日本公司法上第三種監(jiān)督模式的評(píng)介與思考

曹冬媛

〔摘要〕 日本在2002年商法修改時(shí)確立了公司治理的選擇制，即允許公司在章程中選擇適用設(shè)置監(jiān)事會(huì)的公司模式或是設(shè)置委員會(huì)的公司模式，經(jīng)過(guò)2002年至2011年近十年的實(shí)踐，選擇適用委員會(huì)模式的公司很少，為此日本立法設(shè)計(jì)了第三種監(jiān)督模式——監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)模式供公司選擇適用。設(shè)置監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)的公司僅需設(shè)置股東大會(huì)和董事會(huì)，董事會(huì)內(nèi)要求設(shè)置至少由三名董事組成的監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)，其中外部董事不得少于二分之一。此模式既彌補(bǔ)了監(jiān)事制度的弱點(diǎn)，也排除了設(shè)置委員會(huì)的公司在實(shí)踐中受阻的重要因素，但也有學(xué)者認(rèn)為其折衷的特點(diǎn)會(huì)直接降低監(jiān)督的效果。但無(wú)論如何，日本立足實(shí)踐進(jìn)行修法立法的思路值得學(xué)習(xí)。

〔關(guān)鍵詞〕 公司治理；監(jiān)事會(huì)；董事會(huì)；外部董事

〔中圖分類號(hào)〕D9〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1008-2689（2017）01-0063-05

一、 背景：2011年日本公司法的修改

日本商法典1899年制定之初借鑒了德國(guó)公司法的公司治理雙元制模式，即公司設(shè)股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)①

這三個(gè)機(jī)關(guān)，股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會(huì)是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)董事會(huì)的業(yè)務(wù)執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督，這是日本傳統(tǒng)的公司治理模式，采用此種監(jiān)事會(huì)為監(jiān)督機(jī)構(gòu)的公司被稱為設(shè)置監(jiān)事會(huì)的公司。在設(shè)置監(jiān)事會(huì)的公司中，各監(jiān)事雖然有出席董事會(huì)以及在董事會(huì)上進(jìn)行意見(jiàn)陳述的權(quán)利，但是沒(méi)有在董事會(huì)上的表決權(quán)，而且對(duì)董事會(huì)決議的監(jiān)督原則上還是限定在合法性監(jiān)督上，幾乎無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)董事會(huì)決議合理性的監(jiān)督。因此2002年日本商法修改時(shí)，借鑒美國(guó)的公司治理一元制模式，通過(guò)增強(qiáng)董事會(huì)的監(jiān)督職能來(lái)實(shí)現(xiàn)公司的監(jiān)督，即公司不再設(shè)置監(jiān)事會(huì)，只設(shè)置股東大會(huì)和董事會(huì)，董事會(huì)下設(shè)置提名委員會(huì)、監(jiān)督委員會(huì)和薪酬委員會(huì)，且這三個(gè)委員會(huì)至少要由三名董事組成，其中至少一半必須為外部董事，為了和傳統(tǒng)的日本公司治理模式相區(qū)分，采用此種模式的公司被稱為設(shè)置委員會(huì)的公司。在設(shè)置委員會(huì)的公司中，提名、監(jiān)督、薪酬三委員會(huì)必須設(shè)置，且三委員會(huì)的決議作為董事會(huì)的最終決議不能被其他董事推翻，這樣能夠?qū)Χ聲?huì)的決議進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的監(jiān)督。

日本立法者一方面考慮到傳統(tǒng)的監(jiān)事會(huì)模式已經(jīng)適用了一百年之久，在實(shí)踐中已經(jīng)根深蒂固，像豐田（Toyota）汽車和佳能（Canon）公司這樣的老牌企業(yè)就明確表示拒絕美國(guó)式的委員會(huì)模式，另一方面以歐美的機(jī)構(gòu)投資者為中心，對(duì)外部董事應(yīng)該被公司所采用來(lái)強(qiáng)化監(jiān)督職能的呼聲很強(qiáng)，例如駐日美國(guó)商工會(huì)議所（The American Chamber of Commercial in Japan， ACCJ）和亞洲公司治理協(xié)會(huì)（Asian Corporate Governance Association， ACGA）均提出應(yīng)該修改公司法或上市規(guī)則的建議，要求上市公司的董事會(huì)中至少有三分之一以上（ACCJ的建議）或三名以上（ACGA的建議）的

外部董事

見(jiàn)ACCJ對(duì)日直接投資委員會(huì)發(fā)表的“實(shí)行由企業(yè)價(jià)值研究會(huì)2008年6月提出的建議的法的框架的導(dǎo)入（Introduce a Legal Framework to Implement the Key Recommendation of the Corporate Value Study Groups June 2008 Report）”第3頁(yè)，及“ACGA在法制審議會(huì)公司法制部會(huì)上意見(jiàn)”（載于2010年12月25日《商事法務(wù)》第1919期第49頁(yè)）。而且，日本國(guó)內(nèi)也有要求獨(dú)立董事義務(wù)化的強(qiáng)烈呼聲的機(jī)構(gòu)投資者的存在（參見(jiàn)企業(yè)年金聯(lián)合會(huì)于2007年2月28日發(fā)表的“公司治理原則”第4頁(yè)）。

。日本立法當(dāng)局在考慮了這兩方面之后，最終采用了一種緩和的方法，即在2002年最終的修法中將選擇公司監(jiān)督模式的權(quán)力賦予公司章程決定，即創(chuàng)設(shè)了公司治理的選擇制，也就是說(shuō)立法要求一個(gè)公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)要么是監(jiān)事（會(huì)），要么是外部董事組成的委員會(huì)。但是法律沒(méi)有禁止在監(jiān)事會(huì)監(jiān)督機(jī)構(gòu)模式下引入外部董事，換句話說(shuō)，日本的公司立法要求公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)模式要么是監(jiān)事會(huì)模式，要么是由外部董事構(gòu)成的委員會(huì)模式，但是在監(jiān)事會(huì)模式中，各公司的董事會(huì)中可任意設(shè)置任意數(shù)量的外部董事，法律不做強(qiáng)制規(guī)定，法律同時(shí)也明確禁止在委員會(huì)模式中監(jiān)事和外部董事的同時(shí)存在。

但可惜的是，由于日本的外部董事人才非常緊缺，且大多數(shù)企業(yè)對(duì)于任憑由外部董事為中心的委員會(huì)進(jìn)行決定的情況抵觸情緒很強(qiáng)[1]，目前使用委員會(huì)模式的公司非常少。在2002年創(chuàng)設(shè)公司治理選擇制時(shí)，采用委員會(huì)模式的公司有70家，到2009年增加到109家，隨后就有不斷減少的趨勢(shì)，最近一次的調(diào)查截止到2011年8月9日，只剩下87家，包括東京證券交易所一部上市公司44家，二部上市公司4家，日本其他證券交易所上市公司13家，及非上市公司26家，除去日立集團(tuán)11家公司和野村集團(tuán)4家公司外，其實(shí)剩下的采用此種形式的公司很少。而截止2011年8月9日，日本的上市公司大約有3600家，所以上市公司采用此種公司治理模式的僅僅不足2%左右的比例，而且即使是暫且選擇了設(shè)置委員會(huì)形式的公司，現(xiàn)在又轉(zhuǎn)變成設(shè)置監(jiān)事會(huì)的公司到目前為止已經(jīng)達(dá)到50家例如，新生銀行，船井電機(jī)等公司，已經(jīng)從設(shè)置委員會(huì)的公司又轉(zhuǎn)變回設(shè)置監(jiān)事會(huì)的公司。。設(shè)置監(jiān)事會(huì)的公司占據(jù)了壓倒性的優(yōu)勢(shì)，這不得不說(shuō)是日本公司法中一個(gè)巨大的失敗，因?yàn)槭聦?shí)表明，日本公司立法出于良好愿望的制度供給并沒(méi)有被日本的公司所歡迎和接受，這樣一來(lái)又重新使日本公司治理陷入尚無(wú)定論的一個(gè)狀態(tài)[2]。因此，為了應(yīng)對(duì)此項(xiàng)尷尬，日本設(shè)計(jì)了第三種監(jiān)督模式——監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)模式供公司選擇適用，從而形成了三種監(jiān)督模式間進(jìn)行選擇的模式，即日本法制審議會(huì)內(nèi)設(shè)的公司法制部會(huì)在召開(kāi)了從2010年初到2011年末近兩年的16次會(huì)議后，于2011年12月7日公布了“關(guān)于公司法修改的中間試案” （以下簡(jiǎn)稱“中間試案”），在中間試案的第一部分“公司治理理想的狀態(tài)”中第一“董事會(huì)的監(jiān)督職能”的2中提出了設(shè)置監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)的公司，從而成為了公司機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)的第三個(gè)選項(xiàng)。這種新形式的公司設(shè)計(jì)，是從充實(shí)董事會(huì)的監(jiān)督職能的角度出發(fā)，運(yùn)用不親自進(jìn)行業(yè)務(wù)執(zhí)行的外部董事來(lái)試圖將公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行和監(jiān)督進(jìn)行分離。其中，外部董事不僅進(jìn)行監(jiān)督，還通過(guò)對(duì)經(jīng)營(yíng)者的選任和解任行使表決權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)監(jiān)督職能。

二、 內(nèi)容：監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)的設(shè)置

設(shè)置監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)的公司的主要目標(biāo)是：公司的監(jiān)事（會(huì)）和董事會(huì)下設(shè)的提名委員會(huì)和薪酬委員會(huì)不再被設(shè)置，而是設(shè)計(jì)一個(gè)由大多數(shù)外部董事組成的董事會(huì)下設(shè)委員會(huì)，由這樣一個(gè)新設(shè)置的機(jī)關(guān)來(lái)履行公司的專門監(jiān)督職能[3]。即設(shè)置監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)的公司，作為提高公司治理實(shí)效性的公司治理機(jī)制，既彌補(bǔ)了監(jiān)事制度的弱點(diǎn)，也排除了設(shè)置委員會(huì)的公司在實(shí)踐中受阻的重要因素。具體而言在設(shè)置監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)的公司中，必須要設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)和會(huì)計(jì)監(jiān)查人

中間試案第一部分第一中的2之（1）。

[4]，監(jiān)事（會(huì)）及提名委員會(huì)、監(jiān)查委員會(huì)、薪酬委員會(huì)則不需要被設(shè)置不過(guò)，叫做提名委員會(huì)和薪酬委員會(huì)這樣名稱的委員會(huì)在設(shè)置監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)的公司中可以被任意設(shè)置，但是不適用設(shè)置委員會(huì)公司中的相同名稱委員會(huì)的權(quán)限。。而且，在此種類型的公司中，不需設(shè)置執(zhí)行官這個(gè)機(jī)關(guān)，對(duì)公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行是由代表董事或代表董事以外的經(jīng)董事會(huì)決議被選定的業(yè)務(wù)執(zhí)行董事

日本公司法363條第1項(xiàng)。來(lái)進(jìn)行的。其中，監(jiān)查監(jiān)督委員委員會(huì)由3名以上的董事組成，且過(guò)半數(shù)必須是外部董事

中間試案第一部分第一中的2之（2）。，而且監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)的委員（以下簡(jiǎn)稱“監(jiān)查監(jiān)督委員”）不能兼任本公司及其子公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行董事或經(jīng)理及其他的使用人“使用人“三個(gè)漢字，是日本公司法中一個(gè)特殊的對(duì)業(yè)務(wù)執(zhí)行部門的雇員的稱呼，在日本公司法的英譯版本中被譯為employee（參見(jiàn)名古屋大學(xué)大學(xué)院情報(bào)科學(xué)研究科網(wǎng)頁(yè)，http：//www.kl.i.is.nagoya-u.ac.jp/told/h17a08601je.3.2.txt，article 10 ）。，也不能兼任其子公司的會(huì)計(jì)參與會(huì)計(jì)參與是和董事或執(zhí)行官共同制作會(huì)計(jì)報(bào)表的機(jī)關(guān)。由于公司的會(huì)計(jì)報(bào)表等非常復(fù)雜，所以報(bào)表的制作必須需要專業(yè)的知識(shí)。在董事沒(méi)有相當(dāng)程度會(huì)計(jì)知識(shí)時(shí)，在是會(huì)計(jì)專門從業(yè)人員的會(huì)計(jì)參與的輔助下，共同制作完成會(huì)計(jì)報(bào)表（參見(jiàn)日本公司法374條第1項(xiàng)）。由于要求高度的專業(yè)性，所以會(huì)計(jì)參與必須是注冊(cè)會(huì)計(jì)師或監(jiān)查法人，或是稅務(wù)師或稅務(wù)師法人（參見(jiàn)日本公司法333條第1項(xiàng)）。和執(zhí)行官中間試案第一部分第一中的2之（2）。。監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)和監(jiān)查監(jiān)督委員的權(quán)限與設(shè)置委員會(huì)公司的監(jiān)查委員會(huì)及各監(jiān)查委員的權(quán)限相中間試案第一部分第一中的2之（2）。，即主要為業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)和會(huì)計(jì)監(jiān)督權(quán)。業(yè)務(wù)監(jiān)查權(quán)主要是監(jiān)督董事及執(zhí)行董事的職務(wù)執(zhí)行狀況，決定并提出在股東大會(huì)上關(guān)于選任及解任會(huì)計(jì)監(jiān)查人及會(huì)計(jì)監(jiān)查人不再續(xù)聘事宜的議案內(nèi)容。監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)指定的監(jiān)查監(jiān)督委員，能夠隨時(shí)請(qǐng)求其他董事、執(zhí)行董事對(duì)有關(guān)其職務(wù)的執(zhí)行事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查，或調(diào)查公司的業(yè)務(wù)及財(cái)務(wù)狀況，并可以請(qǐng)求子公司、關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行營(yíng)業(yè)報(bào)告或調(diào)查子公司、關(guān)聯(lián)公司的業(yè)務(wù)及財(cái)務(wù)狀況。監(jiān)查監(jiān)督委員發(fā)現(xiàn)執(zhí)行董事進(jìn)行公司業(yè)務(wù)之外的行為或其他違反法律法規(guī)或章程的行為，或有此等行為之虞時(shí)，應(yīng)向董事會(huì)進(jìn)行報(bào)告。若執(zhí)行董事的前項(xiàng)行為對(duì)公司會(huì)造成顯著損害的可能性時(shí)，可以請(qǐng)求該執(zhí)行董事停止該行為。監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)的會(huì)計(jì)監(jiān)查權(quán)是指，在各類報(bào)表各類報(bào)表具體是指資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、營(yíng)業(yè)報(bào)告書(shū)、關(guān)于盈余分派或虧損撥補(bǔ)的議案。在送交董事會(huì)確認(rèn)前應(yīng)先經(jīng)過(guò)其審查。

監(jiān)查監(jiān)督委員獨(dú)立性的確保，直接影響到監(jiān)查監(jiān)督委員發(fā)揮作用的可能性，所以中間試案也對(duì)此部分

中間試案第一部分第一中的2之（3）。進(jìn)行了多達(dá)8個(gè)條款的規(guī)定，具體而言：作為監(jiān)查監(jiān)督委員的董事和其他董事不同，其是由股東大會(huì)進(jìn)行表決選任的，而且關(guān)于人選議案向股東大會(huì)提出時(shí)，必須要獲得監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)的同意，因?yàn)檫@樣可以保證不受董事會(huì)及高級(jí)管理人員等經(jīng)營(yíng)者的干預(yù)，而且必須經(jīng)過(guò)股東大會(huì)而不是董事會(huì)的表決，更能加強(qiáng)其不受董事會(huì)的干預(yù)，從而保證監(jiān)查監(jiān)督委員人選的獨(dú)立性。關(guān)于監(jiān)查監(jiān)督委員的解任，需要由股東大會(huì)的特別決議來(lái)進(jìn)行，各監(jiān)查監(jiān)督委員可以在股東大會(huì)上對(duì)監(jiān)查監(jiān)督委員的選任、解任及辭任發(fā)表意見(jiàn)，而且辭任者應(yīng)該出席辭任后最初召集的股東大會(huì)，陳述辭任的理由。關(guān)于監(jiān)查監(jiān)督委員的任期，中間試案規(guī)定為2年，而設(shè)置委員會(huì)的公司中監(jiān)查委員的任期是1年，在設(shè)置監(jiān)事會(huì)的公司中監(jiān)事的任期是4年。至于監(jiān)查監(jiān)督委員的薪酬，和其他董事不同，是根據(jù)章程或股東大會(huì)的決議決定的，而不是根據(jù)董事會(huì)決議決定的，而且各監(jiān)查監(jiān)督委員還有在股東大會(huì)上關(guān)于薪酬的意見(jiàn)陳述權(quán)。

擔(dān)任監(jiān)督職責(zé)的監(jiān)查監(jiān)督委員，必然是董事會(huì)的構(gòu)成人員，能夠在審議公司決議妥當(dāng)性的問(wèn)題上發(fā)表意見(jiàn)，同時(shí)也能夠在董事會(huì)上行使表決權(quán)，當(dāng)然也包括對(duì)代表董事的選定、解任等。這樣既能夠克服監(jiān)事既有的缺陷，也能夠響應(yīng)海外投資家主張的外部董事義務(wù)化的呼聲，而且立法只要求設(shè)置監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)，讓包含外部董事在內(nèi)的非業(yè)務(wù)執(zhí)行董事來(lái)行使監(jiān)督，使提名和薪酬委員會(huì)的設(shè)置被任意化，這樣的的制度設(shè)計(jì)也的確帶有現(xiàn)實(shí)的意味。當(dāng)然，改變公司治理結(jié)構(gòu)后，公司治理的實(shí)際效果不能立馬產(chǎn)生。但是，現(xiàn)在的監(jiān)事會(huì)制度和由外部董事組成的委員會(huì)制度間的競(jìng)爭(zhēng)沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的效果，而且，當(dāng)二者相互間小幅度的修改界限存在的時(shí)候，最優(yōu)先考慮的應(yīng)該是對(duì)第三種公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行討論和設(shè)置，所以監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)的創(chuàng)設(shè)意義重大。

三、 評(píng)價(jià)：優(yōu)點(diǎn)與不足

日本公司法上第三種監(jiān)督模式一經(jīng)中間試案提出，獲得了較多好評(píng)。首先，其兼具監(jiān)事會(huì)模式和委員會(huì)模式的監(jiān)督功能。監(jiān)查監(jiān)督委員與監(jiān)事相比，擁有了在董事會(huì)上進(jìn)行表決的權(quán)利，與監(jiān)查委員相比，有身份上相對(duì)較長(zhǎng)時(shí)間的保障，這是其優(yōu)勢(shì)的一個(gè)方面。具體而言，監(jiān)查監(jiān)督委員和監(jiān)查委員一樣，通過(guò)內(nèi)控部門進(jìn)行監(jiān)督（這一點(diǎn)與監(jiān)事不同，監(jiān)事是通過(guò)獨(dú)任制進(jìn)行監(jiān)督的），但是，對(duì)董事違法行為的禁止請(qǐng)求權(quán)可以單獨(dú)行使，而且，當(dāng)個(gè)別的監(jiān)查監(jiān)督委員與監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)做成的監(jiān)督報(bào)告意見(jiàn)不一致時(shí)，可在報(bào)告上記載自己不同的意見(jiàn)，這其實(shí)也是變相的獨(dú)任制的采用，所以，監(jiān)查監(jiān)督委員的監(jiān)督權(quán)限與監(jiān)事相比，沒(méi)有顯現(xiàn)出明顯的劣勢(shì)。同時(shí)，監(jiān)查監(jiān)督委員和其他董事不一樣，是監(jiān)查監(jiān)督委員的董事必須要由股東大會(huì)進(jìn)行選任，而且此選任議案必須要經(jīng)過(guò)監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)的同意，而且相比其他董事一年的任期，監(jiān)查監(jiān)督委員的任期是兩年，而且其解任必須要經(jīng)過(guò)股東大會(huì)的特別決議程序，因此有一個(gè)強(qiáng)有力的身份的保障。更重要是，由于監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)中包含了至少2名以上的外部董事，可以實(shí)現(xiàn)通過(guò)外部董事的運(yùn)用來(lái)加強(qiáng)董事會(huì)的監(jiān)督職能，因此，此制度得到了較多的好評(píng)。第二，其簡(jiǎn)化了公司治理的組織結(jié)構(gòu)。選擇設(shè)置監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)模式的公司，自然不需要再行設(shè)置監(jiān)事會(huì)，因而減少了公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)的疊床架屋。而且設(shè)置了監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)后，提名委員會(huì)和薪酬委員會(huì)的設(shè)置就不再是法定強(qiáng)制性的，因此可簡(jiǎn)化公司治理的組織架構(gòu)，提高公司運(yùn)作效率，并降低公司的管理成本。第三，適應(yīng)了日本的市場(chǎng)現(xiàn)狀與企業(yè)文化。以美國(guó)化的公司治理結(jié)構(gòu)為特點(diǎn)的三委員會(huì)模式在日本并未得到廣泛接受，其重要原因就是這種美國(guó)化的公司治理結(jié)構(gòu)并不契合日本的市場(chǎng)現(xiàn)狀，如，日本的經(jīng)理人市場(chǎng)和外部董事市場(chǎng)不發(fā)達(dá)，也不契合日本通常的企業(yè)文化，如不符合終身雇傭制和年功序列制的社會(huì)期待。監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)的制度設(shè)計(jì)，既參照了美國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)點(diǎn)，并考慮到國(guó)際投資者對(duì)日本公司治理結(jié)構(gòu)改善的要求，也兼顧到日本公司的企業(yè)文化的巨大慣性。

但是對(duì)此也有一些批評(píng)意見(jiàn)，主要集中在以下幾點(diǎn)。首先，監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)的設(shè)置將在法律上成為和監(jiān)事會(huì)及監(jiān)查委員會(huì)并存的第三種治理模式，這種可選模式的增多的確會(huì)給投資者帶來(lái)更多的選擇適用的機(jī)會(huì)，但是也可能會(huì)給投資者帶來(lái)混亂[4]，因?yàn)樵诖酥氨仨氁獙?duì)選用何種公司治理模式做出一定的風(fēng)險(xiǎn)判斷，無(wú)形中增加了機(jī)會(huì)成本。第二，監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)源于其固有的折衷的特點(diǎn)，監(jiān)督效果可能會(huì)比較脆弱。與設(shè)置委員會(huì)的公司相比，監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)雖然有董事人選提案權(quán)，以及對(duì)董事會(huì)提出的董事人選議案的同意權(quán)，但是這種權(quán)利有可能達(dá)不到像提名委員會(huì)有對(duì)董事人選的最終決定權(quán)這樣強(qiáng)的程度，而且，監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)沒(méi)有董事會(huì)其他董事薪酬的專屬?zèng)Q定權(quán)，董事會(huì)其他董事的薪酬是由董事會(huì)的決議決定的，這將產(chǎn)生無(wú)法有效對(duì)高層經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行監(jiān)督的問(wèn)題。與設(shè)置監(jiān)事會(huì)的公司相比，監(jiān)查監(jiān)督委員擁有選任和解任代表董事的權(quán)利，這一點(diǎn)的確比監(jiān)事強(qiáng)，但是由于監(jiān)查監(jiān)督委員更多的參與了公司重要業(yè)務(wù)執(zhí)行的意思決定過(guò)程，有可能會(huì)減弱對(duì)高級(jí)管理人員的具體的個(gè)別的業(yè)務(wù)執(zhí)行的監(jiān)督。監(jiān)查監(jiān)督委員和其他董事幾乎擁有相同的權(quán)利，既可以在董事會(huì)上行使表決權(quán)，也有對(duì)其他董事業(yè)務(wù)執(zhí)行的監(jiān)督義務(wù)，除此之外，基本上與現(xiàn)行的監(jiān)事制度相同。因此，監(jiān)查監(jiān)督委員與現(xiàn)行的監(jiān)事相比，除了任期兩年的縮短和被賦予了在董事會(huì)上的表決權(quán)外，其他特征基本相同，因此監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)在法律上的定位不明確[5]。批評(píng)者認(rèn)為此種制度安排恐怕會(huì)使得監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)以一種新的組織結(jié)構(gòu)形式，造成董事、監(jiān)事身份與功能的實(shí)質(zhì)性混同，從而削減了公司內(nèi)部的分工制衡機(jī)制。第三，專職根據(jù)日本公司法第390條第3項(xiàng)規(guī)定，監(jiān)事會(huì)必須從監(jiān)事中選出專職監(jiān)事，以便進(jìn)行專門化和針對(duì)性的監(jiān)督。專職監(jiān)事，不是做其他專職的工作，而是原則上在公司的營(yíng)業(yè)時(shí)間中專職于監(jiān)事的工作。從1981年日本商法進(jìn)行修改后，就強(qiáng)制要求是大公司的公開(kāi)公司設(shè)置監(jiān)事會(huì)，且監(jiān)事會(huì)中要設(shè)置一名以上的專職監(jiān)事。在日本公司法制定之前，根據(jù)商法特例法第18條第2項(xiàng)的要求，全部大公司都要設(shè)置專職監(jiān)事，但是很多公司由于業(yè)務(wù)規(guī)模等原因，并不需要全職監(jiān)事，所以在公司法制定時(shí)，允許股份轉(zhuǎn)讓受限的大公司不設(shè)置專職監(jiān)事（參見(jiàn)江頭憲治郎《股份公司法（第四版）》〈有斐閣，2011年版〉第496-497頁(yè)）。由于日本公司法要求監(jiān)事會(huì)中必須要有半數(shù)以上的外部監(jiān)事，所以一般情況下，專職監(jiān)事都由公司內(nèi)部人員擔(dān)任，由于其熟知公司內(nèi)部的狀況，有收集信息時(shí)的便利，所以在與外部監(jiān)事共享信息的過(guò)程中，也可以提高監(jiān)督的實(shí)效。監(jiān)查監(jiān)督委員是否必須從監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)中的監(jiān)查監(jiān)督委員中選出進(jìn)行設(shè)置雖還在討論中中間試案第一部分第一中的2之（2）。，但是參考中間試案的其他條款，立法傾向于不設(shè)置專職監(jiān)查監(jiān)督委員，因?yàn)閷?duì)于董事會(huì)決議，監(jiān)查監(jiān)督委員作為非業(yè)務(wù)執(zhí)行董事?lián)碛幸黄北頉Q權(quán)，更接近設(shè)置委員會(huì)的公司，因此應(yīng)將是否設(shè)置專職監(jiān)查監(jiān)督委員委托給公司自己判斷，由公司在章程中進(jìn)行規(guī)定，而不應(yīng)該在法律上強(qiáng)行規(guī)定設(shè)置。但是在國(guó)際比較上，日本監(jiān)事制度最大的一個(gè)優(yōu)點(diǎn)就是，在日常的公司運(yùn)作中，專職監(jiān)事能夠耳聞目睹和監(jiān)督，并及時(shí)給公司提出一定的建議[13]（266），所以專職者有重要的功能，因此在法律上應(yīng)該必須被設(shè)置，當(dāng)然也包括設(shè)置監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)的公司。如果監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)也不需要專職者，那么設(shè)置監(jiān)事會(huì)的公司中專職監(jiān)事的必設(shè)義務(wù)，將成為其在這三種治理模式中有競(jìng)爭(zhēng)力的第一要素。

四、 啟示：公司治理模式的構(gòu)建不能脫離實(shí)際

日本立法在2002年確立了公司治理的選擇制后，對(duì)這種選擇制在實(shí)踐中運(yùn)行的效果、是否出現(xiàn)了問(wèn)題、選擇轉(zhuǎn)型的公司數(shù)量有多少、選擇轉(zhuǎn)型的公司的類型集中在哪些領(lǐng)域等問(wèn)題都進(jìn)行了效果的分析，因此在2011年頒布中間試案，對(duì)這種選擇制進(jìn)行了改良，又創(chuàng)設(shè)了第三種監(jiān)督模式，即設(shè)置監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)的公司治理模式供企業(yè)選擇?？梢?jiàn)，日本這一次次的改革與重構(gòu)是在對(duì)一個(gè)制度進(jìn)行了效果分析與實(shí)踐總結(jié)后產(chǎn)生的結(jié)果。日本此次修法形成了第三種監(jiān)督模式，即不設(shè)置監(jiān)事會(huì)，在董事會(huì)中僅設(shè)置由多數(shù)外部董事構(gòu)成的監(jiān)查監(jiān)督委員會(huì)，這樣既能解決外部董事不足的問(wèn)題，也可以順應(yīng)世界公司治理的美國(guó)化趨勢(shì)，更能夠通過(guò)增強(qiáng)董事會(huì)的監(jiān)督職能來(lái)提高公司整體的治理水平，這一切都是由公司自身的問(wèn)題出發(fā)而產(chǎn)生的解決方案，并不是為了公司的體制創(chuàng)新而產(chǎn)生的新式的但不實(shí)用的機(jī)制。其實(shí)日本公司法上這三種監(jiān)督模式的目標(biāo)是一致的，即通過(guò)一個(gè)專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)來(lái)監(jiān)督管理執(zhí)行人員的行為及公司財(cái)務(wù)狀況，只不過(guò)是監(jiān)督機(jī)構(gòu)的位置及組成不同，是內(nèi)于公司的董事會(huì)還是外于公司的董事會(huì)，這牽涉到公司治理的理念及理論的不同，更牽涉到人員配置的不同。這次日本公司法修改創(chuàng)設(shè)了第三種監(jiān)督模式，其實(shí)是基于現(xiàn)實(shí)賦予了日本公司更大的選擇權(quán)，日本立法者通過(guò)兩種模式間的選擇權(quán)到這次三種模式間的選擇權(quán)，是想通過(guò)這種嘗試真正的發(fā)現(xiàn)公司的所需及所缺，為公司法制的不斷完善做出貢獻(xiàn)。

具體到中國(guó)的實(shí)踐來(lái)看，由于大部分上市公司都是國(guó)有企業(yè)，而國(guó)有企業(yè)的監(jiān)事會(huì)通常都帶有很強(qiáng)的行政色彩，起不到真正的監(jiān)督作用，因此，立法者要求上市公司必須有獨(dú)立董事，以形成對(duì)公司管理執(zhí)行者的制衡，即現(xiàn)階段中國(guó)上市公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)的安排是監(jiān)事會(huì)與由獨(dú)立董事構(gòu)成的委員會(huì)并存，并不像日本那樣是監(jiān)事會(huì)與委員會(huì)由各公司進(jìn)行選擇適用。中國(guó)這樣的制度安排是否會(huì)造成監(jiān)督資源的重疊，是否會(huì)更加促進(jìn)監(jiān)督的實(shí)現(xiàn)，以及通過(guò)這樣的制度安排后，公司治理水平是否有了顯著的提高等實(shí)踐效果，都值得我們認(rèn)真研究。而且之所以在上市公司中施行這種重疊式的監(jiān)督，是對(duì)之前僅有監(jiān)事會(huì)的效果進(jìn)行了分析總結(jié)而得出的，還是直接照搬外國(guó)法制，也是一個(gè)需要探討的問(wèn)題。但總而言之，從實(shí)踐出發(fā)找出解決問(wèn)題的辦法才是真的辦法，一切脫離實(shí)踐的理論有可能不能指導(dǎo)任何實(shí)踐中發(fā)生的問(wèn)題，公司法作為一門實(shí)踐性很強(qiáng)的法律，只有注重了實(shí)施效果的分析，才會(huì)和理論探討形成良好的互動(dòng)，才能促進(jìn)法制建設(shè)的良性發(fā)展。

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（責(zé)任編輯：柯 平）

Abstract： The Japanese commercial law sets the choice system of corporate governance when it is revised in 2002. The corporation can choose the supervisory organization as the board of supervisors or as the committee in the board of directors through its articles of association. The third supervisory model is created because the number of using the committee system is just a few from 2002 to 2011. The third supervisory model only needs the general meeting of stockholders and the board of directors which must have the audit committee including three directors and the outside directors are no less than a half. This model covers the shortage of supervisors and excludes the failure factors of committee system in practice， but some counterviews are raised because it is a compromise proposal. The method of legislating and revising corporate law in Japan is worth studying by us.

Key words： corporate governance； the board of supervisors； the board of directors； outside director