持有型犯罪的立法擴張與司法限縮

摘 要：近年來持有型犯罪立法呈現(xiàn)迅速擴張的趨勢，而持有型犯罪與刑法人權(quán)保障機能存在天然緊張關(guān)系，在司法上應(yīng)限制持有型犯罪的適用。除非法持有槍支罪外，不應(yīng)認為持有型犯罪的正當性根據(jù)（處罰根據(jù)）在于持有行為本身的抽象性危險，而應(yīng)認為持有型犯罪屬于一種立法推定性規(guī)范。處罰吸毒者持有、運輸毒品的行為，系變相處罰吸毒行為，有違罪刑法定原則。不應(yīng)簡單地將持有型犯罪看作繼續(xù)犯；非法持有槍支罪以外的持有型犯罪，持有期間的法律變更不具有溯及力，追訴期限應(yīng)從持有之日而非結(jié)束持有狀態(tài)之日起算。主動交代存在來源不明的巨額財產(chǎn)，成立巨額財產(chǎn)來源不明罪的自首；巨額財產(chǎn)來源不明罪判決生效后查明來源的，應(yīng)當撤銷原判決，以所查明的來源定罪處罰。

關(guān)鍵詞：持有型犯罪 正當性根據(jù) 毒品犯罪 繼續(xù)犯

中圖分類號：DF611 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）02-0070-16

近年來持有型犯罪在立法上呈現(xiàn)迅速擴張的態(tài)勢。傳統(tǒng)理論關(guān)于持有型犯罪的爭論集中于持有系作為、不作為還是作為與不作為之外的第三種行為形式，罪過上是否實行嚴格責任，證明方式上是否采用舉證責任倒置等方面。最近，理論與實務(wù)主要關(guān)注的是，毒品犯罪中運輸與持有的界分，從販毒者住處查獲的毒品應(yīng)否計入販毒的數(shù)量，代購毒品及吸毒者攜帶運輸毒品行為的定性，個體經(jīng)營者持有偽造發(fā)票行為的刑事處罰范圍的限縮，以及以巨額財產(chǎn)來源不明罪為代表的持有型犯罪的共犯、溯及力、追訴時效、自首、既判力等問題的處理。分析上述紛爭及困惑產(chǎn)生的原因，警惕持有型犯罪立法上的盲目擴張，探究持有型犯罪的正當性根據(jù)，準確詮釋持有型犯罪的構(gòu)成要件，明晰持有型犯罪與相關(guān)犯罪的界限，糾正司法適用中的偏差以統(tǒng)一司法，無疑具有重大的現(xiàn)實意義。

一、關(guān)于持有型犯罪的立法梳理

（一）立法擴張的趨勢

1979年刑法僅在妨害社會管理秩序罪一章規(guī)定了私藏槍支、彈藥罪（《刑法》第128條）一個并不典型的持有型犯罪。之后，1988年全國人大常委會頒布的《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》中增設(shè)了巨額財產(chǎn)來源不明罪（《刑法》第395條）；2009年通過的《刑法修正案（七）》將巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定最高刑由5年提高到10年有期徒刑。1990年頒布的《關(guān)于禁毒的決定》中新增了非法持有毒品罪（《刑法》第348條）；1995年頒布的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》增加了持有假幣罪（《刑法》第172條）。1997年全面修訂刑法時增設(shè)了非法持有槍支、彈藥罪（《刑法》第128條），非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪（《刑法》第282條第2款），以及非法持有毒品原植物種子、幼苗罪（《刑法》第352條）。2005年通過的《刑法修正案（五）》將持有偽造的或他人信用卡的行為規(guī)定為妨害信用卡管理罪（《刑法》第177條之一）。2011年通過的《刑法修正案（八）》增設(shè)了持有偽造的發(fā)票罪（《刑法》第210條之一）。2015年通過的《刑法修正案（九）》增設(shè)了非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。至此，現(xiàn)行刑法關(guān)于持有型犯罪已經(jīng)增至9個罪名。不僅如此，還有學者建議增設(shè)非法持有核材料罪、非法持有有毒有害食品罪等新罪。參見王文華：《論〈制止核恐怖行為國際公約〉與我國相關(guān)立法的協(xié)調(diào)》，載《河南大學學報（社會科學版）》2016年第3期，第67頁；蔡若夫：《論非法持有有毒有害食品行為的刑法規(guī)制》，載《武漢理工大學學報（社會科學版）》2015年第3期，第464頁。很顯然，持有型犯罪在立法上呈現(xiàn)不斷擴張的趨勢。

雖然有觀點認為，《刑法》第130條規(guī)定的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪以及第297條規(guī)定的非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪屬于持有型犯罪，參見陳興良主編：《刑法總論精釋》（上），人民法院出版社2016年版，第182頁。但多數(shù)學者認為，由于這兩個罪名并非僅僅根據(jù)行為人對特定物品的持有就認定成立犯罪，還必須與進站上車，參加集會、游行、示威等行為相結(jié)合才成立犯罪，在犯罪構(gòu)成上與持有型犯罪明顯不同，不具有持有型犯罪所特有的政策目的與功能，因而不宜歸入持有型犯罪。參見梁根林：《責任主義刑法視野中的持有型犯罪》，載《法學評論》2003年第4期，第23頁；李本燦：《巨額財產(chǎn)來源不明罪實行行為的重新界定：非法獲取》，載《政治與法律》2014年第7期，第36頁。筆者認為，這兩個罪名中攜帶槍支、管制刀具等只是進入公共場所或參加集會、游行、示威時伴隨的情狀，實行行為是“進入”和“參加”，正如攜帶兇器型盜竊中的實行行為是盜竊而非攜帶兇器一樣，因此這兩個罪名不應(yīng)屬于持有型犯罪。

此外，關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為，主要存在“不作為說”、張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第1056頁?！皬秃闲袨檎f”、參見孟慶華：《巨額財產(chǎn)來源不明罪研究新動向》，北京大學出版社2002年版，第92—93頁；李文峰：《貪污賄賂犯罪認定實務(wù)與案例解析》，中國檢察出版社2011年版，第576頁?！胺欠ǐ@取說”。參見前引④李本燦文，第32頁以下。和“持有說”參見楊興國：《貪污賄賂犯罪認定精解精析》，中國檢察出版社2015年版，第301頁?！安蛔鳛檎f”以及“復合行為說”顯而易見的缺陷在于，對于經(jīng)年累月收受賄賂的官員來講，無法說清財產(chǎn)來源的情形是客觀存在的，參見遼寧省本溪市中級人民法院（2015）本刑二初字第00010號刑事判決書。根據(jù)不作為犯理論，因不具有作為的可能性就只能宣告無罪，導致斂財少、記憶力好的構(gòu)成犯罪，而斂財無數(shù)、記憶力差的反而無罪的悖論。參見趙震：《職務(wù)犯罪重點疑難精解》，法律出版社2013年版，第330頁；前引④李本燦文，第32頁。“非法獲取說”會使得巨額財產(chǎn)來源不明罪與貪污罪、受賄罪的實行行為完全重疊，故也不可取。應(yīng)該說，認為巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為是擁有來源不明的巨額財產(chǎn)，即“持有說”相對合理。參見陳洪兵：《論巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第36卷），北京大學出版社2015年版，第427頁。

（二）立法評析

首先，個別持有型犯罪與關(guān)聯(lián)犯罪（先行犯罪和續(xù)接犯罪）的法定刑不夠協(xié)調(diào)。

總結(jié)我國刑法分則關(guān)于法定刑的規(guī)定，我們可以大致將法定刑等級分為10格：拘役、1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年、無期徒刑、死刑。由于《刑法修正案（九）》在貪污、受賄罪的處罰中增加了“終身監(jiān)禁”刑罰執(zhí)行方式，加之我國死刑執(zhí)行方式事實上包括死刑立即執(zhí)行與死刑緩期兩年執(zhí)行兩種，故嚴格說來，我國法定刑等級中還包括終身監(jiān)禁與死緩，而形成12格。本文為了簡便討論，僅分為10格。持有型犯罪與關(guān)聯(lián)犯罪的法定刑級差如下：

通過梳理發(fā)現(xiàn)，持有型犯罪的法定刑配置非?；靵y。通常認為，持有型犯罪偏重于法益保護而不利于人權(quán)保障，因而具有截堵性、補充性、最后手段性；參見張曙光：《論持有型犯罪的“附加條件”》，載《法學家》2015年第2期，第48頁以下。為防止因推定出錯而發(fā)生錯誤裁判的危險，立法上不宜盲目擴大持有型犯罪的范圍，法定刑配置也不宜過重。參見梁根林：《持有型犯罪的刑事政策分析》，載《現(xiàn)代法學》2004年第1期，第39頁；張建軍：《謙抑理念下持有型犯罪的立法選擇》，載《國家檢察官學院學報》2011年第3期，第108頁。筆者認為，持有型犯罪的法定刑以輕于關(guān)聯(lián)犯罪3至4格，最高刑不超過7年有期徒刑為宜。由此得出結(jié)論：（1）非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，非法持有、私藏槍支、彈藥罪以及非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪法定刑配置較為合理。（2）巨額財產(chǎn)來源不明罪的10年最高刑雖然偏高，但與當前高壓反腐的態(tài)勢以及官員來源不明的財產(chǎn)數(shù)額動輒上千萬甚至上億的司法現(xiàn)實相適應(yīng)，因而法定刑尚屬合理。（3）非法持有毒品罪法定刑高至無期徒刑，與走私、販賣、運輸、制造毒品罪的最高刑死刑僅相差1格而明顯失衡，亦與窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪的法定刑以及我國刑法不處罰購買毒品和吸毒行為的實際，明顯不協(xié)調(diào)。因此，理論公認非法持有毒品罪的法定刑設(shè)置過重，參見前引B14張建軍文，第112頁；周婭：《非法持有毒品罪：風險社會中的犯罪構(gòu)成分析——基于刑事政策的解讀》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2012年第1期，第54頁。以不超過7年最高刑為宜，而且應(yīng)嚴格限制吸毒者成立非法持有毒品罪的范圍。（4）持有假幣罪與出售、購買、運輸假幣罪法定最高刑僅相差1格，而且與使用假幣罪適用同樣的法定刑，顯得過重，法定最高刑以不超過3年為宜，而且應(yīng)輕于已經(jīng)形成實害的使用假幣罪。（5）持有偽造的信用卡、偽造的空白信用卡以及他人信用卡，與偽造信用卡、信用卡詐騙犯罪法定刑僅相差2格而顯得過重，而且將持有與出售、購買、騙領(lǐng)信用卡適用同樣的法定刑也明顯不當，應(yīng)將持有偽造的或他人信用卡的行為單獨規(guī)定為犯罪，而且法定最高刑以不超過3年為宜。（6）雖然就持有偽造的增值稅專用發(fā)票而言，持有偽造的發(fā)票罪的7年最高刑還算合理，但當人們異口同聲、想當然地以為這里的“發(fā)票”除增值稅專用發(fā)票（以下簡稱“增值稅發(fā)票”）外，還包括了可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的發(fā)票（以下簡稱“抵稅發(fā)票”）以及普通發(fā)票時，就導致持有偽造的發(fā)票罪與非法制造、出售非法制造的抵稅發(fā)票、普通發(fā)票犯罪的法定刑不協(xié)調(diào)，也與刑法不處罰購買非法制造的抵稅發(fā)票、普通發(fā)票的實際不相稱。（7）雖然持有毒品原植物種子、幼苗罪與非法種植毒品原植物罪的法定刑還算協(xié)調(diào)，但將持有毒品原植物種子、幼苗的行為與非法買賣、運輸毒品原植物種子、幼苗的行為適用同樣的法定刑就難言合理，還是以區(qū)別規(guī)定法定刑為宜。

其次，持有型犯罪罪狀表述混亂，極易招致誤解。主要表現(xiàn)如下：

一是有6個條文中存在“非法”持有的表述（非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，非法持有槍支、私藏槍支、彈藥罪，妨害信用卡管理罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物種子、幼苗罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪），有兩個條文沒有“非法”的表述（持有假幣罪、持有偽造的發(fā)票罪），讓人誤以為強調(diào)“非法”持有是因為存在合法持有，而沒有強調(diào)“非法”持有是因為不存在合法持有的情形。其實，“‘非法來源于行為人未經(jīng)法律允許或不具有相應(yīng)的法律地位，而不是持有行為自身”，張曙光：《一種“事實關(guān)系”型行為：刑法中持有之規(guī)范論描述》，載《安徽大學法律評論》2010年第1輯，第245頁。因為“對任何物（無論是生活中的一般物品還是刑法規(guī)定的特定物）的持有，都存在合法持有和非法持有兩種可能性”。張曙光：《持有型犯罪中的“非法性”來源》，載《井岡山大學學報（社會科學版）》2015年第6期，第116頁。例如，司法機關(guān)查封、扣押偽造的貨幣、發(fā)票，在銷毀之前的持有即屬于合法的持有。所謂“非法”持有，無非是強調(diào)持有缺乏正當根據(jù)，或者說根據(jù)行為人持有特定物品的現(xiàn)狀而推定特定物品的來源非法或可能用于非法的用途。

二是僅在非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪以及巨額財產(chǎn)來源不明罪中有“拒不說明來源與用途”或“不能說明來源”的表述，讓人誤以為只有這兩種罪的法律規(guī)定中“存在推定規(guī)范。其他持有型犯罪不存在推定規(guī)范，在司法實踐中對要件事實不得進行推定”。龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》2008年第1期，第120頁。其實，即便持有型犯罪條文中不存在類似的表述，司法機關(guān)也會責令特定物品的持有人說明來源，持有人往往也會積極主動地說明物品的來源與去向，要么辯解自己對特定物品的持有具有合法的根據(jù)，要么辯解自己不“明知”特定物品的存在和性質(zhì)，否則即可推定持有缺乏正當根據(jù)，推定來源非法或用于非法的目的。參見前引B17，第118頁。

三是相關(guān)罪狀中存在容易引起歧義的表述。例如，由于“私藏”也屬于一種持有，1997年全面修訂刑法時本來只需規(guī)定非法“持有”槍支、彈藥，而刪除“私藏”槍支、彈藥的規(guī)定，但“立法機關(guān)為了保持刑法的連續(xù)性，也為了避免有人誤認為舊《刑法》第163條所規(guī)定的私藏槍支、彈藥行為不再是犯罪，所以，在增加了‘非法持有一語的同時，仍然保留了‘私藏概念”。張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下），中國人民大學出版社2011年版，第759頁。雖然司法解釋孜孜不倦地區(qū)分“持有”與“私藏”，參見2009年11月16日最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條。但切不可推而廣之，尤其不能認為持有與私藏是兩個截然不同的概念，否則會得出私藏毒品、假幣無罪的結(jié)論。再如，《刑法》第352條非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪中，將“攜帶”與“持有”并列規(guī)定，讓人誤以為“攜帶”是與“持有”不相干的概念，進而得出非法攜帶槍支、假幣、毒品無罪的結(jié)論。也就是說，“攜帶”與“私藏”同樣屬于多余的表述，完全可以刪除。又如，刑法中針對有些對象，如槍支、彈藥，既規(guī)定了非法持有槍支、彈藥罪，又規(guī)定了非法儲存槍支、彈藥罪，有些僅規(guī)定了非法儲存，如危險物質(zhì)，而沒有規(guī)定非法持有危險物質(zhì)罪。若如司法解釋嚴格區(qū)分持有與儲存，參見修正前的最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。就會得出非法持有槍支、彈藥構(gòu)成犯罪，而非法大量持有爆炸物及非法大量持有危險物質(zhì)無罪的結(jié)論。還如，刑法針對有些對象，如槍支、彈藥、偽造的貨幣（簡稱“假幣”），毒品，毒品原植物種子、幼苗，偽造的信用卡，偽造的空白信用卡，既規(guī)定了“持有”，又規(guī)定了“運輸”，若嚴格區(qū)分“持有”與“運輸”，就會得出運輸偽造的發(fā)票，國家絕密、機密文件、資料、物品，宣揚恐怖主義、極端主義物品無罪的結(jié)論。

二、設(shè)立持有型犯罪的正當性根據(jù)

（一）正當性根據(jù)的追問

我國訴訟法學界普遍認為，巨額財產(chǎn)來源不明罪中“不能說明來源”與非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪中“拒不說明來源與用途”的規(guī)定，實質(zhì)上是我國刑法針對具體犯罪做出的證明責任倒置的一種程序性規(guī)范，是對傳統(tǒng)被告人不承擔證明責任原則的一個突破。參見陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學出版社2003年版，第449頁；龍宗智：《證據(jù)法的理念、制度與方法》，法律出版社2008年版，第248—249頁；卞建林主編：《證據(jù)法學》，中國政法大學出版社2002年版，第252頁。此種“證明責任倒置說”，幾乎遭到了刑法學界的一致批評。有關(guān)刑法學界對“證明責任倒置說”的詳細批評，參見前引B13，第53—55頁。其明顯缺陷在于，違反了我國《刑事訴訟法》第49條“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔”的明文規(guī)定，以及任何人不被強迫自證其罪、被告人享有無罪推定基本權(quán)利的國際慣例。參見易延友：《刑事訴訟人權(quán)保障的基本立場》，載《政法論壇》2015年第4期，第27頁。

目前刑法學界的基本共識是，持有型犯罪是立法者為了解決司法實務(wù)中有時難以查明所持物品的具體來源與用途，無法按照關(guān)聯(lián)犯罪處理的情況下，為了嚴密法網(wǎng)，防止放縱犯罪，不得已就所查明的持有特定物品的事實追究刑事責任的一種補充性、堵截性構(gòu)成要件。參見前引B14梁根林文，第37頁；儲槐植：《刑事一體化》，法律出版社2004年版，第300頁；前引B14張建軍文，第109頁。共識只是解決了立法目的正當性問題，但目的正當未必手段就正當。換言之，目的正當性在于能夠有效保護法益，而要求手段正當，還必須在法益保護與人權(quán)保障之間尋求平衡。

應(yīng)當認為，持有型犯罪是立法者為了保護重要法益，根據(jù)關(guān)聯(lián)度極高的控制、支配特定物品的基礎(chǔ)事實，作出行為人所持特定物品來源或者去向非法，即屬于“非法”持有的一種立法上的推定。參見前引B14張建軍文，第109頁。持有型犯罪并沒有實行所謂舉證責任倒置，只不過是變更了證明內(nèi)容，降低了證明難度，由證明法定刑重、查處難度大的所持物品來源或去向（關(guān)聯(lián)犯罪）的犯罪事實，變更為證明法定刑較輕、查處難度較小的持有特定物品的現(xiàn)狀。參見許恒達：《從貪污的刑法制裁架構(gòu)反思財產(chǎn)來源不明罪》，載《臺北大學法學論叢》2012年第82期，第163頁以下；趙晞華：《財產(chǎn)來源不明罪之立法疑義與省思》，載《輔仁法學》2011年第42期，第107頁。

立法者之所以設(shè)置持有型犯罪這種推定性規(guī)范，是基于以下考慮：參見陳洪兵：《貪污賄賂瀆職罪解釋論與判例研究》，中國政法大學出版社2015年版，第205—207頁；陳洪兵：《持有型犯罪的正當性根據(jù)及其適用》，載《東方法學》2016年第3期，第73頁。一是為了保護重要法益，嚴密刑事法網(wǎng)，避免放縱犯罪，加大對重大犯罪的打擊力度，而針對特定的對象或者特定人員設(shè)置持有型犯罪。二是根據(jù)人們的一般生活經(jīng)驗，控制、支配特定物品的事實與相關(guān)犯罪的關(guān)聯(lián)度極高，即所持特定物品來源非法或用于非法用途的概率通常很高。三是控方不僅要證明持有特定物品的事實，還需證明行為人“明知”系特定物品而持有，并非如有的學者所言，可以由持有特定物品的客觀事實而直接推定行為人主觀上具有故意，即主觀方面的證明責任也轉(zhuǎn)移給被告。參見前引B14梁根林文，第37頁；張斌：《再論被告人承擔客觀證明責任：以我國刑法規(guī)定的持有型犯罪為例》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2009年第3期，第130頁。也就是說，要成立持有型犯罪，控方不僅要證明持有特定物品的客觀事實，還需證明行為人對持有特定物品的主觀上的“明知”，雖然可以采用司法推定的方式證明主觀“明知”，但不能根據(jù)行為人持有特定物品的客觀事實直接推定行為人主觀上具有持有特定物品的故意，不是所謂的推定罪過。換言之，持有的故意與持有行為一樣，證明責任并未轉(zhuǎn)移給被告方，仍由控方承擔。因而不至于因強化法益保護而過于削弱刑法人權(quán)保障的機能。四是即便持有型犯罪刑法條文中沒有“不能說明來源”與“拒不說明來源與用途”之類的明文規(guī)定，行為人通常也會積極辯解所持物品來源合法或打算用于合法的用途，控方也會充分聽取被告人的辯解并予以查證核實。而且，司法實務(wù)部門在具體持有型犯罪如巨額財產(chǎn)來源不明罪的認定中，有關(guān)財產(chǎn)和支出的數(shù)額計算通常采用“就低不就高”，而在合法收入的數(shù)額計算上又會“就高不就低”，參見前引⑧，第299頁；沈志先主編：《職務(wù)犯罪審判實務(wù)》，法律出版社2013年版，第268頁。即在事實認定上通常采取“有利于被告人原則”，因而不至于侵犯被告人的辯護權(quán)。五是雖然通說認為，巨額財產(chǎn)來源不明罪判決書生效后又查明來源的，不應(yīng)撤銷原判決，即應(yīng)維持既判力，參見前引⑤，第1057頁；周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第472頁。但必須承認，如果行為人當初已經(jīng)就所持特定物品的來源與去向進行了如實說明，只是因為證據(jù)的原因而一時難以查實的，事后證明其關(guān)于來源與去向的交代是真實的，就沒有理由不撤銷原判決而根據(jù)所查明的來源與去向進行重新評價。參見孫國祥：《貪污賄賂犯罪疑難問題學理與判解》，中國檢察出版社2003年版，第503頁。

（二）正當性根據(jù)的運用

雖然我國刑法中有9個罪名同屬于持有型犯罪，但由于持有對象的性質(zhì)不同，在處罰根據(jù)和處罰范圍方面難免存在差異，因此準確分類是正確適用各持有型犯罪的前提。梁根林教授很早就進行了這方面的嘗試，他認為，各國刑法中持有型犯罪構(gòu)成的立法設(shè)計主要限于兩種情形：一是作為實質(zhì)預備犯規(guī)定的持有特定犯罪工具或兇器的獨立犯罪構(gòu)成；二是就具有重大法益侵害直接危險的持有特定物品的行為，可能掩飾、隱藏重大犯罪行為持有特定物品行為，或者僅對具有特殊法律義務(wù)的行為主體即國家公務(wù)員設(shè)定少量持有型犯罪構(gòu)成。參見前引B14梁根林文，第36頁。應(yīng)該說這種分類具有一定的啟發(fā)意義，但還不夠精細和具有針對性。

筆者認為，持有型犯罪可以大致分為三類：一是抽象危險犯型持有型犯罪，具體指非法持有槍支罪；二是身份犯型持有型犯罪，具體指巨額財產(chǎn)來源不明罪；三是純粹推定型持有型犯罪，其他持有型犯罪均屬于這一類。

1.抽象危險犯型持有型犯罪——非法持有槍支罪

立法者之所以將非法持有槍支罪與非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支罪，盜竊、搶奪、搶劫槍支罪，違規(guī)制造、銷售槍支罪一并設(shè)置在危害公共安全罪一章中，顯然是因為非法持有槍支本身對公共安全具有抽象性危險，這正是其處罰根據(jù)之所在。

依非法持有槍支罪的處罰根據(jù)（抽象危險性）可以得出如下結(jié)論：一是非法持有槍支罪屬于繼續(xù)犯，非法持有槍支過程中殺人的，應(yīng)以非法持有槍支罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰。參見上海市第二中級人民法院（2002）滬刑初字第161號刑事判決書；上海市高級人民法院（2003）滬刑終字第39號刑事裁定書。二是若明知是槍支而盜竊后持有的，僅成立盜竊槍支罪一罪；但當盜竊罪超過追訴時效時，可以非法持有槍支罪定罪處罰；若不明知是槍支而盜竊且事后持有的，成立（普通）盜竊罪與非法持有槍支罪數(shù)罪并罰。三是若查明槍支來源于非法制造（包括違規(guī)制造）、買賣的，應(yīng)認定為非法制造、買賣槍支罪、違規(guī)制造槍支罪，沒有非法持有槍支罪成立的余地。有判例認定在網(wǎng)上購買槍支零部件后進行組裝進而持有的，成立非法持有槍支罪（參見廣東省東莞市中級人民法院（2015）東中法刑一終字第69號刑事裁定書）。應(yīng)該說，既然查明槍支來源于非法買賣，就理當以來源罪名非法買賣槍支罪定罪處罰。

2.身份犯型持有型犯罪——巨額財產(chǎn)來源不明罪

巨額財產(chǎn)來源不明罪的處罰根據(jù)在于，國家工作人員手中握有權(quán)力，極有可能利用其職權(quán)非法斂財，而納稅人有權(quán)要求國家工作人員保持職務(wù)行為的廉潔性，當國家工作人員的財產(chǎn)和支出明顯超過其合法收入時，納稅人有理由相信，國家工作人員擁有的巨額財產(chǎn)可能來源于貪污賄賂所得，因而，巨額財產(chǎn)來源不明罪屬于根據(jù)主體的特殊身份進行推定的持有型犯罪。不過，我國刑法理論一方面認為，巨額財產(chǎn)來源不明罪是貪污賄賂罪的兜底性犯罪，另一方面又認為只要不能說明來源合法的，就應(yīng)認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第639頁；前引⑤張明楷書，第1058頁。應(yīng)當認為，由于巨額財產(chǎn)來源不明罪位于貪污賄賂罪一章，而且主體身份限于國家工作人員，因而巨額財產(chǎn)來源不明罪只是貪污賄賂罪一章的兜底性犯罪，而非整個刑法分則的兜底性犯罪，即只有與其職務(wù)有關(guān)聯(lián)的來源不明的財產(chǎn)才能視為非法所得，如果巨額財產(chǎn)可能來源于與其職務(wù)無關(guān)的賭博、詐騙、非法經(jīng)營等所得，即便不能完全查證屬實，但只要行為人關(guān)于非來源于貪污賄賂的說明具有可能性與合理性的，就應(yīng)排除巨額財產(chǎn)來源不明罪的成立。參見前引B29陳洪兵：《貪污賄賂瀆職罪解釋論與判例研究》，第226頁。

3.純粹推定型持有型犯罪——其他持有型犯罪

成立其他持有型犯罪沒有身份上的要求，而且難以認定持有宣揚恐怖主義物品、假幣、他人信用卡、偽造的發(fā)票、國家絕密文件、毒品以及毒品原植物種子這類物品本身，具有抽象危險性。雖然有觀點認為“持有型犯罪本質(zhì)上屬抽象危險犯。不論行為人客觀上持有物品的性能如何，只要屬于刑法規(guī)制的物品范圍，抽象危險就客觀存在”（參見魏在軍：《論持有型犯罪故意的認識因素及認定》，載《江蘇警官學院學報》2010年第4期，第19頁），但這明顯不符合事實。換言之，即便認為存在利用這類物品進行相關(guān)犯罪的危險性，也難以認定持有這類物品本身，就已經(jīng)類型性地達到了值得科處刑罰的危險程度。因此，這類持有型犯罪的處罰根據(jù)在于，立法者為保護重要法益，嚴密刑事法網(wǎng)，降低證明難度，推定所持物品來源非法或可能用于非法用途，因而屬于純粹推定性規(guī)范。

由于持有這類物品本身不具有值得科處刑罰的抽象危險性，認定這類持有型犯罪應(yīng)當把握兩點：

首先，一旦查明了來源或去向犯罪事實，就應(yīng)以所查明的關(guān)聯(lián)犯罪進行定罪處罰，排除持有型犯罪的適用。正如學者所言：“行為人持有刑法規(guī)定的特定物品的客觀事實，再加上‘不能證明持有物品具體來源和用途，則行為人的持有行為就可以被評價為非法持有，成立持有型犯罪。如行為人持有毒品的事實+‘不能查明持有物品具體來源和用途的=非法持有毒品罪?！鼻耙鼴13，第59頁。但司法實踐中常常忽視這類持有型犯罪的處罰根據(jù)，不以所查明的關(guān)聯(lián)犯罪事實進行評價，而是錯誤地認定為持有型犯罪。例如：（1）關(guān)于從販毒者住處查獲毒品的事實，有的法院認定為非法持有毒品罪，參見海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?000）海中法刑初字第101號刑事判決書；寧夏回族自治區(qū)銀南地區(qū)中級人民法院（1994）南刑重字第44號刑事判決書。也有的法院將販毒者住處查獲的毒品一并計入販賣毒品的數(shù)量，認定為販賣毒品罪。參見最高人民法院（2001）刑復字第18號刑事判決書；海南省海口市中級人民法院（2001）海中法刑初字第6號刑事判決書。（2）非法種植罌粟后將收獲的罌粟籽留存，不定非法種植毒品原植物罪，而定非法持有毒品原植物種子罪；參見內(nèi)蒙古寧城縣人民法院（2015）寧刑初字第00363號刑事判決書；四川省寧南縣人民法院（2014）寧南刑初字第44號刑事判決書。飲食店購買發(fā)芽率極低的罌粟殼用于食品加工，不是認定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪或欺騙他人吸毒罪，而是認定為非法持有毒品原植物種子罪。參見河南省滑縣人民法院（2014）滑刑初字第452號刑事判決書；河南省濮陽市華龍區(qū)人民法院（2013）華區(qū)刑初字第227號刑事判決書。（3）購買偽造的發(fā)票后虛開并入賬，不是認定為虛開發(fā)票罪或逃稅罪，而是認定為持有偽造的發(fā)票罪；參見重慶市黔江區(qū)人民法院（2014）黔法刑初字第00363號刑事判決書。在住處查獲大量的偽造的發(fā)票和制假設(shè)備，不是認定為非法制造發(fā)票罪，而是認定為持有偽造的發(fā)票罪。參見北京市昌平區(qū)人民法院（2014）昌刑初字第1129號刑事判決書。（4）購買假幣后使用，不是認定為購買假幣罪，而是認定為持有假幣罪；參見云南省牟定縣人民法院（2000）牟刑初字第67號刑事判決書。明知是假幣而盜竊，不是定盜竊罪，而是定持有假幣罪。參見河南省通許縣人民法院（2000）通刑初字第39號刑事判決書。（5）通過網(wǎng)上QQ群非法獲取高考試卷答案，不是認定為非法獲取國家秘密罪，而是認定為非法持有國家絕密文件罪。參見吉林省通化縣人民法院（2014）通刑初字第213號刑事判決書。

應(yīng)該說，對于查明了來源或者去向的案件，不是根據(jù)來源或去向進行評價，而是認定為持有型犯罪，因有違推定性規(guī)范的本質(zhì)而明顯不當。不過，雖然應(yīng)當按照來源或者去向進行評價，但未必一律認定為犯罪既遂，完全可能根據(jù)情況認定為犯罪未遂或者預備。例如，從販毒者住處查獲的毒品雖應(yīng)一并計入販毒的數(shù)量，但住處查獲的毒品不應(yīng)計入販賣毒品既遂的數(shù)量，而應(yīng)認定為販賣毒品的預備；雖然通說和司法解釋均認為，為販賣而購買毒品的即成立販賣毒品罪的既遂，但只是購買而未賣出的，尚不具有值得作為販賣毒品罪既遂處罰的必要性，而且認為購買即既遂也與刑法中其他出售型犯罪既遂標準不協(xié)調(diào)。因此應(yīng)當認為，為販賣毒品而購買的，僅成立販賣毒品罪的預備，只有販毒者將毒品實際轉(zhuǎn)移給購買者，方成立販賣毒品罪的既遂。參見前引⑤，第1011頁；王皇玉：《論販賣毒品罪》，載《政大法學評論》2005年第84期，第258頁。在販毒現(xiàn)場查獲的，可以認定為販賣毒品的預備或者未遂，當只有加上身邊和住處所查獲的毒品數(shù)量才達到販賣毒品罪判處死刑的數(shù)量標準時，不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。另外，司法實踐中之所以將種植罌粟后收獲罌粟殼的行為，不認定為非法種植毒品原植物罪，而是認定為非法持有毒品原植物種子罪，一個重要的原因可能在于，《刑法》第351條規(guī)定非法種植毒品原植物罪成立犯罪的門檻過重，要求種植罌粟五百株以上。而事實上，要么查明的事實是種植罌粟未達到五百株，要么事后難以查明具體的株數(shù)。但無論如何，非法持有毒品原植物種子屬于非法種植毒品原植物的預備犯，即便以作為預備犯的非法持有毒品原植物種子罪定罪，定罪標準也應(yīng)與非法種植毒品原植物罪立案標準相協(xié)調(diào)。因此，要么司法解釋根據(jù)種植五百株罌粟通常可能收獲的種子數(shù)量提高非法種植毒品原植物種子罪的立案標準，要么通過立法降低非法種植毒品原植物罪的成立標準，而不能繼續(xù)堅持目前非法種植罌粟的行為不構(gòu)成犯罪，卻以持有種植罌粟后收獲的種子為由認定為非法持有毒品原植物種子罪。正如，難以認為盜竊母牛因未達到盜竊罪數(shù)額較大的標準而不成立犯罪，卻可以加上母牛之后產(chǎn)下的小牛的價值而以盜竊罪定罪處罰是合理的。

其次，如果相關(guān)行為在刑法上并不構(gòu)成犯罪，則認定為持有型犯罪應(yīng)當特別慎重。例如，刑法理論認為，“非法持有毒品的行為，具有侵害公眾健康的抽象危險”，前引⑤，第161頁。因而為了自己吸食而持有一定量毒品的，也成立非法持有毒品罪。參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第889頁；2015年5月18日最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》。但是，由于吸毒屬于自我傷害行為而未被我國刑法規(guī)定為犯罪，相應(yīng)地購買毒品的行為也不構(gòu)成犯罪，倘若處罰吸毒者持有一定量毒品的行為，無異于變相處罰吸毒行為。參見方文軍：《吸毒者實施毒品犯罪的司法認定》，載《法律適用》2015年第1期，第81頁；顧忠長：《非法持有毒品罪的法律適用與刑法規(guī)制》，載《犯罪研究》2011年第4期，第89頁。而且，既然查明行為人持有毒品的確是為了自己吸食，也就排除了可能用于販賣而侵害公眾健康的抽象危險性。因此，只要行為人持有毒品確實是為了自己吸食、注射，原則上就應(yīng)排除非法持有毒品罪的成立，除非行為人持有數(shù)量特別巨大的毒品而明顯超過自己的吸食量，如持有純度極高的數(shù)百克海洛因，不能排除用于非法用途如販賣的可能性，才可能構(gòu)成非法持有毒品罪。退言之，即便認為吸毒者持有毒品的行為可以成立非法持有毒品罪，也應(yīng)相對非吸毒者確定更高的立案數(shù)量標準，否則就是變相處罰購買毒品和吸毒行為，而違反罪刑法定原則。

又如，《刑法修正案（八）》增設(shè)了持有偽造的發(fā)票罪，理論與實務(wù)均認為這里“偽造的發(fā)票”除偽造的增值稅發(fā)票之外，還包括抵稅發(fā)票和普通發(fā)票?？蓡栴}是，雖然購買偽造的增值稅發(fā)票構(gòu)成犯罪，但刑法并未將購買偽造的抵稅發(fā)票和普通發(fā)票的行為規(guī)定為犯罪，而且出售非法制造的（普通）發(fā)票罪的法定最高刑與持有偽造的發(fā)票罪持平（均為7年有期徒刑），而其他持有型犯罪的法定刑通常都遠低于出售犯罪。這說明，簡單地認為持有偽造的發(fā)票罪中的“偽造的發(fā)票”包括偽造的抵稅發(fā)票和普通發(fā)票，不僅與刑法并不處罰購買偽造的抵稅發(fā)票和普通發(fā)票的行為不協(xié)調(diào)，而且與出售非法制造的發(fā)票罪的法定刑不平衡。加之，持有偽造的發(fā)票本身并不具有值得科處刑罰的抽象危險性，所以，即使認為持有偽造的發(fā)票罪中“偽造的發(fā)票”包括了偽造的抵稅發(fā)票和普通發(fā)票，也應(yīng)嚴格限制持有偽造的抵稅發(fā)票和普通發(fā)票的處罰范圍，并將刑罰限制在第一個法定刑幅度即二年以下有期徒刑、拘役或者管制內(nèi)量刑。

值得注意的是，司法解釋將持有偽造的普通發(fā)票的立案標準規(guī)定為200份以上，導致司法實踐中將缺乏申領(lǐng)發(fā)票資格，不具有偷逃稅款目的，為了滿足部分客戶開具發(fā)票的要求，而不得已購買偽造的小面值定額發(fā)票（面額10元、5元甚至1元）的個體經(jīng)營者作為持有偽造的發(fā)票罪的主要打擊對象。據(jù)統(tǒng)計，自2012年4月以來，上海某區(qū)檢察院受理持有偽造的發(fā)票案件共計134件，涉及170人。從發(fā)票類型看，均為普通發(fā)票。從犯罪主體看，主要是私營洗車鋪、街頭小商店、私人停車場等個體經(jīng)營者。涉案人員大多為家庭共同經(jīng)營者，致使夫妻、父子甚至一家人都被作為刑事打擊對象。案件涉及的發(fā)票數(shù)額80%以上在500份以內(nèi)，且均為5元或10元的小面值定額發(fā)票，涉案假發(fā)票總金額不超過5000元?？梢哉f，“持有偽造的發(fā)票罪的實踐現(xiàn)狀已經(jīng)偏離了立法之初衷”。參見楊得志、吳加明：《小額普通發(fā)票犯罪的司法實踐難題及其對策：兼論普通發(fā)票犯罪定罪量刑的發(fā)票份數(shù)與面額標準之協(xié)調(diào)》，載《政治與法律》2012年第10期，第50頁以下。

固然，我們眼前可以適用《刑法》第13條“但書”的規(guī)定為這些生活在社會底層的人尋找一條出罪的通道，長遠來看，可以修改司法解釋適當提高普通發(fā)票的份數(shù)標準以提高持有偽造的普通發(fā)票入罪的門檻。但根本的解決之道，應(yīng)該是在認清持有偽造的發(fā)票罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系的基礎(chǔ)上，嚴格限制持有偽造的普通發(fā)票成立犯罪的范圍，將來源清楚（購買得來）、去向明確（沒有偷逃稅款的目的）的持有偽造的普通發(fā)票的行為排除在犯罪圈之外，予以行政處罰即可。

三、毒品犯罪的定性分歧

目前有關(guān)持有型犯罪的定性分歧主要集中在毒品犯罪。筆者以毒品犯罪為例，討論持有型犯罪與相關(guān)犯罪的界限。

（一）非法持有毒品罪與運輸毒品罪

運輸毒品罪的法定最高刑為死刑，而非法持有毒品罪的法定最高刑為無期徒刑，因此，運輸與持有的界定事關(guān)被告人的“生死”。

目前司法實踐中有關(guān)運輸毒品罪與非法持有毒品罪的定性分歧，主要集中于吸毒者攜帶運輸毒品的定性問題。而對此問題，實務(wù)部門的立場并不穩(wěn)定。最高人民法院2000年印發(fā)的《關(guān)于全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱《南寧會議紀要》）指出，吸毒者在購買、運輸、儲存毒品過程中被抓獲的，沒有證據(jù)證明實施其他毒品犯罪行為的，一般不應(yīng)定罪處罰，但查獲的毒品數(shù)量達到非法持有毒品罪定罪標準的，應(yīng)以該罪論處。由此，即使吸毒者運輸毒品數(shù)量大且明顯超出其個人合理吸食量的，也應(yīng)認定為非法持有毒品罪，而非運輸毒品罪。2008年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱《大連會議紀要》）則規(guī)定，吸毒者在購買、運輸、儲存毒品過程中被查獲的，沒有證據(jù)證明是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，毒品數(shù)量達到較大以上的，應(yīng)以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰。由此，吸毒者攜帶運輸毒品是成立運輸毒品罪還是非法持有毒品罪，并不明確。2015年印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》規(guī)定：“吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰?！痹撘?guī)定雖然明確，但顯然違反了《刑法》第347條中“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當追究刑事責任，予以刑事處罰”的明文規(guī)定，而有違罪刑法定原則和平等適用刑法原則。

司法實踐中對于兩罪的定性也比較混亂，例如：（1）欲乘飛機為他人運輸毒品在機場被查獲，認定為運輸毒品罪。參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院（2007）烏中刑一初字第18號刑事判決書；新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2007）刑一抗字第3號刑事判決書。類似判例，參見北京市高級人民法院（2001）高刑終字第00176號刑事判決書。（2）吸毒者攜帶毒品乘坐火車被查獲，檢察院以運輸毒品罪起訴。法院認為，因不能證明被告人具有牟利的目的和有販賣、運輸毒品的故意，故指控運輸毒品罪證據(jù)不足，應(yīng)當構(gòu)成非法持有毒品罪。參見北京鐵路運輸法院（2004）京鐵刑初字第23號刑事判決書；北京鐵路運輸中級法院（2004）京鐵中刑終字第15號刑事裁定書。類似判例，參見廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2009）深寶法刑初字第585號刑事判決書；廣東省深圳市中級人民法院（2009）深中法刑一終字第341號刑事判決書。（3）攜帶毒品乘摩托車被查獲，認定構(gòu)成非法持有毒品罪。參見廣東省佛山市中級人民法院（2003）佛刑終字第425號刑事裁定書。（4）吸毒者攜帶甲基苯丙胺983.24克從深圳乘出租車到北京被查獲，同時從其北京住處查獲大量毒品，法院認定構(gòu)成運輸毒品罪與非法持有毒品罪。參見北京市高級人民法院（2007）高刑復字第82號刑事裁定書。

應(yīng)當說，認為只要發(fā)生了毒品的動態(tài)轉(zhuǎn)移就構(gòu)成“運輸”毒品罪的觀點，與相關(guān)運輸犯罪的實務(wù)立場并不協(xié)調(diào)。例如，司法實踐中對于攜帶假幣乘車的，并未認定為運輸假幣罪，而是認定為持有假幣罪。參見上海市第二中級人民法院（2000）滬二中刑終字第300號刑事裁定書。又如，同時攜帶槍支與毒品駕駛車輛的，并未認定為運輸毒品罪與非法運輸槍支罪，而是認定為運輸毒品罪與非法持有槍支罪進而數(shù)罪并罰。參見廣西壯族自治區(qū)防城港市中級人民法院（2014）防市刑一終字第31號刑事裁定書。這說明，司法實務(wù)并不認為只要發(fā)生了位移，就構(gòu)成“運輸”犯罪。固然，立法者設(shè)立運輸毒品罪的立法目的就在于切斷整個毒品犯罪的鏈條，阻止毒品在不同地域間的流通。參見劉一亮、伍凌：《論鐵路運輸領(lǐng)域非法持有毒品罪與運輸毒品罪的認定難點》，載《中國刑事法雜志》2014年第5期，第51頁。但認定運輸毒品罪還應(yīng)考慮以下因素：一是運輸毒品罪系與走私、販賣、制造毒品罪并列規(guī)定且適用同樣法定刑的罪名，因此社會危害性必須相當；二是運輸毒品罪配置有死刑，在毒品犯罪高發(fā)的省份，70%的死刑適用于毒品犯罪，其中運輸毒品的案件占有一半左右，限制解釋“運輸”毒品罪構(gòu)成要件，也是從司法上減少死刑適用的現(xiàn)實需要；三是在我國，購買毒品和吸毒并不構(gòu)成犯罪，將為了自己吸食、注射而攜帶運輸毒品認定為運輸毒品罪，可能導致變相處罰吸毒行為，而有違罪刑法定原則；四是目前毒品犯罪正處于高發(fā)態(tài)勢，必須提高打擊毒品犯罪的實效。

綜上，筆者認為，一是行為人攜帶毒品在運輸途中被查獲的，若不能證明是為了或者因為實施走私、販賣、制造毒品而運輸?shù)模m然可以單獨認定為運輸毒品罪，但應(yīng)排除死刑的適用；可以說，從立法上廢除運輸毒品罪的死刑和在司法上限制運輸毒品罪的死刑適用，目前已經(jīng)是刑法理論界的共識。參見趙秉志、陰建峰：《論中國毒品犯罪死刑的逐步廢止》，載《法學雜志》2013年第5期，第6頁；何榮功、莫洪憲：《毒品犯罪死刑的國際考察及其對我國的借鑒》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2012年第2期，第70頁；李娟：《關(guān)于毒品犯罪死刑限制的現(xiàn)狀考察與司法適用》，載《學術(shù)研究》2015年第8期，第54頁；李運才：《論走私、販賣、運輸、制造毒品罪之罪名調(diào)整：以毒品犯罪死刑的立法控制為視角》，載《西部法學評論》2010年第6期，第102頁。二是不能證明是為了或者因為實施走私、販賣、制造毒品而運輸?shù)模\輸應(yīng)限于較遠距離或意圖較遠距離的運輸，可以考慮限于跨縣或同城跨區(qū)之間的運輸，反之，若證明運輸毒品與走私、販賣、制造毒品有關(guān)，就不必做運輸距離的限制；三是吸毒者攜帶運輸未明顯超過其合理吸食量的毒品的，不應(yīng)作為犯罪處理，若攜帶運輸明顯超過其合理吸食量的毒品，雖然成立運輸毒品罪，但在量刑上也應(yīng)與非吸毒者有所區(qū)別。

（二）窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪與運輸、非法持有毒品罪

根據(jù)《刑法》第349條規(guī)定，包庇毒品犯罪分子罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的法定最高刑為10年有期徒刑，低于非法持有毒品罪的最高刑無期徒刑和運輸毒品罪的最高刑死刑。窩藏也是一種對毒品的非法控制、支配關(guān)系，因而窩藏毒品罪與非法持有毒品罪之間的關(guān)系值得研究。而轉(zhuǎn)移毒品也屬于一種運輸，因此轉(zhuǎn)移毒品罪與運輸毒品罪之間的界限需要討論。從窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪與包庇毒品犯罪分子罪及隱瞞毒贓罪并列規(guī)定來看，窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪顯然具有妨害司法的事后幫助犯的性質(zhì)。現(xiàn)代各國刑法雖然均將這種事后幫助的行為單獨規(guī)定為犯罪，但這種犯罪具有在本犯既遂之后幫助本犯逃避法律追究的本質(zhì)并沒有改變，因而應(yīng)當認為，只有在走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪既遂之后，為了使這類犯罪分子逃避法律追究而窩藏、轉(zhuǎn)移毒品的，才成立窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪，否則應(yīng)當成立相應(yīng)犯罪的共犯或者非法持有毒品罪。參見彭榮、李麗：《運輸毒品罪與非法持有毒品罪之辨析》，載《云南大學學報（法學版）》2014年第5期，第3頁；劉鴻儒：《運輸毒品犯罪疑難問題研究》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2015年第3期，第139頁。司法實踐中，為制造、販賣、運輸毒品的犯罪分子保管毒品的，幾乎無一例外地認定為非法持有毒品罪，而并未認定為窩藏毒品罪。參見《最高人民法院公報》2012年第8期，第13—14頁；最高人民法院刑事審判第一、第二、第三、第四、第五庭編：《刑事審判參考》2004年第1輯（總第36輯），第58—59頁。這說明，由于走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子最終目的是將毒品出售給購買者，而在此之前的參與，通常只能評價為相應(yīng)犯罪的共犯，難有窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪成立的余地。故而，雖然理論上有窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪成立的可能，但由于窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪與走私、販賣、運輸、制造毒品罪的共犯以及非法持有毒品罪相互交織，而事實上難有單獨成立的可能。

（三）代購毒品、居間介紹買賣毒品的定性

司法解釋的立場搖擺不定。例如，《大連會議紀要》指出，為吸毒者代購毒品的，成立非法持有毒品罪；從中牟利或者變相加價販賣毒品的，成立販賣毒品罪；明知他人實施毒品犯罪而居間介紹、代買代購的，無論是否牟利，均成立相關(guān)毒品犯罪的共犯。《武漢會議紀要》則提出，為吸毒者代購毒品在運輸中被查獲，沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等犯罪的，數(shù)量達到較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪共犯論處，代購者若在交通食宿費之外收取“介紹費”、“勞務(wù)費”或者收取部分毒品作為酬勞的，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰；居間介紹者受販毒者委托的，成立販賣毒品罪的共犯，受吸毒者委托為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者，成立非法持有毒品罪的共犯，同時與販毒者、購毒者共謀的，成立販賣毒品罪的共犯。

司法實務(wù)部門也存在定性上的分歧。例如，范某得知唐某能從上海買到毒品海洛因，遂一同前往上海。唐某聯(lián)系販毒者許某購得海洛因后立即交給范某，二人正準備離開時被抓獲。一審法院認為，被告人唐某居間介紹買賣毒品，構(gòu)成販賣毒品罪。二審法院則認為，被告人唐某主觀上并沒有幫助販毒者進行販賣毒品的故意，而僅是為了幫助吸毒者能夠買到毒品，因而不成立販賣毒品罪的共犯，而是成立非法持有毒品罪。參見上海市第二中級人民法院（2003）滬二中刑終字第289號刑事判決書。又如，經(jīng)吸毒者請求，被告人將吸毒者帶到販毒者家里，販毒者出售毒品給吸毒者，被告人同時蹭吸了少量毒品。對于被告人的行為，檢察院以販賣毒品罪起訴。法院則認為，雖然被告人在販毒者與吸毒者之間起到介紹作用，但沒有獲利，其行為構(gòu)成非法持有毒品罪。參見河南省新蔡縣人民法院（2006）新刑初字第20號刑事判決書。

筆者認為，理論與實務(wù)之所以在所謂代購毒品的定性，以及區(qū)分代購毒品與居間介紹問題上出現(xiàn)困擾，是因為沒有認識到刑法之所以不處罰吸毒者購買、存儲、攜帶、運輸毒品的行為，是因為吸毒者是被害人。而無論行為人是單純代購還是居間介紹，以及是否牟利，由于其不是被害人，而其行為本身對販毒行為無疑起到了促進作用，主觀上也明知對方在販賣毒品，便沒有理由不以販賣毒品罪的共犯（包括片面共犯）論處。

四、持有型犯罪特有問題的處理

（一）持有型犯罪是否屬繼續(xù)犯

繼續(xù)犯是與狀態(tài)犯、即成犯相對應(yīng)的概念。是否繼續(xù)犯，直接關(guān)系到溯及力、共犯、追訴時效的處理。我國刑法理論通說認為，持有型犯罪屬于繼續(xù)犯。參見曲新久：《刑法學》，中國政法大學出版社2012年版，第171頁；前引B53黎宏書，第310頁；前引B38高銘暄、馬克昌主編書，第184頁。如若認為持有型犯罪屬于繼續(xù)犯，則追訴期限應(yīng)從結(jié)束非法持有狀態(tài)之日起計算，導致持有型犯罪在追訴期限計算上比關(guān)聯(lián)犯罪還要嚴厲，而有違罪刑均衡原則。之所以世界公認非法拘禁罪屬于繼續(xù)犯，是因為在非法拘禁行為持續(xù)期間，被害人的人身自由被持續(xù)性地剝奪，值得刑法予以持續(xù)性的保護。而除非法持有槍支罪外，不僅持有行為本身不具有抽象危險性，而且并不存在需要刑法提供持續(xù)性保護的法益。因而筆者認為，除非法持有槍支罪屬于繼續(xù)犯以外，不宜簡單、籠統(tǒng)地認為持有型犯罪均屬于繼續(xù)犯范疇，因而持有型犯罪在共犯、溯及力、追訴時效等問題的處理上應(yīng)具體分析。例如，雖然不宜認為其他持有型犯罪均屬于繼續(xù)犯，但在持有當時不明知特定物品的性質(zhì)，在明知是國家禁止持有的特定物品后而繼續(xù)持有的，能從明知之日起追究行為人持有型犯罪的刑事責任。參見北京市第二中級人民法院（2014）二中刑終字第48號刑事裁定書。又如，在持有特定物品期間，他人積極參與持有的，有可能成立持有型犯罪的共犯，這與非法拘禁罪等典型繼續(xù)犯類似。

（二）溯及力

刑法溯及力適用的關(guān)鍵在于行為時的判斷。如果認為持有型犯罪屬于繼續(xù)犯，會得出在非法持有特定物品期間法律有變更的可以適用新法的結(jié)論。參見1998年12月2日最高人民檢察院《關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復》。例如，如果認為持有偽造的發(fā)票罪屬于繼續(xù)犯，則在《刑法修正案（八）》生效之前持有偽造的發(fā)票的行為一直持續(xù)到生效之后，就可能得出《刑法修正案（八）》具有溯及力的結(jié)論。事實上，司法實踐中對于《刑法修正案（八）》生效前后持續(xù)持有偽造的發(fā)票的行為，均適用新法追究了行為人持有偽造的發(fā)票罪的刑事責任。參見上海市松江區(qū)人民法院（2011）松刑初字第1154號刑事判決書；上海市普陀區(qū)人民法院（2011）普刑初字第725號刑事判決書。又如，如果認為巨額財產(chǎn)來源不明罪屬于繼續(xù)犯，就可能得出在《刑法修正案（七）》生效之后查獲的巨額財產(chǎn)來源不明案件，即便來源不明的財產(chǎn)主要來源于該法生效之前，也能適用增加了5年以上10年以下法定刑幅度的新法。

應(yīng)該說，隨著持有型犯罪立法上的持續(xù)擴張以及《刑法修正案》的不斷出臺，持有型犯罪的溯及力問題是一個不容回避的問題?？傮w而言，持有特定物品的行為跨越新舊法的，除非如非法持有槍支罪的持有行為本身具有持續(xù)性的抽象性危險，否則，新法原則上沒有溯及適用的效力，即持有型犯罪在溯及力問題上應(yīng)適用“從舊兼從輕”原則進行處理。

（三）追訴時效

根據(jù)《刑法》第89條“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算”的規(guī)定，如果認為持有型犯罪屬于繼續(xù)犯，就會得出持有型犯罪的追訴期限從結(jié)束持有狀態(tài)之日起計算的結(jié)論，導致在追訴時效的處理上比販賣毒品罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪、偽造貨幣罪、貪污罪、受賄罪等即成犯或者狀態(tài)犯對行為人更為不利，而明顯有違罪刑均衡原則。事實上，為了在可能作為繼續(xù)犯對待的挪用公款罪的追訴時效處理上與貪污罪、受賄罪保持協(xié)調(diào)，司法解釋明確指出，挪用公款罪的追訴期限從挪用公款罪成立之日起計算，而非從結(jié)束挪用狀態(tài)之日起計算。參見2003年9月22日最高人民法院《關(guān)于挪用公款犯罪如何計算追訴期限問題的批復》。之所以認為作為繼續(xù)犯典型的非法拘禁罪的追訴期限從結(jié)束非法拘禁狀態(tài)之日起計算，是因為在非法拘禁期間，被害人的人身自由持續(xù)性被剝奪，行為持續(xù)性地符合非法拘禁罪構(gòu)成要件，因而有必要從結(jié)束非法拘禁狀態(tài)之日起計算追訴期限，否則就會形成關(guān)押被害人時間越長，越有可能超過追訴時效的悖論。倘若認為持有型犯罪均屬于繼續(xù)犯，進而認為追訴期限應(yīng)從結(jié)束非法持有狀態(tài)之日起計算，就會導致對持有型犯罪的追訴比故意殺人罪還要嚴厲，因為故意殺人后超過20年的基本上不再被追訴。由此筆者認為，除非法持有槍支罪外，其他持有型犯罪的追訴期限應(yīng)從持有之日起開始計算，而非從結(jié)束持有狀態(tài)之日起計算。就巨額財產(chǎn)來源不明罪而言，從理論上講，巨額財產(chǎn)來源不明罪的追訴期限應(yīng)從結(jié)束非法斂財之日起計算，但在不能證明這個時點時，通常只能從結(jié)束國家工作人員身份，如離退休之日起計算。換言之，通常情況下，在國家工作人員離退休15年之后，應(yīng)當認為已經(jīng)超過追訴時效。事實上，在國家工作人員離退休15年后尚未查明行為人具有貪污、受賄或者擁有來源不明的巨額財產(chǎn)的事實，只能說明國家的無能，因為追訴時效“是尊重在一定期間犯人未被追訴這個事實狀態(tài)，為了保護個人而限定國家行使追訴權(quán)的制度……國家的刑罰權(quán)不是絕對的，有時應(yīng)當對保護個人要求做出讓步”。[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2010年版，第147—148頁。易言之，只有在追訴時效期限內(nèi)，國家才有追訴犯罪的權(quán)力，追訴時效屆滿，則屬于公民自由的范圍，國家無權(quán)再去煩擾行為人。參見陳洪兵：《追訴時效的正當性根據(jù)及其適用》，載《法治研究》2016年第1期，第106頁。

司法實踐中，對于1983年購買了兩支槍一直藏在家中，直至2007年案發(fā)的案件，法院沒有追究行為人非法買賣槍支罪刑事責任，而是以非法持有槍支罪定罪處罰。參見廣西壯族自治區(qū)鐘山縣人民法院（2007）刑字第63號刑事判決書。筆者認為該判決是正確的。因為雖然非法買賣槍支超過了追訴時效，但非法買賣槍支后持續(xù)非法控制槍支的行為本身對公共安全具有持續(xù)性的抽象性危險，故有必要從結(jié)束非法持有槍支之日起計算追訴期限；倘若行為人在持有過程中毀壞了槍支（不再具有殺傷力），則因為消除了對公共安全的抽象性危險，應(yīng)從毀壞槍支時計算追訴期限。雖然偽造貨幣、制造毒品、偽造增值稅專用發(fā)票后也可能持續(xù)性持有偽造的貨幣、毒品、偽造的增值稅專用發(fā)票，但因為持有這類對象本身并不具有持續(xù)性的抽象危險，為了與偽造貨幣罪、制造毒品罪、偽造增值稅專用發(fā)票罪在追訴時效的計算上保持平衡，應(yīng)從持有這類對象之日起計算追訴時效，而非從結(jié)束持有狀態(tài)之日起計算追訴時效。

（四）共同持有的認定

由于持有只是一種非法控制、支配特定物品的狀態(tài)，通常無需實施積極的作為，因而是否屬于共同持有，就是一個需要認真對待的問題。目前理論上有各種觀點，例如：（1）借槍給他人使用的，雙方屬于共同持有；參見前引B16，第244頁。（2）明知自己控制支配的范圍內(nèi)存在法律禁止持有的物品而放任不管的，因具有保證人地位而成立共同持有；參見鄧斌：《持有犯論要》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第6期，第150頁。（3）一方出資購買假幣后合謀共同使用，成立共同持有，均對假幣總額負責；參見張建兵：《此案王某的行為該如何定性》，載《人民檢察》2002年第11期，第22頁。（4）知情的家庭成員沒有進行積極的幫助、教唆的，不成立持有共犯。參見郭竹梅：《持有型犯罪的特征與認定》，載《法學雜志》2009年第4期，第49頁。

司法實踐中也有一些典型判例：（1）張某與陳某預謀合作出售假發(fā)票，分別租用一處地方存放假發(fā)票。法院認定二人均應(yīng)對兩處搜出來的假發(fā)票總額承擔持有偽造的發(fā)票罪刑事責任。參見青海省西寧市城中區(qū)人民法院（2015）中刑初字第7號刑事判決書。（2）夫妻共同種植收獲罌粟原植物，法院認定構(gòu)成非法持有毒品原植物種子罪的共犯。參見內(nèi)蒙古寧城縣人民法院（2015）寧刑初字第00404號刑事判決書；內(nèi)蒙古寧城縣人民法院（2015）寧刑初字第00363號刑事判決書。（3）法院以被告二人共同租住酒店一室為由，認定室內(nèi)的海洛因系二人共同持有。參見海南省海口市振東區(qū)人民法院（1997）振刑初字第40號刑事判決書。（4）周某單方出資購買假幣后，邀請李某、柳某共同使用。共同使用中假幣一直由周某持有。法院僅認定周某構(gòu)成持有假幣罪。前引B48。（5）被告人唐某受吸毒者范某的委托，共同前往上海購買毒品，唐某買到毒品后當場轉(zhuǎn)交給范某。法院認定二人成立非法持有毒品罪的共犯。前引B66。

筆者認為，除判例（5）外，判決結(jié)論基本正確。判例（5）中，被告人唐某控制毒品時間極短，因為毒品是由范某獨自出資購買，且所購毒品最終也由其單獨支配，故不宜認定二人成立非法持有毒品罪的共犯。本案應(yīng)根據(jù)由唐某聯(lián)系販毒者購買毒品的事實，認定其與販毒者成立販賣毒品罪的共犯。

持有型犯罪共犯問題的難點在于巨額財產(chǎn)來源不明罪共犯的認定。由于巨額財產(chǎn)來源不明罪實際上只是一種擁有來源不明的巨額財產(chǎn)的狀態(tài)，而無積極的行為，因此難以認為有成立共犯的余地。即便夫妻雙方均為國家工作人員，結(jié)果均被認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪，參見海南省高級人民法院（1998）瓊刑終字第184號刑事裁定書。也難以認為二人成立巨額財產(chǎn)來源不明罪的共犯，不能適用共同正犯的“部分實行全部責任”歸責原則，讓夫妻雙方對來源不明的財產(chǎn)總額負責。家庭成員不是國家工作人員的，除有證據(jù)證明參與了國家工作人員的貪污、受賄行為而成立貪污罪、受賄罪的共犯，或者利用了國家工作人員的影響力收受賄賂而單獨成立利用影響力受賄罪外，家庭成員只是共同占有、保管、消費了來源不明的巨額財產(chǎn)的，只能以洗錢罪等妨害司法罪進行評價，沒有成立巨額財產(chǎn)來源不明罪共犯的余地。參見陳洪兵：《共犯論的分則思考：以貪污賄賂罪及瀆職罪為例》，載《法學家》2015年第2期，第44—45頁。例如，被告人擁有4220834.87元的財產(chǎn)不能說明來源。被告人薛某之妻柳某還伙同薛某索取、收受賄賂。被告人薛某的家庭財產(chǎn)由被告人柳某保管。法院以被告人柳某“明知是貪污賄賂犯罪的所得，先后以提供資金賬戶、轉(zhuǎn)換為有價證券等方式掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”為由，認定其行為構(gòu)成洗錢罪。參見河南省新鄉(xiāng)市鳳泉區(qū)人民法院（2012）鳳刑初字第107號刑事判決書。筆者認為該判決是正確的。

（五）自首的認定

如果認為被告人有說明違禁品來源或去向的義務(wù)，則被告人雖然主動交代了持有特定物品的事實，但拒絕說明來源或去向的，就可能否定自首的成立。理論上也有觀點認為，即使被告人主動交代了毒品的來源與去向，不能成立自首，只能屬于坦白。參見趙慧：《持有毒品被查處后供述販賣事實能否認定自首》，載《人民檢察》2014年第11期，第49頁。

司法實踐中有認定自首的判例。例如，被告人曾多次因販賣毒品罪被判刑，后在其母勸說下，主動投案并上交了藏匿的全部毒品，一審法院肯定自首，以非法持有毒品罪判處6年有期徒刑，二審法院以非法持有毒品罪判處免予刑事處罰。參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦刑初字第4351號刑事判決書；上海市第一中級人民法院（2013）滬一中刑終字第1583號刑事判決書。又如，被告人購買罌粟種子擬用作食品加工調(diào)料，后主動投案，如實供述犯罪事實，法院認定成立非法持有毒品原植物種子罪的自首。參見河南省濮陽市華龍區(qū)人民法院（2013）華區(qū)刑初字第227號刑事判決書；河南省滑縣人民法院（2014）滑刑初字第452號刑事判決書。

筆者認為，上述判決是正確的。行為人主動交代持有違禁品的事實，無疑節(jié)省了司法資源，理當予以獎勵，故應(yīng)認定為持有型犯罪的自首；如果進而交代了所持物品的來源或去向，若來源和去向行為構(gòu)成犯罪的，則應(yīng)成立相應(yīng)犯罪的自首；若來源或去向行為不構(gòu)成犯罪，則應(yīng)認定為持有型犯罪本身的自首。例如，行為人主動交代家中藏有毒品的事實，但拒絕說明來源或去向，則構(gòu)成非法持有毒品罪的自首；如果行為人交代家中毒品系其非法制造的，則成立制造毒品罪的自首；若交代系其購買后用于自己吸食的，因為購買毒品不構(gòu)成犯罪，故成立非法持有毒品罪（通說認為吸毒者持有一定量的毒品也成立非法持有毒品罪）的自首；若交代毒品是購買后用于販賣的，則成立販賣毒品罪（預備）的自首。

持有型犯罪自首認定的難點也在于巨額財產(chǎn)來源不明罪。由于巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為的性質(zhì)存在作為與不作為之爭，直接影響到主動交代持有來源不明的巨額財產(chǎn)是否成立自首的認定?！白允追穸ㄕ摗闭J為，“不能說明”與自首條件中的“如實供述”之間存在邏輯上的矛盾，因而不符合自首的成立條件。參見顧學峰：《淺析巨額財產(chǎn)來源不明罪的自首問題》，載《陜西師范大學學報（哲學社會科學版）》2009年增刊，第38—39頁?！白允卓隙ㄕ摗闭J為，行為人在自動投案后如實供述自己擁有來源不明的巨額財產(chǎn)，即成立該罪的自首；行為人如實說明來源于貪污受賄等犯罪的，成立貪污、受賄罪的自首。參見前引⑩趙震書，第334—335頁。筆者認為，巨額財產(chǎn)來源不明罪作為一種持有型犯罪，行為人只要交待其存在來源不明的巨額財產(chǎn)，就應(yīng)成立該罪的自首；如果交代財產(chǎn)來源于貪污、受賄等犯罪所得的，交待的部分不成立本罪，當然也無所謂本罪的自首，但能成立相應(yīng)犯罪的自首。參見前引⑥李文峰書，第599頁。

司法實踐中，即便國家工作人員主動交代了擁有來源不明的巨額財產(chǎn)的事實，法院往往以行為人未如實說明財產(chǎn)來源為由否定自首的成立。參見四川省攀枝花市東區(qū)人民法院（2015）攀東刑初字第136號刑事判決書。例如在馬向東貪污、受賄、巨額財產(chǎn)來源不明一案中，馬向東及其辯護人提出，馬向東交代存有來源不明的巨額財產(chǎn)的犯罪事實應(yīng)當認定為自首。法院則認為，“被告人馬向東在司法機關(guān)掌握有關(guān)線索的情況下，交代了在境外存有巨款的事實，且不能說明其來源合法。對馬向東所犯巨額財產(chǎn)來源不明罪不能認定為自首”。參見江蘇省南京市中級人民法院（2001）寧刑初字第110號刑事判決書。該案中所謂已經(jīng)掌握有關(guān)線索，不過是掌握了劉涌檢舉馬向東收受其賄賂的材料。也就是說，馬向東供述收受劉涌賄賂款這部分犯罪事實，的確不成立自首。但馬向東主動交代的是其在境外存有巨款的事實。因為其主動交代，而大大節(jié)省了司法資源，并充實了國庫，我們沒有理由不對這種行為進行鼓勵。否則，不僅其本人會有被司法機關(guān)“忽悠”之感覺，而且不利于鼓勵其他人主動交代司法機關(guān)尚未掌握的擁有來源不明的巨額財產(chǎn)的犯罪事實。因此，就馬向東主動交代其在境外存有巨款的事實，應(yīng)當認定成立巨額財產(chǎn)來源不明罪的自首。

綜上，巨額財產(chǎn)來源不明罪系持有型犯罪，國家工作人員主動交待其擁有超過合法收入的巨額財產(chǎn)的，應(yīng)當認定成立該罪的自首；主動交待司法機關(guān)尚未掌握的巨額財產(chǎn)來源于貪污受賄等犯罪所得的，應(yīng)當認定成立貪污受賄等罪的自首。

（六）既判力

除巨額財產(chǎn)來源不明罪外，目前理論界很少討論持有型犯罪的既判力問題。行為人關(guān)于所持特定物品的來源或去向進行了如實交代，只是因為證據(jù)的原因難以查明而以持有型犯罪定罪，之后查明了所持物品的來源或去向，以及行為人拒絕交代所持特定物品的來源或去向，之后查明了所持物品的來源與去向，在以所查明的來源與去向重新定罪時，能否撤銷原判決僅論以來源或去向性犯罪一罪？這在理論與實務(wù)中爭議很大。“既判力維持論”認為，“行為人擁有巨額財產(chǎn)，本人不能說明其來源的，人民法院判決成立本罪；但司法機關(guān)后來查清了該巨額財產(chǎn)的來源：如果來源是合法的，原來的判決必須維持，不能更改；如果來源于一般違法行為，也應(yīng)維持原來的判決；如果來源于犯罪行為，并查證屬實的，則按非法來源的性質(zhì)再次定罪，也不能推翻原來的判決”。前引⑤，第1057頁。另參見前引B33周光權(quán)書，第472頁。“改判論”則認為，“當檢察機關(guān)查明‘來源合法時，犯罪嫌疑人、被告人顯然是無罪的；當來源不合法（如系貪污、受賄、挪用公款等非法途徑所得）時則成立相應(yīng)的犯罪”。參見王松波：《論巨額財產(chǎn)來源不明罪之舉證責任》，載《中國刑事法雜志》1999年第5期，第69頁。特別是行為人原來已經(jīng)說明了巨額財產(chǎn)的真實來源，但由于司法機關(guān)沒有收集到證據(jù)而被定罪判刑，事后發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)證明行為人原來的說明是真實的，巨額財產(chǎn)確系行為人合法所得的情況下，如果行為人不能被改判無罪，則法律的公正性如何體現(xiàn)？參見前引⑥李文峰書，第602—605頁；前引B32沈志先主編書，第272頁。

筆者認為，巨額財產(chǎn)來源不明罪作為一種持有型犯罪，應(yīng)當具有持有型犯罪的共性，即都是在無法證明基本罪名構(gòu)成要件時作為補充性規(guī)定而適用的。根據(jù)無罪推定和由控方承擔證明責任的原則，被告人不應(yīng)承擔舉證不力的后果。所以，既然查清了來源和用途，通常就不應(yīng)讓行為人就同一事實兩次受罰。正如以非法持有槍支罪、持有假幣罪定罪之后，查明槍支、假幣系行為人非法制造的，而制造之后的持有屬于共罰的事后行為，以非法制造槍支罪、偽造貨幣罪就能夠?qū)Τ钟袠屩?、假幣的事實進行包括性評價。因此，對于持有型犯罪而言，由于被告人并不負有證明責任，亦不承擔證明不力的后果，故在查明來源與用途后，一般應(yīng)當撤銷原判，以基本罪名定罪處罰。

就巨額財產(chǎn)來源不明罪而言，當我國建立起完善的財產(chǎn)申報制度后，只要不及時進行財產(chǎn)申報或者進行虛假申報的，直接可以拒不申報財產(chǎn)罪、虛假申報財產(chǎn)罪定罪處罰，參見沈紅衛(wèi)、李小芳：《刑事程序視野中的巨額財產(chǎn)來源不明罪》，載《時代法學》2009年第3期，第23頁。而沒有巨額財產(chǎn)來源不明罪適用的余地。在尚未建立起完善的財產(chǎn)申報制度的現(xiàn)階段，當司法機關(guān)責令國家工作人員說明財產(chǎn)來源時，如果行為人積極進行說明，只是因為達不到優(yōu)勢證據(jù)的證明程度，不能說服控方而被推定為非法所得，若事后查明行為人關(guān)于來源的說明是真實的，而且有證據(jù)表明行為人已盡自己所能進行了說明舉證的，就應(yīng)當啟動審判監(jiān)督程序撤銷原判，重新做出判決，否則就意味著讓被告人承擔舉證不能的后果。參見前引B34，第503頁；前引B79，第49頁。