效率。不過，在中國，臨時仲裁曾因缺乏選定的仲裁機(jī)構(gòu)，而被視為無效約定?！吨俨梅ā返?6條第2款要求“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有以下內(nèi)容：……選定的仲裁委員會”，因此，多數(shù)觀點認(rèn)為在中國立法未作明確肯定的情形下，國內(nèi)糾紛約定臨時仲裁將因欠缺合法性而被認(rèn)定無效[10]95。一概排斥臨時仲裁的立場無疑太過僵硬，難以滿足國際商事交易當(dāng)事人的需求。最高人民法院曾于1995年10月20日發(fā)布了《關(guān)于福建省生產(chǎn)資料總公司與金鴿航運有限公司國際海運糾紛一案中提單仲裁條款效力問題的復(fù)函》（法函〔1995〕135號），該復(fù)函中對海事領(lǐng)域絕對否認(rèn)臨時仲裁的立場進(jìn)行了“軟化”，其中明確：涉外案件的當(dāng)事人選擇在境外進(jìn)行臨時仲裁或非常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，原則上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該仲裁條款的效力。此外，在香港特別行政區(qū)作出的臨時仲裁裁決，也可在中國內(nèi)地法院得到認(rèn)可和執(zhí)行①參見《最高人民法院關(guān)于香港仲裁裁決在內(nèi)地執(zhí)行的有關(guān)問題的通知》（法〔2009〕415號）。。

由以上分析可見，在最高人民法院就自貿(mào)區(qū)臨時仲裁出臺特殊規(guī)則之前，中國仲裁立法與實踐中尚不是完全否定臨時仲裁的仲裁協(xié)議及仲裁裁決的效力。如果將問題進(jìn)一步縮小，有一點是肯定的，即此前中國拒絕認(rèn)可的只是約定在中國境內(nèi)開展臨時仲裁的效力。圍繞著中國是否應(yīng)當(dāng)引入臨時仲裁，各界紛爭已久，大體上分為積極贊成與暫緩引入兩類立場：前一派觀點更多的是從臨時仲裁所具有的經(jīng)濟(jì)、高效、靈活、自治等特征來探討其優(yōu)勢，后一派觀點則著重從中國當(dāng)前仲裁體制的成熟度及法院對仲裁監(jiān)督的嚴(yán)苛程度出發(fā)，認(rèn)為貿(mào)然引入臨時仲裁的時機(jī)尚未成熟②其中，積極贊同并支持引入臨時仲裁的觀點占多數(shù)意見，而主張暫緩引入的觀點主要基于，臨時仲裁的有效運用以較高的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和存在信望素孚的專業(yè)人士與法治環(huán)境為前提，中國當(dāng)下還不完全滿足這些要件，并且，在仲裁當(dāng)事人缺乏誠實信用的情況下，臨時仲裁的公信力大打折扣。?？陀^上看，相關(guān)的討論并未促使立法者全面引入臨時仲裁，這種狀況持續(xù)了相當(dāng)長的時間，直至2016年底才有所轉(zhuǎn)機(jī)[11]。

（二）最高人民法院出臺自貿(mào)區(qū)司法解釋為臨時仲裁“松綁”

2016年12月30日，最高人民法院出臺了《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》（法發(fā)〔2016〕34號，簡稱“《意見》”），其中第 9條就自貿(mào)區(qū)法院對仲裁協(xié)議的效力認(rèn)定及仲裁裁決司法審查作了特別規(guī)定。其中第3款稱：“在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)相互之間約定在內(nèi)地特定地點、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關(guān)爭議進(jìn)行仲裁的，可以認(rèn)定該仲裁協(xié)議有效。人民法院認(rèn)為該仲裁協(xié)議無效的，應(yīng)報請上一級法院進(jìn)行審查。上級法院同意下級法院意見的，應(yīng)將其審查意見呈報最高人民法院，待最高人民法院答復(fù)后作出裁定?！辈贿^，就臨時仲裁的制度設(shè)計而言，該《意見》除了明確臨時仲裁的主體限于“在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)相互之間”外，在其他有關(guān)問題的指引上尚存在不夠清晰和暫付闕如的情況。其一，如何確定“內(nèi)地特定地點”？其二，如何確定“特定仲裁規(guī)則”？其三，如何確定“特定人員”？其四，如何確定臨時仲裁的國籍和屬性？其五，如何確定負(fù)責(zé)審查臨時仲裁協(xié)議及執(zhí)行臨時仲裁裁決的管轄法院？對這些問題，尚待實踐給出答案。

第一，“內(nèi)地特定地點”是指在內(nèi)地進(jìn)行臨時仲裁的仲裁地點。仲裁地是法律概念，是關(guān)乎仲裁協(xié)議效力認(rèn)定、仲裁程序順利進(jìn)行、仲裁準(zhǔn)據(jù)法確定、仲裁裁決司法監(jiān)督的重要地點。通常，仲裁地可由當(dāng)事人約定，在當(dāng)事人無約定的情況下由仲裁庭確定。就商事仲裁而言，仲裁地的確定具有以下功能：一是仲裁程序法通常為仲裁地所在國的法律。仲裁在仲裁地法律框架內(nèi)進(jìn)行，仲裁地國的法律規(guī)則對仲裁程序規(guī)則起補(bǔ)充支持作用，仲裁地國的法院是可以對裁決行使撤銷權(quán)的法院。二是仲裁地決定仲裁裁決的國籍。仲裁裁決不論在何地或以何種方式簽署，均應(yīng)視為在仲裁地作出，仲裁裁決具有仲裁地所在國的國籍。三是當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的適用法律沒有明示或默示約定時，仲裁地法通常被視為仲裁的準(zhǔn)據(jù)法。四是仲裁地國的主管當(dāng)局在指定仲裁員、審理仲裁管轄權(quán)、仲裁員回避替換以及強(qiáng)制證人作證等方面可以為仲裁提供支持與協(xié)助。最高人民法院《意見》中“內(nèi)地特定地點”并非簡單的仲裁開庭地點、仲裁庭合議地點、其他程序會議地點或裁決簽署地點，盡管這些地點在地理上可能與仲裁地完全重合，但其歸屬于純粹的地理與事實概念，既不能決定裁決的國籍，也不用于確定有權(quán)對裁決進(jìn)行追訴的司法機(jī)關(guān)。例如，根據(jù)《聯(lián)合國貿(mào)法會國際商事仲裁示范法》（簡稱“《UNCITRAL示范法》”）第 20條第 2款，“若當(dāng)事雙方并無相反協(xié)議，仲裁庭可決定在它認(rèn)為合宜的任何地點舉行會議，進(jìn)行其成員之間的協(xié)商，或聽取證人、專家或當(dāng)事雙方的陳述，或查驗貨物、財產(chǎn)或文件”。此種裁量權(quán)的目的在于使仲裁程序能以最有效、最經(jīng)濟(jì)的方式進(jìn)行，而不在于解決仲裁與仲裁地點之間的法律關(guān)系。

第二，對于最高人民法院《意見》中“特定仲裁規(guī)則”顯然不包括境內(nèi)外仲裁機(jī)構(gòu)自己制定的用于該機(jī)構(gòu)管理仲裁程序的仲裁規(guī)則。由仲裁機(jī)構(gòu)管理仲裁程序的仲裁是機(jī)構(gòu)仲裁，不是臨時仲裁。將“特定仲裁規(guī)則”理解為前述仲裁規(guī)則有違最高人民法院《意見》有限開放臨時仲裁的本意。在仲裁機(jī)構(gòu)扮演某種角色的臨時仲裁中，仲裁機(jī)構(gòu)的功能是“協(xié)助”完成臨時仲裁的某種事務(wù)（例如協(xié)助指定仲裁員）而非“管理”整個臨時仲裁程序。簡言之，“特定仲裁規(guī)則”特指當(dāng)事人約定的適用于臨時仲裁的仲裁規(guī)則，即既能適用于臨時仲裁又可以被當(dāng)事人特定化的仲裁規(guī)則，包括現(xiàn)存的適用于臨時仲裁的仲裁規(guī)則和當(dāng)事人自行制定或者約定由仲裁庭制定的臨時仲裁規(guī)則?，F(xiàn)存的適用于臨時仲裁的仲裁規(guī)則主要有《聯(lián)合國貿(mào)法會仲裁規(guī)則》《倫敦海事仲裁員協(xié)會仲裁規(guī)則》和一些仲裁機(jī)構(gòu)制定的旨在協(xié)助臨時仲裁的仲裁規(guī)則，包括2017年珠海仲裁委員會制定的《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》等。鑒于臨時仲裁的發(fā)展需要，預(yù)計將來會有更多的商會、協(xié)會或其他社會團(tuán)體制定臨時仲裁規(guī)則或示范規(guī)則，供當(dāng)事人選用。

第三，“特定人員”是指臨時仲裁庭的組成人員，即仲裁員。仲裁員可以由當(dāng)事人直接選定，也可以通過仲裁規(guī)則予以確定。臨時仲裁規(guī)則通常對仲裁員和仲裁庭的組成有明確規(guī)定。例如《UNCITRAL仲裁規(guī)則》第二章“仲裁庭的組成”分別就仲裁員人數(shù)、仲裁員的指定方式（包括當(dāng)事人就仲裁員人選達(dá)不成協(xié)議或一方當(dāng)事人逾期不指定仲裁員時，仲裁員指定機(jī)關(guān)代為指定仲裁員）、仲裁員披露和回避以及替換仲裁員等程序作出了詳細(xì)規(guī)定。當(dāng)事人為進(jìn)行臨時仲裁，只需約定仲裁員指定機(jī)關(guān)，即可通過規(guī)則的運行來確定特定仲裁員審理和裁決案件。因此，按照常理，最高人民法院《意見》中“特定人員”，既可以是當(dāng)事人共同約定或提名的仲裁員，也可以是當(dāng)事人關(guān)于仲裁員產(chǎn)生機(jī)制的特別約定。從實務(wù)意義上看，如果當(dāng)事人約定了一套成熟的臨時仲裁規(guī)則，當(dāng)事人甚至沒有必要再專門就仲裁員作出特別約定，但就仲裁員指定機(jī)關(guān)作出約定則為必須。在許多國家，臨時仲裁的仲裁員指定機(jī)關(guān)可以是仲裁地的法院、某一個仲裁機(jī)構(gòu)或有權(quán)威的個人。我國《仲裁法》未就臨時仲裁作出規(guī)定，因此尚無法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)事人請求指定仲裁員、協(xié)助臨時仲裁的先例。在根據(jù)最高人民法院《意見》有限開放臨時仲裁的試驗活動中，建議考慮自貿(mào)區(qū)法院或者仲裁地法院可以應(yīng)當(dāng)事人請求指定仲裁員、協(xié)助臨時仲裁的可能性。當(dāng)然，仲裁機(jī)構(gòu)也可經(jīng)當(dāng)事人的選定而成為仲裁員指定機(jī)構(gòu)。

如前所述，在內(nèi)地進(jìn)行臨時仲裁，首要問題是仲裁地問題。臨時仲裁不涉及仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁案件的管理，因此我國《仲裁法》和《民事訴訟法》規(guī)定的以仲裁機(jī)構(gòu)所在地為核心的司法監(jiān)督和司法管轄體系將受到?jīng)_擊，有必要作適當(dāng)調(diào)整以適應(yīng)臨時仲裁。合理的調(diào)整方法是，有別于機(jī)構(gòu)仲裁，對臨時仲裁建立以仲裁地為核心的司法監(jiān)督和司法管轄體系。

（三）橫琴自貿(mào)區(qū)發(fā)布中國首部臨時仲裁規(guī)則為程序落地奠定基礎(chǔ)

2016年，廣東省人民代表大會常務(wù)委員會制定了《中國(廣東)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》，該條例于2016年7月1日起生效實施，其中第2條第2款明確規(guī)定了廣東自貿(mào)區(qū)由廣州南沙新區(qū)片區(qū)、深圳前海蛇口片區(qū)、珠海橫琴新區(qū)片區(qū)三部分組成。根據(jù)該條例及國務(wù)院的相關(guān)批文，橫琴發(fā)布了《廣東自貿(mào)試驗區(qū)珠海橫琴片區(qū)改革創(chuàng)新發(fā)展總體方案》，其中第5段專門提到：“發(fā)展完善國際仲裁機(jī)制……積極推動中國自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁聯(lián)盟的發(fā)展建設(shè)……在商事糾紛解決機(jī)制上全方位與國際接軌”，足可見其對國際仲裁制度改革的重視程度，以至于將其視為自貿(mào)區(qū)法制創(chuàng)新的必由之路。2017年3月，橫琴新區(qū)管委會和珠海仲裁委員會在橫琴自貿(mào)片區(qū)正式發(fā)布《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》，該規(guī)則已于2017年4月正式生效實施。其制定者稱，制定該規(guī)則的背景恰恰在于，最高人民法院雖然對臨時仲裁“松綁”，但《意見》中要求有效的臨時仲裁協(xié)議應(yīng)包括選定的特定仲裁規(guī)則，而由于目前我國內(nèi)地各仲裁機(jī)構(gòu)均沒有可運用于臨時仲裁的仲裁規(guī)則，當(dāng)事人只能約定境外或域外的仲裁規(guī)則方能開展臨時仲裁，這使得在現(xiàn)行法律框架下，臨時仲裁無法有效“落地”[12]?；诖?，橫琴自貿(mào)區(qū)以珠海仲裁委員會為依托，身先士卒，制定了這一規(guī)則。作為中國的首部臨時仲裁規(guī)則，其頒布對中國臨時仲裁的切實展開具有里程碑式的意義。與此同時，仲裁規(guī)則的“生命”在于有效適用，基于此，中國的商事仲裁從業(yè)者及理論界有必要充分熟悉并及時掌握該規(guī)則的基本框架、創(chuàng)新點、特色與優(yōu)勢，這是邁向?qū)嵺`的前提。

從條文結(jié)構(gòu)來看，《橫琴自貿(mào)區(qū)臨時仲裁規(guī)則》分八章共61條，分別規(guī)定了總則、仲裁協(xié)議、仲裁程序的開始、仲裁庭、審理程序、裁決、送達(dá)與期限、附則。相較于國內(nèi)已有的機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則，《橫琴自貿(mào)區(qū)臨時仲裁規(guī)則》不僅專門針對臨時仲裁程序而制定，且各項制度與程序設(shè)計彰顯了更高的國際性、包容性、開放性，創(chuàng)新與突破甚為明顯。相比于《UNCITRAL仲裁規(guī)則》等國際上現(xiàn)有的專門針對臨時仲裁的特別規(guī)則，《橫琴自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》在以下方面更完善：

其一，更充分的當(dāng)事人意思自治。自貿(mào)區(qū)仲裁本就是中國仲裁步入改革“深水區(qū)”的“排頭兵”，而自貿(mào)區(qū)臨時仲裁又在機(jī)構(gòu)仲裁之外開辟了新的可能，因此可謂特別法中的特別法。前沿制度的獨特性使缺乏相關(guān)從業(yè)經(jīng)驗的當(dāng)事人及其代理律師無所適從，為了打消其顧慮，《規(guī)則》充分考慮了當(dāng)事人的合意及其心理預(yù)期，不僅臨時仲裁的啟動需要明示的意思表示①《橫琴自貿(mào)區(qū)臨時仲裁規(guī)則》第3條第1款規(guī)定：當(dāng)事人沒有明確選擇臨時仲裁意思表示的，不視為臨時仲裁，不適用本規(guī)則。，而且在具體條款及程序設(shè)計上更多地賦予當(dāng)事人以自主決定權(quán)，最大限度地減少了對當(dāng)事人進(jìn)行程序約束的強(qiáng)制性規(guī)定。

其二，賦予仲裁庭獨立的自由裁量權(quán)，據(jù)此作為當(dāng)事人意思自治缺位時的候補(bǔ)規(guī)則。仲裁庭是臨時仲裁的核心要素，《規(guī)則》賦予了仲裁庭比機(jī)構(gòu)仲裁模式下更大的權(quán)限并保障其中立地位，更加充分地體現(xiàn)了臨時仲裁獨立、高效、快捷、靈活的價值目標(biāo)。例如，在仲裁地的確定上，第6條規(guī)定，如果當(dāng)事人未事先約定，則由仲裁庭根據(jù)具體案情加以確定，如果仲裁庭亦未確定，則仲裁地定為珠海。

當(dāng)然，《橫琴自貿(mào)區(qū)臨時仲裁規(guī)則》并非完美，部分措辭及文字表達(dá)還略有瑕疵，例如對仲裁協(xié)議效力與仲裁協(xié)議有效性的表述，沒有詳加區(qū)分；再如，規(guī)則中雖然規(guī)定了仲裁員在特定情形下有信息披露和回避的義務(wù)，但未明確未予披露或未回避的后果及懲戒措施，也沒厘清仲裁員責(zé)任豁免的邊界；此外，規(guī)則中將先行裁決與中間裁決作為并列概念，這種設(shè)計本是正確的，但將二者置于同一條款中，未免讓從業(yè)者產(chǎn)生混淆。但這些問題的存在，并非規(guī)則制定中所產(chǎn)生的新問題，而是中國仲裁實踐中長期未能妥善解決的固有問題，且其并不構(gòu)成據(jù)此規(guī)則開展臨時仲裁程序的實質(zhì)障礙，恰相反，只有臨時仲裁的實踐在中國真正開展起來，這些疑難才有望獲得更恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。那么，值得追問的是，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如何起草臨時仲裁的仲裁條款？自貿(mào)區(qū)臨時仲裁在中國的發(fā)展前景如何？

三、臨時仲裁協(xié)議的起草與條款設(shè)計

仲裁協(xié)議是商事仲裁的基石，這一點，不管就國際仲裁抑或國內(nèi)仲裁、機(jī)構(gòu)仲裁抑或臨時仲裁，概莫能外。那么，在自貿(mào)區(qū)首開臨時仲裁的背景下，當(dāng)事人如何專門為約定臨時仲裁而起草仲裁條款？對此，筆者認(rèn)為尚不能過于突破現(xiàn)行《仲裁法》第16至20條的框架，臨時仲裁條款至少應(yīng)涵括：請求仲裁的意思表示、仲裁事項、仲裁庭的組成方式、適用的臨時仲裁規(guī)則、仲裁地等基本要素。據(jù)國際通行實踐，仲裁庭的組成包括獨任仲裁庭與合議仲裁庭（組成人員通常為3人或其他奇數(shù)）兩類基本模式，為了避免仲裁的意愿因組庭的拖延落空，當(dāng)事人確實有必要對仲裁員的任命方式作出具體約定。必要時，當(dāng)事人也可選定某一機(jī)構(gòu)或人員作為仲裁員的指定機(jī)構(gòu)。

具體而言，獨任制臨時仲裁條款可擬定如下：因本合同發(fā)生的任何爭議應(yīng)提交獨任仲裁員裁決，仲裁員由當(dāng)事人協(xié)議任命。如無協(xié)議，則由某仲裁員作為仲裁員指定機(jī)構(gòu)；仲裁在某地進(jìn)行；仲裁程序由當(dāng)事人約定，如無約定，則由仲裁員確定；仲裁裁決是終局性的，對雙方均具有約束力。

相比之下，合議制臨時仲裁條款可擬定如下：因本合同發(fā)生的任何爭議在某地仲裁解決。仲裁庭由奇數(shù)名仲裁員按下列方式組成：步驟一，當(dāng)事人各指定一名仲裁員，再由被指定的仲裁員共同確定一名首席仲裁員；步驟二，一方當(dāng)事人在收到另一方當(dāng)事人指定仲裁員的通知后數(shù)天內(nèi)未指定仲裁員的，另一方當(dāng)事人可要求某機(jī)構(gòu)作為仲裁員指定機(jī)構(gòu)指定另一位仲裁員；步驟三，被指定的兩名仲裁員在任命后數(shù)天內(nèi)未就第三名仲裁員達(dá)成一致意見的，則依任一方當(dāng)事人的書面要求，由某機(jī)構(gòu)指定第三名仲裁員；步驟四，因仲裁員自身原因造成仲裁員空缺時，采用原任命該仲裁員的方法任命新的仲裁員。仲裁程序由當(dāng)事人約定，無約定時由仲裁庭確定，未盡事宜適用某臨時仲裁規(guī)則。裁決是終局性的，對雙方均具有約束力[13]。

四、自貿(mào)區(qū)臨時仲裁在中國的發(fā)展前景預(yù)估

自從最高人民法院發(fā)布《意見》后，仲裁理論界與實務(wù)界針對中國開展臨時仲裁的前景進(jìn)行了一系列的調(diào)研與討論，有學(xué)者甚至參考了《UNCITRAL示范法》《UNCITRAL仲裁規(guī)則》《倫敦海事仲裁員協(xié)會仲裁規(guī)則》等國際文件，擬定了《中國臨時仲裁示范仲裁規(guī)則》，這些研究，對于臨時仲裁在自貿(mào)區(qū)的落地大有裨益[14]1。但短期來看，臨時仲裁的引入是否能取代機(jī)構(gòu)仲裁或成為主流仲裁形態(tài)，還不宜過早下結(jié)論①2014年11月，瑞福船舶管理有限公司與山東振宏能源有限公司簽訂《訂租確認(rèn)書》，其中第23條約定：“在中國福建廈門仲裁，適用英國法”。該臨時仲裁條款先后在廣州海事法院、廣東省高級人民法院、廈門海事法院、青島海事法院四個法院按不同程序經(jīng)歷多次效力認(rèn)定，不同法院先后認(rèn)定不一。這一曲折經(jīng)歷也暴露了中國臨時仲裁司法審查的尷尬境地，亟待厘清。。且不論在立法尚未修訂的前提下，以司法解釋的方式僭越立法設(shè)定新規(guī)的合法性。單就在中國運用臨時仲裁的可能性而言，最高人民法院的“首次松綁”并未能當(dāng)然地使這類仲裁方式擺脫尷尬地位。從適用范圍來看，臨時仲裁并不能適應(yīng)所有類型的商事爭議，而是更適合標(biāo)的額較小、時間緊迫的糾紛，絕大多數(shù)案源集中在金融、海事海商等領(lǐng)域[15]。尤應(yīng)注意的是，臨時仲裁規(guī)則的擬定與實施，無法完全擺脫法院對仲裁的司法監(jiān)督與制約，其有效適用，也需要考量與現(xiàn)行仲裁立法及相關(guān)司法解釋的銜接問題。既然最高人民法院有意在自貿(mào)區(qū)內(nèi)打開臨時仲裁的市場，則自貿(mào)區(qū)立法及司法部門亦需及時出臺并更新配套制度及措施，以彌合沖突，確保仲裁規(guī)則與法律體系二者的對接。例如，現(xiàn)行《仲裁法》第58條規(guī)定有權(quán)管轄申請撤銷仲裁裁決案件的法院為仲裁委員會所在地的中級人民法院，但臨時仲裁無必然要求仲裁機(jī)構(gòu)提供服務(wù)，因此，仍然以仲裁機(jī)構(gòu)所在地作為管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)不符合實情，更妥當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)標(biāo)準(zhǔn)可能是國際通行的仲裁地概念。此外，對臨時仲裁裁決的司法審查限度，并不應(yīng)當(dāng)比機(jī)構(gòu)仲裁更為苛刻，而應(yīng)當(dāng)以程序?qū)彶闉橐c，輔以涉及公共政策的實體審查，如果對裁決所依據(jù)的事實認(rèn)定、證據(jù)采信進(jìn)行全面審查，或?qū)p損仲裁裁決的公信力及其高效快捷的優(yōu)勢，為避免陷入曠日持久的司法審查程序，自貿(mào)區(qū)司法機(jī)關(guān)明確審查的范圍頗為必要。

[1]Kun Fan.Arbitration in China:A Legal and Cultural Analysis[M].Oxford：Hart Publishing,2013.

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[4]鄧茗.從理念到實踐：臨時仲裁制度構(gòu)建初探[J].仲裁研究，2005，(1).

[5]趙秀文.從奧特克案看外國臨時仲裁裁決在我國的承認(rèn)與執(zhí)行[J].政法論叢，2007，(3).

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[10]劉曉紅,周祺.我國建立臨時仲裁利弊分析和時機(jī)選擇[J]，南京社會科學(xué)，2012，(9).

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[12]胡鈺衎.中國首部臨時仲裁規(guī)則出爐：《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》4月15日起施行 [N].珠海特區(qū)報，2017-03-24.

[13]陳芝蘭.中國臨時仲裁制度的具體設(shè)計[J].云南大學(xué)學(xué)報:法學(xué)版，2007，(1).

[14]高菲，徐國建.中國臨時仲裁實務(wù)指南[M].北京：法律出版社，2017.

[15]宋薇萍.專家呼吁自貿(mào)區(qū)建立臨時仲裁制度[N].上海證券報，2013-12-23.

（責(zé)任編輯：任屹立）

The Legal Construction of Ad Hoc Arbitration Rules in Chinese Pilot Free Trade Zone

ZHANG Jian

（School of International Laws，China University of Political Science and Law，100088,Beijing，China）

Generally speaking，Chinese arbitration legislation and practices denied the validity to operate ad hoc arbitration in China for a long period.In 2016，Chinese Supreme People’s Court issued an “Opinion”on arbitration in Pilot Free Trade Zone，providing the basis for legitimacy of ad hoc arbitration.In 2017，Zhuhai Arbitration Commission drafted “The Ad Hoc Arbitration Rules for Hengqin Pilot Free Trade Zone”in which rules are scientific and articles are reasonable.The drafting not only makes party autonomy and arbitral tribunal’s discretion prominent,but also has some innovative procedural details.From the future perspective,ad hoc arbitration may not replace or bypass institutional arbitration in China in short time，and the scope of judicial review on ad hoc arbitration needs to be clarified by judicial authorities.

ad hoc arbitration；Pilot Free Trade Zone；institutional arbitration；arbitration rules

D996；D925.7

A

1671-0304(2017)05-0066-07

URI：http://kns.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20171020.1344.012.html

2017-03-05 ［網(wǎng)絡(luò)出版時間］2017-10-20 13:44

國家留學(xué)基金委（留金發(fā)〔2016〕3100號）聯(lián)合培養(yǎng)博士生項目“國際投資仲裁管轄權(quán)研究”(201607070108）；中國政法大學(xué)博士生創(chuàng)新基金項目“國際電子商務(wù)糾紛管轄權(quán)問題研究”（2016BSCX16）。

張建，男，蒙古族，內(nèi)蒙古赤峰人，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院國際法專業(yè)博士研究生，瑞士比較法研究所訪問學(xué)者，主要從事國際私法與仲裁法研究。