《法學(xué)階梯》體系的本質(zhì)及其歷史演變

摘 要：作為現(xiàn)代民法（典）體系構(gòu)造兩種基本模式之一的《法學(xué)階梯》體系是蓋尤斯的《法學(xué)階梯》所開(kāi)創(chuàng)的。就實(shí)體法部分而言，這種體系表面上體現(xiàn)為以無(wú)體物為支撐的“人—物”式結(jié)構(gòu)，實(shí)質(zhì)上其核心為“取得方式”。“人—物—物的取得方式”才是《法學(xué)階梯》體系的本質(zhì)。這種意義上的《法學(xué)階梯》體系為16世紀(jì)少數(shù)人文主義法學(xué)家所發(fā)現(xiàn)，“取得方式”成為他們對(duì)市民法進(jìn)行體系化重構(gòu)的工具。以權(quán)利為核心，以權(quán)利的取得方式為綱的現(xiàn)代《法學(xué)階梯》體系可以作為建構(gòu)我國(guó)未來(lái)民法典體系的一種選擇。

關(guān)鍵詞：《法學(xué)階梯》體系 無(wú)體物 潘德克吞體系

中圖分類(lèi)號(hào)：DF51 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2017）02-0044-13

一、引 言

隨著我國(guó)民法典編纂再次被提上日程，學(xué)界掀起了對(duì)民法典相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探討的新一輪熱潮。自2014年底至2015年初，先后有多家高校法學(xué)院組織了以民法典編纂為主題的學(xué)術(shù)研討會(huì)，也有多家法學(xué)期刊就該主題系統(tǒng)編發(fā)了專(zhuān)題論文。但從目前學(xué)界的態(tài)勢(shì)看，對(duì)民法典體系結(jié)構(gòu)的討論寥寥。究其原因，不難想到2001年前后我國(guó)民法學(xué)界曾就民法典的體系結(jié)構(gòu)進(jìn)行的一場(chǎng)所謂“人文主義”與“物文主義”的爭(zhēng)鳴，論爭(zhēng)的結(jié)果，占據(jù)上風(fēng)的主流觀點(diǎn)是，從歷史延續(xù)性的角度，我國(guó)未來(lái)的民法典應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)修正的基礎(chǔ)上繼續(xù)遵循《德國(guó)民法典》的模式，即潘德克吞體系。這種觀點(diǎn)一直延續(xù)到當(dāng)下。學(xué)界關(guān)于未來(lái)我國(guó)民法典結(jié)構(gòu)的學(xué)理探討基本上要么以采納德國(guó)模式為預(yù)設(shè)前提進(jìn)而來(lái)討論總則編的設(shè)置及其內(nèi)容、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)編的獨(dú)立與否及其在民法典中的體系位置等等，要么以采納《德國(guó)民法典》的體系結(jié)構(gòu)的必然性為結(jié)論。

由此看來(lái)，似乎潘德克吞體系已然成為我國(guó)未來(lái)民法典體系結(jié)構(gòu)的必然選擇。這種一邊倒的理論態(tài)勢(shì)值得反思和警惕。實(shí)際上，我國(guó)學(xué)界對(duì)民法典的結(jié)構(gòu)模式中潘德克吞體系之外的《法學(xué)階梯》體系非常缺乏研究，對(duì)這種體系的認(rèn)知尚停留在簡(jiǎn)單的“人—物”二分以及對(duì)《法國(guó)民法典》第三編的詬病上，殊不知這種體系無(wú)論在民法體系化的歷史上，還是在當(dāng)今羅馬法系范圍內(nèi)即便接受德國(guó)民法理念的國(guó)家和地區(qū)的法典結(jié)構(gòu)模式的選擇上，都是占有主導(dǎo)地位的一種體系結(jié)構(gòu)。而我國(guó)對(duì)法學(xué)階梯體系的研究還處于剛起步的階段，相關(guān)的研究成果鳳毛麟角，在筆者的閱讀范圍內(nèi)計(jì)有五篇切題論文， 馮卓慧：《第一部將羅馬私法系統(tǒng)化的法學(xué)巨著——評(píng)蓋尤斯的〈法學(xué)階梯〉》，載《法律科學(xué)》1992年第2期；徐紅新、張愛(ài)麗：《論查士丁尼〈法學(xué)階梯〉的體系結(jié)構(gòu)及其影響》，載《金融教學(xué)與研究》2003年第1期；譚光亞：《略論〈法學(xué)階梯〉的結(jié)構(gòu)及其影響》，載《江西科技師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第6期；徐國(guó)棟：《蓋尤斯、其〈法學(xué)階梯〉、優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉》，載《河北法學(xué)》2010年第6期；楊代雄：《法學(xué)階梯式民法體系的演變簡(jiǎn)史——民法體系的基因解碼之二》，載《北方法學(xué)》2011年第6期。其中多流于對(duì)《法學(xué)階梯》本身內(nèi)容的介紹以及與某些現(xiàn)代民法典體系的簡(jiǎn)單對(duì)比。只有徐國(guó)棟教授的《蓋尤斯、其〈法學(xué)階梯〉、優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉》一文對(duì)法學(xué)階梯體系的來(lái)龍去脈和現(xiàn)代演變形式進(jìn)行了鞭辟入里的分析。另外楊代雄教授的《法學(xué)階梯式民法體系的演變簡(jiǎn)史》一文分析了蓋尤斯和優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的體系構(gòu)造、人文主義法學(xué)家對(duì)其進(jìn)行的改造，以及現(xiàn)代法學(xué)階梯體系發(fā)展的趨勢(shì)。但對(duì)于“權(quán)利取得方式”在《法學(xué)階梯》中的體系意義特別是它對(duì)民法典體系建構(gòu)具有的支撐作用尚未被體察。此外還有兩篇相關(guān)的論文，一是方新軍教授的《蓋尤斯無(wú)體物概念的建構(gòu)與分解》，方新軍：《蓋尤斯無(wú)體物概念的建構(gòu)與分解》，載《法學(xué)研究》2006年第4期。論證了無(wú)體物概念在法學(xué)階梯中的體系價(jià)值；二是尹春海的《無(wú)體物流變考》，尹春海：《無(wú)體物流變考》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第46卷），法律出版社2010年版。對(duì)無(wú)體物概念的古今史進(jìn)行了考證，指出它所經(jīng)歷的四個(gè)階段，作者朦朧地意識(shí)到在《法學(xué)階梯》中無(wú)體物的許多內(nèi)容是“物的取得方式”，在中世紀(jì)私法中，無(wú)體物的體系效用早已薨逝，但它作為“取得方式”綿延著其千年不斷的精神。但他們都沒(méi)有進(jìn)一步深挖“物或權(quán)利的取得方式”具有的體系意義，特別是對(duì)于民法典體系建構(gòu)的影響。

我們知道，關(guān)于民法（典）的體系結(jié)構(gòu)，總的來(lái)說(shuō)存在兩種模式：法國(guó)模式，亦即《法學(xué)階梯》體系；德國(guó)模式，亦即潘德克吞體系。從體系外觀上看，就實(shí)體法部分來(lái)講，蓋尤斯《法學(xué)階梯》采取了“人—物”式的論述體系，一般認(rèn)為，這種體系開(kāi)創(chuàng)了現(xiàn)代民法典編纂體系的兩種經(jīng)典模式中的《法學(xué)階梯》體系，并因?yàn)椤斗▏?guó)民法典》對(duì)這種體系的采納以及該法典的影響而得到廣泛傳播。但蓋尤斯《法學(xué)階梯》所蘊(yùn)含的體系價(jià)值遠(yuǎn)不止于此，在表面上“人—物”式的體系背后，蓋尤斯遵循了另一條隱形的敘事線(xiàn)索——“取得方式”，這條線(xiàn)索作為骨架真正支撐起了《法學(xué)階梯》體系。16世紀(jì)開(kāi)始的對(duì)民法進(jìn)行體系化重構(gòu)的探索中，有些人文主義法學(xué)家敏銳地發(fā)現(xiàn)了它并成功地將之用于對(duì)法律材料的體系化整理，將它從一條隱藏在蓋尤斯《法學(xué)階梯》中的暗線(xiàn)變?yōu)橐粭l重構(gòu)法律體系的明線(xiàn)。筆者的任務(wù)就是要揭開(kāi)這條暗線(xiàn)在蓋尤斯《法學(xué)階梯》中的面紗及其歷史演進(jìn)。

二、蓋尤斯《法學(xué)階梯》與“取得方式”的體系意義

《法學(xué)階梯》第1卷第8節(jié)框定了全書(shū)的結(jié)構(gòu)，并奠定了后世被稱(chēng)為《法學(xué)階梯》體系的“人—物—訟”式的民法（典）體系模式：“我們所使用的一切法，或者涉及人，或者涉及物，或者涉及訴訟。”[古羅馬]蓋尤斯：《法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第4頁(yè)。通常認(rèn)為，這一結(jié)構(gòu)體系的建構(gòu)是通過(guò)“無(wú)體物”來(lái)實(shí)現(xiàn)的，蓋尤斯創(chuàng)設(shè)了法律意義上的無(wú)體物概念，將物分為有體物與無(wú)體物，并以無(wú)體物概念統(tǒng)攝了物法中除有體物法以外的全部?jī)?nèi)容，將繼承與債納入物法的范疇，從而型構(gòu)了一個(gè)與人法相對(duì)仗的物法。參見(jiàn)前引②，第88頁(yè)及以后。

實(shí)際上，無(wú)體物并沒(méi)有成為蓋尤斯構(gòu)建法的體系一以貫之的范疇。在無(wú)體物的界定之后（Gai.2，14），后文并沒(méi)有出現(xiàn)任何與該定義相呼應(yīng)的闡述。全文檢索蓋尤斯《法學(xué)階梯》，我們得到一個(gè)有意義的發(fā)現(xiàn)：無(wú)體物一詞總共才被使用7次，而且縱觀全書(shū)，無(wú)體物的內(nèi)容只在Gai.2，14中提到一次，此后再也沒(méi)有提到繼承和債的無(wú)體物屬性。更為乖張的是，在Gai.3，83中，蓋尤斯把無(wú)體物和先前在Gai.2，14中被列為其內(nèi)容的債權(quán)并列。對(duì)此，合理的解釋是，蓋尤斯并無(wú)意強(qiáng)調(diào)無(wú)體物概念本身的內(nèi)容，他使用這一概念的唯一出發(fā)點(diǎn)在于，從形式上將并無(wú)關(guān)聯(lián)的繼承和債納入一個(gè)統(tǒng)一的主題之下，從而打造一個(gè)與人法相并列的大物法，服務(wù)于其“人—物”二分的實(shí)體市民法體系的構(gòu)建。但從效果上看，無(wú)體物的體系功能是微弱的，而且即便沒(méi)有無(wú)體物概念，蓋尤斯仍將有體物、繼承和債以另外一條線(xiàn)索有效地勾連在了一起，這就是“取得方式”，只是這條線(xiàn)索不像無(wú)體物那樣被明示出來(lái)，而是在無(wú)形中主導(dǎo)著《法學(xué)階梯》的體系走向。

與“無(wú)體物”高開(kāi)低走的態(tài)勢(shì)相反，“取得方式”低開(kāi)高走，雖然沒(méi)有被冠以可以囊括繼承和債的頭銜，但其體系功能反而被愈后愈強(qiáng)地彰顯，即便是對(duì)屬于蓋尤斯所界定的無(wú)體物內(nèi)容的地役權(quán)、用益權(quán)、繼承和債的論述上，也是遵循其“取得方式”（抑或設(shè)立和移轉(zhuǎn)方式）的不同而展開(kāi)的。

“取得方式”不但在第一層級(jí)的體系化上承擔(dān)了原本被設(shè)想由無(wú)體物承擔(dān)的構(gòu)建一個(gè)與人法相對(duì)立的大物法的功能，而且在《法學(xué)階梯》第二層級(jí)的體系化上得到遵循，實(shí)際上，與物法相對(duì)的人法也是由“取得方式”所統(tǒng)治的。下面我們來(lái)具體分析一下蓋尤斯《法學(xué)階梯》各個(gè)主題的體系結(jié)構(gòu)或體系屬性。

（一）人法的體系結(jié)構(gòu)

蓋尤斯《法學(xué)階梯》第一卷為人法，其中前7節(jié)是對(duì)法的淵源的闡述，第8節(jié)奠定了全書(shū)的體系基調(diào)，從第9節(jié)開(kāi)始，進(jìn)入對(duì)人法的論述。

在表面上“人—物—訟”的三分體系下，相較于因無(wú)體物概念的創(chuàng)設(shè)而將有體物法、繼承法和債法人為地合并在一起（實(shí)際上它們卻各自獨(dú)立）的物法和缺乏總體構(gòu)架和層次劃分的訴訟法，蓋尤斯《法學(xué)階梯》的人法部分因?yàn)槎址ê腿址ǖ膹V泛使用，顯得在結(jié)構(gòu)上更為鮮明。參見(jiàn) Will Deming， Paul， Gaius and the “Law of Persons”： The Conceptualization of Roman Law in the Early Classical Period， in Classical Quarterly， 2001， 51 （1）， p219.該卷的論述體系如下：開(kāi)篇第9節(jié)，蓋尤斯首先對(duì)人進(jìn)行了二分——自由人和奴隸；第10節(jié)對(duì)自由人進(jìn)行了二分——生來(lái)自由人和解放自由人；第11節(jié)是對(duì)它們的解釋?zhuān)坏?2節(jié)對(duì)解放自由人進(jìn)行了三分——羅馬市民、拉丁人和歸降者，此后展開(kāi)對(duì)這些不同類(lèi)型的人的論述，其中第13—15節(jié)論述歸降者，第16節(jié)至第47節(jié)，展開(kāi)對(duì)取得羅馬市民籍的方式的論述；第48節(jié)對(duì)人進(jìn)行了另一種二分——自權(quán)人和他權(quán)人；第49節(jié)將他權(quán)人分為三種——從屬于支配權(quán)的人、從屬于夫權(quán)的人、從屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)的人；第50節(jié)至第123節(jié)依次論述了這三種他權(quán)人；此后直到第141節(jié)，論述了這三種人如何擺脫處于他人權(quán)力下的狀態(tài)；第142節(jié)開(kāi)始討論自權(quán)人的監(jiān)護(hù)和保佐，一直到本卷結(jié)尾，都是圍繞這一主題展開(kāi)的，其中穿插了對(duì)三種人格減等（Gai.1，159-162）的論述。

從上文展示的第一卷的內(nèi)容來(lái)看，蓋尤斯只是論述了人的各種不同的身份以及取得和喪失各種身份的方式，而無(wú)意于對(duì)與人的身份有關(guān)的所有事項(xiàng)進(jìn)行全面闡釋。參見(jiàn)also Peter Stein， The Development of the Institutional System，in pG.Stein and A.D.E.Lewis ed.， Studies in Justinians Institutes in Memory of J.A.C.Thomas， London， 1983， p158.如果說(shuō)蓋尤斯在闡述人法時(shí)，遵循著一個(gè)隱形的線(xiàn)索的話(huà)，那這就是人的各種身份的取得（喪失）方式。這條線(xiàn)索并沒(méi)有為蓋尤斯所明示，但事實(shí)上，它潛藏在對(duì)人法的各個(gè)部分的論述中。

（二）有體物法和繼承法的體系屬性

蓋尤斯《法學(xué)階梯》的第二、三卷論述的是物法。因?yàn)闊o(wú)體物概念的創(chuàng)設(shè)，在蓋尤斯的體系中，物法的含義更為廣泛，包括有體物法和繼承法、債法等無(wú)體物法。蓋尤斯在《法學(xué)階梯》2，14中宣示，無(wú)體物的內(nèi)容除繼承和債以外，還包括用益權(quán)和地役權(quán)，但在《蓋尤斯〈法學(xué)階梯〉摘要》2，1，2中，無(wú)體物只包括繼承和債，雖然緊接著在2，1，3中將城市地役權(quán)和鄉(xiāng)村地役權(quán)也納入無(wú)體物，但還是不見(jiàn)用益權(quán)的影子。此外，從第二卷對(duì)用益權(quán)和地役權(quán)的論述來(lái)看，它們只被以極小的篇幅（2，29-33）、在作為要式物與略式物之區(qū)別的移轉(zhuǎn)方式的不同背景下被附帶地論述，與無(wú)體物并沒(méi)有任何體系關(guān)聯(lián)。因此基本可以斷言，在蓋尤斯《法學(xué)階梯》中，只有繼承和債是真正嚴(yán)格意義上的無(wú)體物。詳細(xì)的論證可以參見(jiàn)Ubaldo Robbe， Osservazioni su Gaio， in Gaio nel Suo Tempo： Atti del Simposio Romanistico， a cura di Antonio Guarino e Lucio Bove， Napoli， 1966， pp117ss.由于債法的特殊性，它在現(xiàn)代法中成為與物法相對(duì)的存在，將在下文單獨(dú)論述，我們首先來(lái)分析一下蓋尤斯《法學(xué)階梯》中有體物法和繼承法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。

第二卷是這樣開(kāi)篇的：“在前一卷中我們介紹了人法?，F(xiàn)在我們來(lái)看看物……”緊接著從第二節(jié)開(kāi)始，蓋尤斯導(dǎo)入物的分類(lèi)，其中最重要的有兩種，一種是有體物與無(wú)體物的劃分（Gai.2，12），這是蓋尤斯建構(gòu)其“人—物”式法的體系的基礎(chǔ)，正是無(wú)體物概念的引入，有體物以外的繼承和債，才在無(wú)體物概念的掩蓋下進(jìn)入物法的帷幔（Gai.2，14），人法以外的其他論題才合乎邏輯地被統(tǒng)一納入到物的主題之下，“人—物”二分的實(shí)體法體系才得以建立。

另一種是要式物與略式物的劃分（Gai.2，14a）。在優(yōu)士丁尼之前，要式物和略式物的區(qū)分在羅馬法中一直處于最為基礎(chǔ)和重要的位置，自然，蓋尤斯在物的分類(lèi)中對(duì)此也著墨最多。從Gai.2，15開(kāi)始，蓋尤斯繼續(xù)討論要式物和略式物。他首先確定了要式物和略式物的范圍（Gai.2，16-17），然后轉(zhuǎn)入分析了兩者的區(qū)分，他所選擇的切入點(diǎn)是“移轉(zhuǎn)方式”的不同（Gai.2，18-22）。在這條線(xiàn)索之下，蓋尤斯從設(shè)立和移轉(zhuǎn)的角度簡(jiǎn)要論述了被他納入無(wú)體物范疇的地役權(quán)、用益權(quán)、繼承和債（Gai.2，28-39）。由于要式物和略式物的移轉(zhuǎn)方式不同，這就產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題，如果要式物的移轉(zhuǎn)沒(méi)有采用要式而只是通過(guò)交付進(jìn)行，或者要式物或略式物是由非所有人的其他人進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，會(huì)產(chǎn)生怎樣的后果？對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答引入了對(duì)作為一種物的取得方式的時(shí)效取得的論述（Gai.2，41-64）。

蓋尤斯從Gai.2，41開(kāi)始滑入對(duì)“物的取得方式”的論述，這條敘述線(xiàn)索根據(jù)《法學(xué)階梯》的明確提示，至少一直維系到債之前，囊括了債之前的“物法”的全部?jī)?nèi)容。根據(jù)蓋尤斯在Gai.2，65中作出的劃分，“物的取得方式”分為根據(jù)自然法的取得方式和根據(jù)市民法的取得方式，蓋尤斯在《法學(xué)階梯》2，65原文中區(qū)分的是“物的移轉(zhuǎn)方式”：“某些物的移轉(zhuǎn)是根據(jù)自然法……某些物的移轉(zhuǎn)是根據(jù)市民法”?！耙妻D(zhuǎn)”只是從動(dòng)態(tài)的角度對(duì)“取得”的描述，接下來(lái)的片段中蓋尤斯就徑直論述了取得物的各種方式。此外參見(jiàn)D.41，1，1pr。蓋尤斯《論日常事務(wù)或金言集》：“有些物的所有權(quán)我們是根據(jù)萬(wàn)民法取得的，有些物的所有權(quán)我們是根據(jù)市民法取得的”。后者包括上文已經(jīng)提到的擬訴棄權(quán)和要式買(mǎi)賣(mài)，以及緊接著為回答上述問(wèn)題而要論述的時(shí)效取得（Gai.2，41-64），前者包括交付、先占（Gai.2，66-68）、虜獲戰(zhàn)利品（Gai.2，69）、添附（Gai.2，70-78）、加工（Gai.2，79），此后，仍然在“物的取得”的主題下討論了允許或不允許作轉(zhuǎn)讓之人（Gai.2，80-85）、我們通過(guò)哪些人取得物（Gai.2，86-96）。

“至此，已足以明了我們以何種方式取得單一物?！覀儸F(xiàn)在來(lái)看看以何種方式概括地取得物”（Gai.2，97）。這些方式包括遺產(chǎn)繼承、遺產(chǎn)占有、買(mǎi)得拍賣(mài)的破產(chǎn)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、因自權(quán)人收養(yǎng)而取得被收養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)、因有夫權(quán)婚姻而取得妻子的財(cái)產(chǎn)（Gai.2，98），它們都屬于繼承的范疇，前兩者為死因繼承，后三者為生者間繼承。

蓋尤斯首先論述了死因繼承中的遺囑繼承（Gai.2，98-190），作為遺囑的副產(chǎn)品，他在談?wù)撏赀z囑繼承之后分別論述了與遺囑有關(guān)的遺贈(zèng)（Gai.2，191-245）和遺產(chǎn)信托（Gai.2，246-289），接著是無(wú)遺囑繼承（Gai.3，1-76）。

以上內(nèi)容屬于死因繼承的范疇，在此之后是對(duì)生者間繼承的討論（Gai.3，77-87）。

如果說(shuō)在第一卷中，取得方式這條線(xiàn)索只是隱性存在于蓋尤斯對(duì)人法的敘事之中，那么第二卷和第三卷對(duì)有體物法和繼承法的論述，取得方式這一體系線(xiàn)索就明朗化了。蓋尤斯明確宣布，他對(duì)有體物法和繼承法的闡述是沿著取得單一物的方式和取得集合物的方式來(lái)展開(kāi)的。即便在談?wù)摳鞣N他物權(quán)時(shí)，其論述的角度也是其設(shè)立和移轉(zhuǎn)的方式（Gai.2，29-33）。設(shè)立和移轉(zhuǎn)是取得的兩個(gè)面相，因此可以說(shuō)對(duì)他物權(quán)的論述也是圍繞其取得方式來(lái)進(jìn)行的。

（三）債法的體系結(jié)構(gòu)和屬性

蓋尤斯《法學(xué)階梯》第三卷的最后一部分談?wù)摰氖莻?。在此，蓋尤斯好像又回到了有體物與無(wú)體物的理路之上：關(guān)于有體物的內(nèi)容以及無(wú)體物概念中所包含的他物權(quán)、繼承都已得到論述，現(xiàn)在開(kāi)始論述最后一種無(wú)體物。但對(duì)前兩種無(wú)體物的論述視角已經(jīng)偏離了無(wú)體物而轉(zhuǎn)向更具有實(shí)際意義的“取得方式”，現(xiàn)在開(kāi)始談?wù)搨鶗r(shí)，蓋尤斯也沒(méi)有再提債的無(wú)體物屬性，只以一句簡(jiǎn)單的過(guò)渡（Gai.3，88：“下面我們來(lái)談?wù)剛保╅_(kāi)啟了對(duì)債的論述。

蓋尤斯的上述論述理路看似錯(cuò)雜混亂，但仔細(xì)研讀其在論述中進(jìn)行主題轉(zhuǎn)換銜接時(shí)的措辭，就可以發(fā)現(xiàn)微妙之處。作為蓋尤斯“人—物”式體系之基礎(chǔ)的無(wú)體物概念，實(shí)際上僅虛有其表征功能，蓋尤斯本人也沒(méi)有過(guò)多強(qiáng)調(diào)作為其內(nèi)容的“他物權(quán)”、“繼承”和“債”的無(wú)體物屬性，甚至在第二卷第14節(jié)界定了無(wú)體物的含義并列舉了其內(nèi)容之后，此后再談到具體類(lèi)型的“無(wú)體物”時(shí)一直刻意淡化這一點(diǎn)，以致在第三卷第88題將論述的主題轉(zhuǎn)向債時(shí)，僅僅以“下面我們來(lái)談?wù)剛边M(jìn)行過(guò)渡，而繼承則公然被納入另一條敘事線(xiàn)索——“物的取得方式”。

對(duì)債法的內(nèi)容進(jìn)行遠(yuǎn)景透視，可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上有一只看不見(jiàn)的手在支配著蓋尤斯。債法部分所討論的主要是合同之債，在有關(guān)債的消滅的論述之后討論了私犯之債，但他對(duì)債的特征或內(nèi)容等本體性的問(wèn)題很少涉及，其筆觸主要放在了對(duì)債的產(chǎn)生、締結(jié)和消滅方式的詳細(xì)論述上：

Gai.3，88：“……每個(gè)債或產(chǎn)生于契約，或產(chǎn)生于私犯?！?/p>

Gai.3，89：“我們首先看看那些產(chǎn)生于契約的債。這樣的債有四種：債的締結(jié)或者通過(guò)實(shí)物，或者通過(guò)話(huà)語(yǔ)，或者通過(guò)文字，或者通過(guò)合意?！?/p>

第90節(jié)到第162節(jié)，蓋尤斯分別論述了這四種契約之債，但論述的內(nèi)容以各種契約的締結(jié)程式為主，也就是債的締結(jié)方式。

“在介紹了產(chǎn)生于契約的債的種類(lèi)之后，我們還應(yīng)當(dāng)指出：我們不僅可以通過(guò)我們自己實(shí)現(xiàn)取得，而且也可以通過(guò)處于我們的支配權(quán)、夫權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)之下的人實(shí)現(xiàn)取得”（Gai.3，163）。從這里可以看出，在此之前對(duì)債的論述，蓋尤斯是在通過(guò)我們自己實(shí)現(xiàn)取得的視角下來(lái)進(jìn)行的，現(xiàn)在他將視角轉(zhuǎn)向通過(guò)他人實(shí)現(xiàn)取得。

從第168節(jié)開(kāi)始，討論的是債的消滅方式，包括清償（Gai.3，168）、正式免除或擬制清償（Gai.3，169-172）、稱(chēng)銅式擬制清償（Gai.3，173-175）、更新（Gai.3，176-179）、證訟（Gai.3，180-181）。

在此之后，“我們現(xiàn)在談?wù)勔蛩椒付a(chǎn)生的債”（Gai.3，182），包括盜竊、搶劫、非法損害和侵辱（Gai.3，183-225）。

（四）蓋尤斯《法學(xué)階梯》體系的研究小結(jié)

綜上所述，蓋尤斯《法學(xué)階梯》的結(jié)構(gòu)安排遵循兩條邏輯主線(xiàn)：一是明示的“有體物與無(wú)體物的劃分”，二是默示的“物的取得方式”。也就是說(shuō)，撇開(kāi)程序性的“訟”不談，《法學(xué)階梯》體系可以從兩個(gè)層面來(lái)理解，形式上的“人—物”體系和實(shí)質(zhì)上的“人—物—物的取得方式”體系，前者以無(wú)體物概念為基石，將繼承與債納入物法，后者以取得方式為基石，將繼承與債視為物的取得方式。但遺憾的是，無(wú)體物并沒(méi)有擔(dān)負(fù)起它被賦予的功能，對(duì)《法學(xué)階梯》體系真正起到關(guān)鍵支撐作用的是“取得方式”。無(wú)體物概念及其價(jià)值功能顯然被后世的法學(xué)家們過(guò)分夸大了，《法學(xué)階梯》體系在后世的命運(yùn)與無(wú)體物概念不能說(shuō)是毫無(wú)瓜葛，但也沒(méi)有息息相關(guān)。參見(jiàn)前引②，第89—91頁(yè)。在現(xiàn)代法中，繼承以外的概括取得方式因其時(shí)代局限性，在法的發(fā)展過(guò)程中被逐漸淘汰，但是繼承作為市民法的一個(gè)重要部分，在繼受了《法學(xué)階梯》體系的近現(xiàn)代民法典中，除了極個(gè)別的例外，始終以“概括地取得物或權(quán)利的方式”而存在。

對(duì)于《法學(xué)階梯》的體系構(gòu)造真正發(fā)揮實(shí)質(zhì)性功能的是另一條不為人注意的線(xiàn)索——“取得方式”，這條線(xiàn)索不僅貫穿在對(duì)各項(xiàng)具體制度的闡述之中，而且作為一條線(xiàn)索將物法的各項(xiàng)制度勾連在一起，從而形成實(shí)質(zhì)上的“人—物—物的取得方式”式的市民法體系，“物的取得”則分為“單個(gè)物的取得”、繼承和其他概括取得以及基于債之關(guān)系的取得，參見(jiàn)[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史：以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》（上），陳愛(ài)娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書(shū)店2006年版，第305頁(yè)。從而將繼承和債納入到物法的框架之內(nèi)，這才是《法學(xué)階梯》體系的實(shí)質(zhì)和關(guān)鍵。

“取得方式”作為主角貫穿于在無(wú)體物概念基礎(chǔ)上構(gòu)建起來(lái)的整個(gè)物法其實(shí)在邏輯上也是順理成章的：蓋尤斯在開(kāi)始論述有體物與無(wú)體物之前提出了它們的上位劃分——公有物與私有物，前者被認(rèn)為不歸任何人所有，后者是歸個(gè)人所有的物品，這些物品歸于個(gè)人或者是為個(gè)人所取得的方式，要么是通過(guò)要式買(mǎi)賣(mài)、擬訴棄權(quán)、交付、取得時(shí)效等直接取得，要么是通過(guò)繼承和遺產(chǎn)占有、財(cái)產(chǎn)拍賣(mài)、自權(quán)人收養(yǎng)和歸順?lè)驒?quán)和以各種形式締結(jié)的債間接取得。參見(jiàn)前引⑧Ubaldo Robbe文，p119.

用現(xiàn)代法律術(shù)語(yǔ)體系來(lái)看，蓋尤斯的物法包含三部分內(nèi)容：包括所有權(quán)和他物權(quán)在內(nèi)的有體物法、繼承法和債法。他從單一物的取得方式的角度闡述了第一部分內(nèi)容；第二部分繼承屬于取得方式中的概括的取得方式自不待言，這是蓋尤斯所明示的；就債而言，蓋尤斯在論述時(shí)也是以物的取得方式為視角的，Siehe Eduard Bcking， Institutionen： Ein Lehrbuch des Rmischen Privatrechts， Bd.1， Bonn， 1843， S.165.轉(zhuǎn)引自前引①楊代雄文，第50頁(yè)。表面上它沒(méi)有被賦予“物的取得方式”的頭銜，但實(shí)際上處于“取得方式”的框架之內(nèi)，其無(wú)體物屬性名存實(shí)亡。

如果進(jìn)一步追究，“取得方式”毋寧是這樣一種具有強(qiáng)烈自然氣息的直觀的思維方式的體現(xiàn)：“身份—身份的取得”、“物—物的取得”（基于單一原因的取得、基于概括原因的取得、基于債之關(guān)系的取得），這種思維立足于對(duì)生活的觀察，首先是人，其行使著對(duì)他人和其物的控制，而后是物，也就是人所控制的世界及其生產(chǎn)，最后是對(duì)人的各種身份和各種物的取得。Jean Gaudemet， Tentatives de Systématisation du Droit à Tome， in Archive du Philosophie du Droit， 1980（31）， p21.轉(zhuǎn)引自石佳友：《民法法典化的方法論問(wèn)題研究》，法律出版社2007年版，第152頁(yè)。

因此可以說(shuō)，蓋尤斯《法學(xué)階梯》的體系反映的是一種無(wú)“權(quán)利”概念支撐下的經(jīng)驗(yàn)式的直觀的思維模式，不同于權(quán)利概念產(chǎn)生以來(lái)從私權(quán)的角度對(duì)法律進(jìn)行的主體性重構(gòu)。在這種思維模式下所形成的體系觀念是，首先選取一些切近生活而不是遠(yuǎn)離生活的經(jīng)驗(yàn)對(duì)象作為對(duì)法進(jìn)行整體觀察時(shí)的視點(diǎn)，參見(jiàn)楊代雄：《民法學(xué)體系化思維模式的譜系》，載《江海學(xué)刊》2010年第1期，第144頁(yè)。蓋尤斯選擇了“人”和“物”；然后圍繞如何取得這些經(jīng)驗(yàn)對(duì)象（包括人的各種身份和各種物）展開(kāi)論述；最后是在取得的過(guò)程中可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議的解決，這就是訴訟的內(nèi)容。這種“對(duì)象—對(duì)象的取得”式的質(zhì)樸簡(jiǎn)潔的思維模式才是《法學(xué)階梯》體系的精華所在。

由蓋尤斯開(kāi)創(chuàng)，此后為優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》所承襲的《法學(xué)階梯》體系（形式上的“人—物—訟”以及實(shí)質(zhì)上的“人—物—物的取得方式”）成為16世紀(jì)開(kāi)始的市民法體系化重構(gòu)運(yùn)動(dòng)中最被依賴(lài)的模板，人文主義法學(xué)家們主要以承襲了蓋尤斯體系的優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》為藍(lán)本，開(kāi)始了對(duì)市民法的體系化重構(gòu)。

三、市民法的體系化重構(gòu)：《法學(xué)階梯》體系的多重解讀

11世紀(jì)末羅馬法復(fù)興以來(lái)，法學(xué)研究先后主要經(jīng)歷了注釋法學(xué)派和評(píng)論法學(xué)派兩個(gè)階段，這兩個(gè)學(xué)派的法學(xué)家們的主要工作是對(duì)優(yōu)士丁尼的法律文本特別是《學(xué)說(shuō)匯纂》的注釋和評(píng)論。在不關(guān)心法的體系這一點(diǎn)上，注釋法學(xué)家和評(píng)論法學(xué)家并無(wú)二致。參見(jiàn)[意]桑德羅·斯奇巴尼：《法學(xué)研究方法以及對(duì)古羅馬法學(xué)著作和近現(xiàn)代法典結(jié)構(gòu)體系中若干問(wèn)題的思考》，丁玫譯，載《比較法研究》1994年第2期，第211頁(yè)。不過(guò)，作為溝通羅馬法與現(xiàn)代法的橋梁，他們有效實(shí)現(xiàn)了羅馬法的傳承，他們的工作成果是此后市民法體系化重構(gòu)的基礎(chǔ)，其中最為主要的成果是物權(quán)與債權(quán)區(qū)分的逐漸明朗。隨著主觀權(quán)利概念在中世紀(jì)后期的生成，人們對(duì)法的認(rèn)知發(fā)生了根本改變。權(quán)利概念產(chǎn)生后，首先伴隨的是權(quán)利類(lèi)型的劃分，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分由此萌芽。權(quán)利概念的萌生以及物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，對(duì)《法學(xué)階梯》所開(kāi)創(chuàng)的傳統(tǒng)市民法體系帶來(lái)革命性的沖擊。

16世紀(jì)人文主義法學(xué)興起，分類(lèi)體系方面的問(wèn)題再次引起人們的普遍關(guān)注，《學(xué)說(shuō)匯纂》遭到冷落，法學(xué)家們將關(guān)注的焦點(diǎn)投向更具體系性的《法學(xué)階梯》，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》體系成為人文主義法學(xué)家可以依循的市民法體系的唯一范式。在新方法論的指引下，這一時(shí)期的人文主義法學(xué)家開(kāi)始對(duì)市民法進(jìn)行體系重構(gòu)。當(dāng)然并非所有的人文主義法學(xué)家都抱持對(duì)市民法進(jìn)行體系化的理想，有些法學(xué)家就認(rèn)為法律只是解決具體問(wèn)題的規(guī)則，日常生活內(nèi)在的多樣性阻礙了法的體系化。Véase Manuel Jesús Rodríguez Puerto， Derechos Subjetivos y Sistema en la Primera Modernidad， in Estudios Histórico-Jurídicos， 2004（26）， p301.那些從事此等工作的法學(xué)家們被薩維尼稱(chēng)為“體系主義者”，他們是現(xiàn)代法學(xué)的奠基人。參見(jiàn) Donald R.Kelley， Gaius Noster： Substructures of Western Social Thought， in American Historical Review， 1979， 84 （3）， p629.

在人文主義法學(xué)家進(jìn)行體系化重構(gòu)市民法的過(guò)程中，對(duì)《法學(xué)階梯》體系的繼受表現(xiàn)為兩種趨勢(shì)，一種沿襲了其表面上的“人—物—（訟）”結(jié)構(gòu)，另一種是敏銳地捕捉到“取得方式”在《法學(xué)階梯》中的體系意義，或以“物的取得方式”為線(xiàn)索還原了《法學(xué)階梯》式的物法體系，或以“所有權(quán)的取得方式”為線(xiàn)索重構(gòu)了《法學(xué)階梯》式的物法體系，或以“權(quán)利的取得方式”為線(xiàn)索重塑了全部市民法的體系。

與上述趨勢(shì)相伴隨的是，隨著物權(quán)與債權(quán)區(qū)分的逐漸明朗并成為普遍接受的觀念，《法學(xué)階梯》體系的傳統(tǒng)思維模式受到挑戰(zhàn)，“取得方式”在《法學(xué)階梯》中的體系意義受到物權(quán)與債權(quán)區(qū)分的極大沖擊。物法被分割為對(duì)物權(quán)和對(duì)人權(quán)，物權(quán)與債權(quán)區(qū)分的生成在不同歷史時(shí)期體現(xiàn)為不同的樣態(tài)，在16世紀(jì)，它以對(duì)物權(quán)和對(duì)人權(quán)（向物權(quán)）的形式成為人文主義法學(xué)家建構(gòu)新的市民法體系的基礎(chǔ)。而且這種區(qū)分成為民法體系中最為重要的區(qū)分，《法學(xué)階梯》體系隨之出現(xiàn)了新的變種。

（一）市民法的體系化重構(gòu)與對(duì)“人—物—（訟）”體系的恪守

在16—17世紀(jì)的歐洲，對(duì)市民法進(jìn)行體系化重構(gòu)的思潮主要出現(xiàn)在德國(guó)和法國(guó)，來(lái)自各個(gè)大學(xué)的新教法學(xué)家開(kāi)創(chuàng)了一套新的法律科學(xué)。從形式上看，這套新的法律科學(xué)的最大特點(diǎn)是“體系化”的觀念，優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》成為實(shí)現(xiàn)體系化的最為直接的參照，大多數(shù)法學(xué)家都選擇了直接復(fù)制《法學(xué)階梯》“人—物—訟”的三分體系。比如馬特烏斯·維森貝克（Matthaeus Wesenbeck），他的《兩種法的編排》就隱含了這種體系，他寫(xiě)道：“這些廣博的學(xué)問(wèn)的基本要素可以非常合適地按照某種人為的方法，根據(jù)法的三個(gè)調(diào)整對(duì)象，劃分為三個(gè)部分，圍繞著它們形成了全部的法，其中首先包括了人法，其次是物法，最后是訴訟法?！盡atthaeus Wesenbeck， Utriusque Iuris Oeconomia， Parisiis， 1573， p8.

再比如馬蒂亞斯·斯特凡尼（Matthias Stephani），他的一部作品《根據(jù)優(yōu)士丁尼皇帝〈法學(xué)階梯〉的方法編排并根據(jù)法的三個(gè)調(diào)整對(duì)象（包括三個(gè)部分）對(duì)我們使用的市民法進(jìn)行的注釋》（Exegesis juris civilis quo utimur， ad methodum institutionum Justiniani Imperatoris concinnata et secundum tria juris objecta， tribus partibus comprehensa），其書(shū)名即傳達(dá)了作者對(duì)法的體系的理解，書(shū)中遵循了《法學(xué)階梯》式的人—物—訟的論述順序，該作品的第一部分的標(biāo)題就是“論法的第一種調(diào)整對(duì)象”，所論述的內(nèi)容是“人”。參見(jiàn)[智]阿勒杭德羅·古斯曼：《伊比利亞美洲法典編纂古典時(shí)代諸民法典的體系》，徐國(guó)棟譯，載徐國(guó)棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第6卷），廈門(mén)大學(xué)出版社2008年版，第191頁(yè)。

另外一些法學(xué)家不滿(mǎn)于“訟”這樣一種看起來(lái)是程序性的字眼存在于實(shí)體性的民法之中，在“行為”的意義上重新闡釋《法學(xué)階梯》的最后一部分內(nèi)容，弗朗索瓦·康南（Franois Connan）和皮埃爾·格雷戈瓦（Pierre Grégoire）同時(shí)選擇將“訴訟”變成行為，形成人—物—行為的市民法體系格局。參見(jiàn)前引B17Manuel Jesús Rodríguez Puerto文，第306頁(yè)及以下?？的显谄?0卷本《市民法評(píng)注》第二卷第一章第一節(jié)寫(xiě)道：“法所討論或爭(zhēng)議者，或涉及人，或涉及物，或涉及行為”。他認(rèn)為，“訟”包括可能導(dǎo)致訴訟的任何行為，不僅包括債，還包括婚姻、遺囑繼承和無(wú)遺囑繼承。參見(jiàn)Peter Stein， Roman Law in European History， Cambridge， 1999， p80.

上述法學(xué)家在市民法的體系建構(gòu)上對(duì)《法學(xué)階梯》體系的恪守，更多的是一種“守成”，另一些法學(xué)家則在重構(gòu)市民法體系的過(guò)程中融入了一些“創(chuàng)新”的元素。

（二）市民法的體系化重構(gòu)與對(duì)“取得方式”式物法體系的建構(gòu)

1.拉古斯：“取得方式”式物法體系的先行者

在法的體系化建設(shè)上，拉古斯（Conrad Lagus）像其他人文主義法學(xué)家一樣，在尋求一般法律原則和概念的過(guò)程中將目光鎖定在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》上，但他并沒(méi)有完全遵循《法學(xué)階梯》的體系，而只是利用其中的法律規(guī)則和概念作為自己建構(gòu)法律體系的素材，其成果體現(xiàn)在《傳授兩種法的方法》一書(shū)中。

他在該作品中所采納的論述體系可以看作是對(duì)《法學(xué)階梯》的“人—物—訟”體系的批判性改造，但他顯然受到物權(quán)與債權(quán)區(qū)分理論的影響，將物法與債法分離開(kāi)來(lái)。

拉古斯所建構(gòu)的法的體系，其意義主要體現(xiàn)在物法中，他僅僅抓住“取得方式”這條線(xiàn)索，更明確地重現(xiàn)了《法學(xué)階梯》的物法結(jié)構(gòu)，他用一個(gè)圖表鮮明地展示了他的物法結(jié)構(gòu)：Conrad Lagus， Iuris Utriusque Traditio Methodica， Francofurtum， 1543， p43； Conrad Lagus， Methodica Iuris Utriusque Traditio， Lugduni， 1562， p151.

拉古斯選取“取得方式”這樣一個(gè)主題作為體系化建構(gòu)物法的工具，啟發(fā)了此后另一位偉大的法學(xué)家維吉留斯（Nicolaus Vigelius），后者更進(jìn)一步，打破了拉古斯僅將“取得方式”的運(yùn)用局限于物法的樊籠，正如我們?cè)谙挛膶⒖吹降?，他以“?quán)利的取得方式”為核心搭建起了整個(gè)私法體系。

2.丟阿蘭與布爾瓊：“取得方式”式物法體系的法典化

出于對(duì)傳統(tǒng)組織法律材料方法的不滿(mǎn)，丟阿蘭（Franois Douaren）嚴(yán)厲批評(píng)了當(dāng)時(shí)的法學(xué)家們講授羅馬法的繁瑣冗長(zhǎng)的方法，建議優(yōu)先采用《法學(xué)階梯》的更為簡(jiǎn)明而系統(tǒng)的方法，這被認(rèn)為代表了當(dāng)時(shí)人文主義法學(xué)的一般訴求：以某種更為合理、體系化的方式來(lái)重組“市民法大全”中的材料。參見(jiàn) Peter Stein， Donellus and the Origins of the Modern Civil Law， in J.A.Ankun et al.ed.， Mélanges Felix Wubbe， Fribourg， 1993， p443.為了落實(shí)其體系化的方法論思想，他寫(xiě)作了一系列論文，其中有一篇研究的是《學(xué)說(shuō)匯纂》中的所有權(quán)的取得方式，他以《法學(xué)階梯》中統(tǒng)攝物法的線(xiàn)索“取得方式”來(lái)重新整理優(yōu)士丁尼《學(xué)說(shuō)匯纂》中的相關(guān)內(nèi)容，對(duì)羅馬法中“物的取得方式”進(jìn)行了體系化研究。“In Titulo I de Acquirendo Rerum Dominio Methodica Tractatio.”參見(jiàn)前引B17Manuel Jesús Rodríguez Puerto文，第303頁(yè)。它最終促成了《法國(guó)民法典》的 “人—財(cái)產(chǎn)及對(duì)于所有權(quán)的各種限制—取得所有權(quán)的各種方式”的三分體系的形成。

對(duì)《法國(guó)民法典》的體系結(jié)構(gòu)具有決定性影響的是另一位法學(xué)家布爾瓊（Franois Bourjon）。他受丟阿蘭的以“取得方式”來(lái)整理物法材料的啟發(fā)并進(jìn)一步深化，在《法學(xué)階梯》體系的基礎(chǔ)上發(fā)展出《法國(guó)民法典》的體系。其傳世之作《被簡(jiǎn)化為若干原則的法國(guó)普通法與巴黎習(xí)慣法》將全部法律材料分為人與財(cái)產(chǎn)，在“財(cái)產(chǎn)”部分討論了三方面的內(nèi)容：如何取得財(cái)產(chǎn)（合同與無(wú)遺囑繼承）、如何管理財(cái)產(chǎn)（地役權(quán)與用益權(quán)）、如何處分財(cái)產(chǎn)（贈(zèng)與和遺囑處分）。其前三卷在體例上與《法國(guó)民法典》前三編驚人地相似：二者第一卷（編）的標(biāo)題都是“人”；該書(shū)第二卷的標(biāo)題是“財(cái)產(chǎn)”，而法典第二編的標(biāo)題是“財(cái)產(chǎn)及所有權(quán)的各種限制”；該書(shū)第三卷的標(biāo)題是“如何取得財(cái)產(chǎn)”，而法典第三編的標(biāo)題“取得所有權(quán)的各種方式”。該書(shū)后三卷分別是“如何管理財(cái)產(chǎn)”、“如何處分財(cái)產(chǎn)”、“訴訟與執(zhí)行”。Voir Franois Bourjon， Le Droit Commun de la France et la Coutume de Paris Réduits en Principes， Paris， 1747， Tabule du Premier Volume et Tabule du Second Volume.盡管該作品有六卷，其后三卷的內(nèi)容與《法國(guó)民法典》的總體結(jié)構(gòu)還是相吻合的。參見(jiàn)[美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第161頁(yè)。

3.格老秀斯的市民法體系：“取得方式”與物權(quán)債權(quán)區(qū)分的交織

以主觀權(quán)利為軸心的現(xiàn)代民法體系的創(chuàng)立者是被稱(chēng)為“現(xiàn)代第一位法學(xué)家”的雨果·多諾（Hugo Donellus）。起初，他的主觀權(quán)利體系并不為人所接受，而是通過(guò)其追隨者格老秀斯（Hugo Grotius）的媒介才逐漸為人所知并被普遍采納。Robert Feenstra， Legal Scholarship and Doctrines of Private Law， 13th-18th Centuries， Aldershot and Brookfield， 1996， III， p118.實(shí)際上，在多諾的權(quán)利理論和私法體系中，在對(duì)“我們享有的權(quán)利”進(jìn)行具體劃分時(shí)，并未出現(xiàn)“權(quán)利”一詞，格老秀斯才是第一個(gè)運(yùn)用權(quán)利的工具將私法建構(gòu)為一個(gè)體系的法學(xué)家，他的《荷蘭法導(dǎo)論》“第一次從權(quán)利、而非法規(guī)的角度對(duì)現(xiàn)實(shí)法律制度予以重構(gòu)”，是“所有以各種各樣的權(quán)利作為其核心的現(xiàn)代法典的真正原型”。雖然這部作品的內(nèi)容依然遵循的是《法學(xué)階梯》的論題序列，但卻建立在主觀權(quán)利及其層級(jí)劃分的基礎(chǔ)之上。參見(jiàn)[愛(ài)爾蘭]約翰·莫里斯·凱利：《西方法律思想簡(jiǎn)史》，王笑紅譯，法律出版社2010年版，第195頁(yè)。

格老秀斯截然區(qū)分了對(duì)物權(quán)和對(duì)人權(quán)并將之作為主觀權(quán)利的主要分類(lèi)，其市民法體系化的思想典型地體現(xiàn)在《荷蘭法導(dǎo)論》中。該作品分為三卷：第一卷“法的原則及人的法律地位”；第二卷“對(duì)物權(quán)”；第三卷“對(duì)人權(quán)”。

從上述結(jié)構(gòu)可以看出，格老秀斯思想中的市民法結(jié)構(gòu)體系并沒(méi)有脫離《法學(xué)階梯》的“人—物”式體系，在論述了第一卷“人的法律地位”之后，格老秀斯以這樣的方式開(kāi)始了第二卷以后的論述：“我們已經(jīng)談?wù)摿巳说姆傻匚唬覀兝^續(xù)談?wù)撐锏姆傻匚?。”Hugo Grotius， The Jurisprudence of Holland， Vol.I， translated by Robert Warden Lee， Aalen， 1977， p65.只不過(guò)將物法進(jìn)一步劃分為對(duì)物權(quán)和對(duì)人權(quán)，但更為重要的是，他沒(méi)有從靜態(tài)的角度來(lái)敘述它們，而是分別動(dòng)態(tài)地考察這些權(quán)利特別是對(duì)物權(quán)的取得和喪失。在格老秀斯的思想中，對(duì)物權(quán)包括占有權(quán)和所有權(quán)，但在《荷蘭法導(dǎo)論》第二卷，作者僅以一節(jié)的篇幅簡(jiǎn)要論述了占有權(quán)，本卷余下的內(nèi)容全部是圍繞所有權(quán)而展開(kāi)的：格老秀斯首先將所有權(quán)分為完全所有權(quán)和不完全所有權(quán)，然后沿著“單一物的完全所有權(quán)的取得第二卷第3章第12—13節(jié)：“現(xiàn)在我們來(lái)談?wù)撍袡?quán)的取得和喪失的方式”；“先談?wù)撏耆袡?quán)的取得和喪失的方式，再談?wù)摬煌耆袡?quán)的取得和喪失的方式。首先談?wù)摰氖菃我晃锏耐耆袡?quán)的取得方式。” 前引B31Hugo Grotius書(shū)，第85頁(yè)。——集合物的完全所有權(quán)的取得第二卷第14章第1節(jié)：“現(xiàn)在我們來(lái)談?wù)撨z產(chǎn)——我們稱(chēng)之為死人的財(cái)產(chǎn)——的取得。” 前引B31Hugo Grotius書(shū)，第129頁(yè)。.——完全所有權(quán)的喪失第二卷第32章“完全所有權(quán)的喪失”。前引B31Hugo Grotius書(shū)，第221頁(yè)。——不完全所有權(quán)的取得和喪失”第二卷第33章至第48章。這樣一條動(dòng)態(tài)的路徑展開(kāi)了對(duì)所有權(quán)的論述。不難看出，格老秀斯的所有權(quán)概念囊括了一般意義上的所有權(quán)、繼承和他物權(quán)的內(nèi)容，繼承以“取得所有權(quán)的方式”的名義而躋身其中。

在其《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》第二卷我們可以看到類(lèi)似的體系結(jié)構(gòu)。該作品第二卷詳細(xì)論述了取得各種權(quán)利的方式，繼承是其中傳來(lái)取得的最為重要的方式之一。在格老秀斯看來(lái)，無(wú)論是遺囑繼承還是法定繼承，從被繼承人的角度來(lái)看，是其財(cái)產(chǎn)權(quán)在其死后的自然延伸，從繼承人的角度看，則是取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式，只不過(guò)法定繼承是在繼承人沒(méi)有遺囑或遺囑無(wú)效時(shí)對(duì)其意思的一種擬制。參見(jiàn) Hugo Grotius， On the Law of War and Peace， translated by Francis W.Kelsey， Oxford， 1925， p269.根據(jù)對(duì)繼承的這種功能定位，格老秀斯將繼承放在對(duì)物權(quán)中就有了合理的根據(jù)。

（三）市民法的體系化重構(gòu)與對(duì)“取得方式”式私法體系的建構(gòu)

1.維吉留斯：“取得方式”式私法體系的開(kāi)創(chuàng)者

在維吉留斯的作品中，最惹人注目也是最為重要的是從一般到具體的組織法律材料的方法：他首先將全部市民法分為公法和私法，再將公法分為立法、行政法和司法活動(dòng)，將私法分為人法、物法、繼承法和債法（合同、侵權(quán)和不當(dāng)?shù)美?，時(shí)至今日，這些仍然是歐陸法學(xué)中最為基本的把手（topics）。參見(jiàn)Harold J.Berman， & Charles J.Reid， Roman Law in Europe and the Jus Commune： A History Review with Emphasis on the New Legal Science of the Sixteenth Century， in Syracuse Journal of International Law and Commerce， 1994， Spring （20）， p24.

維吉留斯的這種方法及其法的體系化思想完美地體現(xiàn)在其《全部市民法的最完美的方法》中。Cfr.Nicolaus Vigelius， Methodus Universi Iuris Civilis Absolutissima， Francofurti， 1628， Tabula Librorum Seriem ac Ordinem Complectens.

維吉留斯首先區(qū)分了公法與私法，但僅在作品開(kāi)頭以極小的篇幅概述了前者，從第4卷以后全都是私法的內(nèi)容。因此在某種意義上可以說(shuō)，他作品中的市民法等同于私法，公法部分的存在是市民法從表征公私法的整體向僅表征私法的轉(zhuǎn)變過(guò)程中留下的尾巴，人文主義法學(xué)家所開(kāi)啟的對(duì)市民法的體系化重構(gòu)，都是圍繞作為私法的市民法而展開(kāi)的。

維吉留斯將全部市民法分為兩大塊7個(gè)部分，第一塊包括前3個(gè)部分，是“法的類(lèi)別”，為市民法的總論，討論市民法的一般問(wèn)題，第二塊包括余下4個(gè)部分，是市民法的分論，主要議題是私權(quán)的取得，他以“權(quán)利的方式”來(lái)概括這一塊內(nèi)容，分為取得權(quán)利的方式（第4、5、6部分）和維持、喪失及恢復(fù)的方式（第7部分）。取得權(quán)利的方式構(gòu)成第二塊也是全部市民法的核心，包括作為無(wú)償取得方式的繼承、遺贈(zèng)、遺產(chǎn)信托、贈(zèng)與以及作為有償取得方式的債（各種有名合同、無(wú)名合同與私犯）。

從更宏觀的角度看，維吉留斯傳達(dá)給我們一個(gè)型構(gòu)市民法的新思路，這個(gè)思路就是從私權(quán)取得的角度以取得方式為核心來(lái)建構(gòu)市民法的體系：首先是取得的主體和客體（作品第2、3部分），其次是主體（人）取得對(duì)客體（物）的權(quán)利的具體方式（作品第4、5、6部分），最后是對(duì)取得的權(quán)利的保護(hù)（第7部分），即如何維持和在喪失的情況下如何恢復(fù)等。這種體系相比于后來(lái)的潘德克吞式體系，更具開(kāi)放性與包容性。

實(shí)際上，如果真的看懂了《法學(xué)階梯》體系的實(shí)質(zhì)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，維吉留斯的這種體系化思路并不新奇，他只是運(yùn)用“權(quán)利”的概念取代了《法學(xué)階梯》的“人—物—物的取得方式”中的“物”。

此外，維吉留斯將訴訟融入到實(shí)體權(quán)利之中，在論述了每一種實(shí)體法上的內(nèi)容之后，緊接著就是對(duì)相關(guān)訴訟的論述。但不可不察的是，包含在實(shí)體法中的“訴訟”并不涉及程序性的規(guī)定，如他所說(shuō)：“‘訴訟一詞并沒(méi)有被包含在‘在法庭上請(qǐng)求負(fù)欠我們之物的法中，事實(shí)上，是有關(guān)‘人、物的取得、維持、喪失及恢復(fù)的法”。Nicolaus Vigelius， Methodus Iuris Controversi， in Quinque Libros Distincta， Lugduni， 1581， p427.

維吉留斯的最后一本市民法的體系性著作《論辯法的方法》基本保持了與前述作品相同的論述結(jié)構(gòu)，但做了稍許調(diào)整，將后者第7部分的內(nèi)容納入取得方式之中，不再作為單獨(dú)的部分，從而使“取得方式”在組織市民法材料中的體系價(jià)值更加彰顯。全書(shū)共五卷，前三卷基本遵循公訴與私訴、公法與私法的論述框架，后兩卷以全書(shū)一半的篇幅論述了有償?shù)娜〉梅绞胶蜔o(wú)償?shù)娜〉梅绞健?/p>

第三卷第13章“物的所有權(quán)的取得”開(kāi)篇寫(xiě)道：“至此，我們已經(jīng)談?wù)摿巳朔?，接下?lái)是物法，首先是所有權(quán)的取得，這將在本章予以討論”。關(guān)于物的所有權(quán)的取得，“我們并非只能基于一種方式而取得所有權(quán)”，本章此后的部分依此論述了依據(jù)嫁資允諾、遺囑、捕獲野獸、發(fā)現(xiàn)、添附、合同、時(shí)效等方式取得所有權(quán)的規(guī)則。參見(jiàn)前引B39，第389頁(yè)及以下。

從第四卷開(kāi)始，維吉留斯擺脫了狹隘的人法和物法的限制，從更廣闊的視野討論了權(quán)利的取得，既包括與人有關(guān)的權(quán)利，也包括與物有關(guān)的權(quán)利。作者在第四卷卷首語(yǔ)中寫(xiě)道：“私法部分是人法，部分是物法，部分是訴訟法……在此，我們采納‘訴訟部分所使用的辯證法，將取得權(quán)利的方式分為兩種：無(wú)償?shù)暮陀袃數(shù)?。本卷論述無(wú)償取得權(quán)利的方式，另一個(gè)將在下一卷論述”。參見(jiàn)前引B39，第427頁(yè)。

通過(guò)比較這兩部著作可以發(fā)現(xiàn)，“取得方式”是維吉留斯對(duì)市民法進(jìn)行整理最為重要的一個(gè)把手，他首先以較小的篇幅討論了法的一般問(wèn)題，然后著墨于以“取得方式”來(lái)整理全部私權(quán)的取得，繼承和債分別作為無(wú)償取得方式和有償取得方式的核心成為取得方式的主體。關(guān)于“物的所有權(quán)的取得”，維吉留斯只是簡(jiǎn)要列舉了相關(guān)取得方式的一些具體規(guī)則?！叭〉梅绞健痹诰S吉留斯的作品中，其價(jià)值并沒(méi)有局限于物法，而是成為維吉留斯手中建構(gòu)整個(gè)法律體系的最為重要的把手，它是維吉留斯法律體系化思想的核心。

2.“取得方式”式市民法體系的后續(xù)發(fā)展

讓·多瑪（Jean Domat）在《在其自然秩序中的民法》采用的是與維吉留斯類(lèi)似的論述結(jié)構(gòu)，他先以序編簡(jiǎn)單描述了一下法的一般規(guī)則、人和物，余下的全部篇幅將私法分為兩部分：債（engagement）與繼承。參見(jiàn)Jean Domat， The Civil Law in Its Natural Order （In Two Volumes）， translated from the French by William Strahan and edited from the Second London Edition by Luther S.Cushing， Boston， 1850.這與維吉留斯的體系在實(shí)質(zhì)上是相同的，只是維吉留斯分別將它們冠以有償?shù)娜〉梅绞胶蜔o(wú)償?shù)娜〉梅绞街?/p>

另一位荷蘭法學(xué)家阿諾爾德·維紐斯（Arnold Vinnius）也是維吉留斯的追隨者，他在其第一部作品4卷本《精簡(jiǎn)的或進(jìn)行分部后的市民法學(xué)》中強(qiáng)調(diào)，法所關(guān)涉的不僅僅是對(duì)各種權(quán)利的描述，而且還有此等權(quán)利的取得和喪失，因此必須包括所有權(quán)和各種權(quán)利的取得方式（單一的取得方式和概括的取得方式），債的締結(jié)、變更和消滅方式也是如此。參見(jiàn)Peter Stein， The Character and Influence of the Roman Civil Law （Historical Essays）， London and Ronceverte， 1988， p81.也就是說(shuō)，在維紐斯看來(lái)，法的內(nèi)容可以概括為兩點(diǎn)，一是各種權(quán)利，二是取得此等權(quán)利的方式。

普芬道夫（Samuel von Pufendorf）在法的體系化建設(shè)方面，從宏觀上對(duì)羅馬法原始文獻(xiàn)進(jìn)行了梳理、抽象和概括。他在《論自然法與萬(wàn)民法》第四卷中所列舉的取得所有權(quán)的方式涵蓋了人法以外的幾乎全部市民法的主題，包括先占、添附、遺囑繼承、無(wú)遺囑繼承、時(shí)效以及移轉(zhuǎn)所有權(quán)的債。Vide Samuel Pufendorf， De Jure Naturae et Gentium Libri Octo， Tomus Primus， Francofurti & Lipsiae， 1744， pp548ss.在該作品的精簡(jiǎn)本《論人和公民依自然法的義務(wù)》中，普芬道夫進(jìn)一步闡述了取得所有權(quán)的方式理論：取得所有權(quán)的方式包括原始取得和繼受取得，以及二者之外的一種特殊取得方式——時(shí)效取得。原始取得方式包括先占、添附、他物權(quán)（使我們的所有權(quán)得到添加從而成為所有權(quán)的一部分）。繼受取得要么是根據(jù)法律的規(guī)定（比如法定繼承），要么是根據(jù)前所有權(quán)人的行為，后者又包括根據(jù)死因行為（比如遺囑繼承）和生者間的行為，而在生者之間，通過(guò)前所有人的行為的所有權(quán)移轉(zhuǎn)要么是以無(wú)償?shù)馁?zèng)與要么是以合同的方式為之。Vide Samuel Pufendorf， De Officio Hominis et Civis secundum Legem Naturalem Libri Duo， Tomus Primus， Lugduni Batavorum， 1769， pp388ss.根據(jù)普芬道夫的此等理論，他物權(quán)、繼承與債作為取得所有權(quán)的方式而被收納在一起。參見(jiàn)前引B11，第304—305頁(yè)。普芬道夫的法的體系化思想在《普魯士普通邦法》中得到體現(xiàn)，尤其是關(guān)于取得方式的規(guī)定以及將債引進(jìn)到物法中的體系安排，這被認(rèn)為體現(xiàn)了理性法的精神。參見(jiàn)前引B11，第328—329頁(yè)。

通過(guò)對(duì)上述人文主義法學(xué)家們所建構(gòu)的市民法體系的分析可以看到，《法學(xué)階梯》是他們共同遵循的藍(lán)本，不同的法學(xué)家分別選擇了《法學(xué)階梯》形式上的“人—物”式體系或?qū)嵸|(zhì)上的“人—物—物的取得方式”式體系，并在其中融入了新的“權(quán)利”元素，前一種體系的追隨者中有些沒(méi)有抵擋住物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分觀念的沖擊；后一種體系的追隨者則恪守傳統(tǒng)，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分觀念的影響尚不明顯，到了近現(xiàn)代民法典編纂的浪潮到來(lái)之時(shí)，其影響才漸次顯現(xiàn)出來(lái)。

結(jié) 語(yǔ)

蓋尤斯《法學(xué)階梯》所開(kāi)創(chuàng)的民法體系結(jié)構(gòu)為此后市民法和近現(xiàn)代民法典的體系建構(gòu)持續(xù)提供了可資運(yùn)用的范式，而且在19世紀(jì)德國(guó)潘德克吞體系產(chǎn)生之前，一直是法學(xué)家和立法者在建構(gòu)民法（典）體系時(shí)的唯一選擇。撇開(kāi)程序性的“訟”，這種體系在形式上遵循“人—物”二分的結(jié)構(gòu)，將全部市民法的材料納入“人法—物法”這對(duì)基本范疇，從表面上看，支撐這種體系的是無(wú)體物概念，無(wú)體物收納了有體物以外的繼承和債，從而形成一個(gè)與人法相對(duì)立的包含有體物、繼承和債的物法。通過(guò)對(duì)蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中對(duì)無(wú)體物概念的使用和定位以及《法學(xué)階梯》各個(gè)主題之間的邏輯結(jié)構(gòu)的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)體物概念僅具有某種宣示意義，真正支撐《法學(xué)階梯》體系的是“物的取得方式”，原本被設(shè)計(jì)由無(wú)體物概念承擔(dān)的功能最后轉(zhuǎn)嫁給了“取得方式”。就實(shí)體法部分而言，《法學(xué)階梯》體系的實(shí)質(zhì)是“人—物—物的取得方式”，繼承和債都是作為物的取得方式而存在的。

潘德克吞體系的產(chǎn)生，完全顛覆了《法學(xué)階梯》體系的建構(gòu)模式。前者的核心在于物權(quán)與債權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分，[德]霍爾斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)與立法》，王娜譯，法律出版社2003年版，第182—183頁(yè)。這就排除了將債作為物（權(quán)利）的取得方式的可能，同時(shí)繼承法獨(dú)立成編，這就使得“取得方式”的體系意義在潘德克吞體系中喪失殆盡。根據(jù)潘德克吞體系的奠基人之一溫德沙伊德在其《潘德克吞法》中所言：“潘德克吞法指的是具有羅馬法起源的德國(guó)共同私法”，“所有的私法要處理的事情有兩個(gè)對(duì)象，它必須調(diào)整：（1）財(cái)產(chǎn)關(guān)系；（2）家庭關(guān)系。因此，私法的主要?jiǎng)澐质秦?cái)產(chǎn)法與家庭法的劃分”。“財(cái)產(chǎn)法調(diào)整物上的法律關(guān)系、人與人之間的債的法律關(guān)系，并進(jìn)一步解決死者財(cái)產(chǎn)的歸屬問(wèn)題，有關(guān)這一問(wèn)題的處理原則構(gòu)成繼承法”。根據(jù)這種劃分，溫德沙伊德將潘德克吞法細(xì)分為六個(gè)部分：關(guān)于法的一般；關(guān)于權(quán)利的一般；物權(quán)法；債權(quán)法；親屬法；繼承法，其中前兩部分構(gòu)成總則。Bernardo Windscheid， Diritto delle Pandette （Vol.I）， trad.It.di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， Torino， 1930， pp1、40—41.這是《德國(guó)民法典》結(jié)構(gòu)體系的理論基礎(chǔ)。

如溫德沙伊德所指出的，潘德克吞體系背后的認(rèn)識(shí)結(jié)構(gòu)是對(duì)私法事項(xiàng)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和家庭關(guān)系的二分，其實(shí)這與《法學(xué)階梯》體系的人—物的二分本質(zhì)上并無(wú)二致。這兩種體系在外在構(gòu)造上的差別掩蓋了并因而容易使人忽視二者在體系方法和體系淵源上的異曲同工之處。從體系方法上看，它們都運(yùn)用了肇端于古希臘哲學(xué)中具有辯證推理的邏輯方法，但在具體方法的選擇上，前者選擇了分部的方法，后者選擇了分種的方法，關(guān)于分部的方法（partitio）與分種的方法（divisio）對(duì)法的體系生成的影響，感興趣的讀者可參閱李飛：《古希臘—羅馬的辯證法對(duì)羅馬法的體系化生成的影響——以Divisio和Partitio為中心》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第15卷），山東人民出版社2014年版，第118頁(yè)及以后。不同方法的運(yùn)用導(dǎo)致了法的不同體系構(gòu)造。從體系淵源上看，它們都源自蓋尤斯《法學(xué)階梯》的體系，潘德克吞體系只是將曾經(jīng)共同屬于《法學(xué)階梯》體系中表面上靠“無(wú)體物”概念實(shí)際上靠“物的取得方式”支撐的物法分割成狹義的物權(quán)法、債法和繼承法，把后三者從第二層級(jí)的結(jié)構(gòu)單元提升為第一層級(jí)的結(jié)構(gòu)單元，這也是潘德克吞體系的主要特征之一。徐國(guó)棟：《民法學(xué)總論與民法總則之互動(dòng)——一種歷史的考察》，載《法商研究》2007年第4期，第26頁(yè)。在這個(gè)意義上，潘德克吞體系可以視為傳統(tǒng)《法學(xué)階梯》體系的一個(gè)變種。

但在傳統(tǒng)《法學(xué)階梯》體系中，存在一條真正發(fā)揮體系化作用的線(xiàn)索——“取得方式”。這樣一條不太引人注意的線(xiàn)索貫穿著《法學(xué)階梯》的始終尤其是物法部分，猶如民法體系之“骨”，有體物法、繼承法、債法等則猶如民法體系之“肉”附著于其上，從而一個(gè)骨肉嚴(yán)密結(jié)合的民法體系被建構(gòu)起來(lái)。而在潘德克吞體系中，財(cái)產(chǎn)關(guān)系被進(jìn)一步分為物法和債法，家庭關(guān)系被進(jìn)一步分為親屬法和繼承法，這兩個(gè)二分并沒(méi)有遵循統(tǒng)一的體系化原則：物法和債法的區(qū)分是基于法律效果的差異，家庭法和繼承法的區(qū)分則是立足于所涉及的法律事實(shí)的差異。參見(jiàn)前引B14石佳友書(shū)，第158頁(yè)。由于喪失了一根像“取得方式”一樣可以貫穿各個(gè)部分的龍骨，至少?gòu)男问缴蟻?lái)看，潘德克吞式民法體系難免有畫(huà)龍無(wú)睛之憾！相反，以權(quán)利為核心，以權(quán)利的取得方式為綱的現(xiàn)代《法學(xué)階梯》體系在克服了潘德克吞體系的此等缺陷的同時(shí)，具有更為包容和開(kāi)放性的結(jié)構(gòu)，可以作為建構(gòu)我國(guó)未來(lái)民法典體系的一種值得考慮的選擇。