羈押必要性審查性質(zhì)定位及制度風(fēng)險預(yù)估

摘 要 2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》第93條新增了人民檢察院對批準(zhǔn)逮捕后羈押的必要性審查權(quán)能，但是立法層面的規(guī)定仍顯得較為籠統(tǒng)，需要后續(xù)的立法、司法解釋進(jìn)行細(xì)化。本文從未決羈押的功能定位出發(fā)，探討羈押必要性審查制度建立與完善中的審查標(biāo)準(zhǔn)問題、程序啟動問題，并從司法慣性、司法程序中“行政審批”模式和辦案人對錯案風(fēng)險的規(guī)避等角度預(yù)估羈押必要性審查制度的風(fēng)險，希望能夠為我國進(jìn)一步完善羈押必要性審查制度提供一些參考和借鑒。

關(guān)鍵詞 羈押必要性審查 程序保障 制度風(fēng)險 行政審批

作者簡介：張玲華，浙江紅大律師事務(wù)所，律師，研究方向：法律。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.157

羈押必要性審查作為新刑事訴訟法的內(nèi)容之一，從出臺開始就引起學(xué)界的廣泛探討，對于該職能的建構(gòu)以及落實提出了不同的認(rèn)識，總而言之，刑事訴訟法新增該內(nèi)容，為刑事執(zhí)行檢察部門開展羈押必要性工作提供了法律依據(jù)。近些年來，大量的案件事實表明，羈押必要性審查一方面能夠充分保障刑事被執(zhí)行人的合法權(quán)益，另一方面也能夠節(jié)約司法成本，降低看守所的監(jiān)管壓力，近期，最高人民檢察院又陸續(xù)下發(fā)了相關(guān)規(guī)定，細(xì)化此項工作，因此羈押必要性審查的性質(zhì)定位和制度風(fēng)險預(yù)估分析能夠為以后做好該項工作提供有益的指導(dǎo)。

一、羈押必要性審查的功能

（一）“懲罰犯罪”還是“程序保障”——未決羈押的訴訟功能定位

未決羈押是犯罪嫌疑人、被告人在法院判決未生效前有權(quán)機(jī)關(guān)依法剝奪其人身自由的一種持續(xù)狀態(tài)。依據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，強(qiáng)制措施有五種：拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕。其中可以產(chǎn)生羈押效果的是拘留和逮捕，也就是說，對拘留和逮捕的適用當(dāng)然產(chǎn)生持續(xù)限制、剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的羈押結(jié)果。

由此可見，未決羈押在刑事訴訟制度中是依附于刑事追訴活動的，從其適用理由到適用程序，從其產(chǎn)生至接受都不存在封閉且獨(dú)立的制度系統(tǒng)，這與西方法治國家逮捕與羈押分立，或被成為逮捕前置主義的制度設(shè)計具有根本意義上的區(qū)別。

但是，無論捕押分立還是捕押一體，基于未決羈押屬于強(qiáng)制措施的一種或強(qiáng)制措施的必然產(chǎn)物，邏輯上講，其功能定位不可以超越強(qiáng)制措施對刑事訴訟的應(yīng)有作用范圍。即未決羈押的功能應(yīng)以保障刑事訴訟程度順利進(jìn)行為核心，輔之以威懾犯罪嫌疑人、被告人，使之不敢再有犯新罪的作用。同時基于無罪推定原則，任何人在法院做出有罪判決之前均具有法律上的無罪的訴訟地位，因此未決羈押不應(yīng)具有預(yù)先懲罰或其他懲戒的作用。

（二）“刑罰預(yù)支”還是“權(quán)利保護(hù)”——羈押必要性審查的功能定位

2013年3月12日，《中華人民共和國刑事訴訟法》在第十一屆全國人民代表大會獲得通過，該法第93條新增了對于審查批準(zhǔn)逮捕之后羈押的必要性審查程序，賦予人民檢察院對審查批準(zhǔn)逮捕之后產(chǎn)生的持續(xù)羈押的結(jié)果進(jìn)行審查的權(quán)能。有學(xué)者認(rèn)為，這一制度的現(xiàn)實意義在于降低目前我國居高不下的羈押比例和節(jié)約司法資源等，筆者擬對其制度背后的理論功能定位進(jìn)行深入探討，以期理清其制度設(shè)計意義，使其對具體制度的完善做出方向性建議。

早在羅馬法時代，烏爾比安就提出了公法與司法的劃分，隨著社會的進(jìn)步發(fā)展，逐漸演化出了各自的帝王條款，私法以誠實信用原則為其指導(dǎo)條款，公法則推崇比例原則為其核心原則。比例原則包含三個基本要求，分別為妥當(dāng)性原則、必要性原則和相稱性原則。其中妥當(dāng)性原則要求國家為實現(xiàn)其對犯罪追訴目的所采取的強(qiáng)制措施必須對應(yīng)某一正當(dāng)權(quán)利的目標(biāo)，也就是我們常說的手段不可偏離目的，在學(xué)界，以預(yù)先支付刑罰為目的而實施的逮捕行為，即違背妥當(dāng)性原則；必要性原則要求國家在采取限制公民權(quán)利的措施時必須將危害降至最小，并在可以達(dá)到目的的前提下有限采用非強(qiáng)制性措施，同時基于案件事實和證據(jù)的變化對必要性應(yīng)當(dāng)進(jìn)行動態(tài)考察；相稱性原則要求限制公民的強(qiáng)制性措施必須具有充分的理由，又被稱為狹義的比例原則。

按照比例原則的要求，刑事訴訟中強(qiáng)制措施的使用應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)?shù)哪康?，即保障訴訟程序的順利進(jìn)行，防止社會危險的再度發(fā)生，防止偽證、打擊報復(fù)證人以及串供等情況發(fā)生，需要強(qiáng)調(diào)的是，基于無罪推定原則的要求，犯罪嫌疑人、被告人具有法律上無罪的地位，故未決羈押不能帶有預(yù)支刑罰的功能。

二、羈押必要性審查具體程序中的個別問題探討

（一）審查啟動方式及啟動時間

目前就啟動方式來看，學(xué)界主張兩種方式，即主動審查和被動審查，其中依據(jù)申請審查可以由在押的犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬、辯護(hù)人、法定代理人申請。值得強(qiáng)調(diào)的是，基于在押人員與其對應(yīng)刑罰執(zhí)行監(jiān)督部門或駐所檢察室人員數(shù)量比例失衡，若不改善人員緊缺問題，實行依據(jù)申請審查的工作方式必然使過量的審查工作根本無法完成或者流于形式，因而短期內(nèi)有必要建立羈押必要性審查的前置程序——變更前置措施的申請。將羈押必要性審查需要的證據(jù)提前完成；二是規(guī)定在押人員再一次審查后必須有新證據(jù)或新情況出現(xiàn)使羈押務(wù)必要，方可再申請啟動。

關(guān)于前文所說的依據(jù)職權(quán)審查便涉及審查時間問題，從保障人權(quán)，真正發(fā)揮羈押必要性審查的功能來看，最理想的啟動時間為訴訟法律程序的時間節(jié)點改動之處：如期限延長、期限重算，提請審查起訴，退回補(bǔ)充偵查、提起公訴、上訴抗訴等，分別依據(jù)職權(quán)進(jìn)行羈押必要性審查。但是，就我國檢察機(jī)關(guān)目前狀況來看，這一制度的實行面臨兩大難題：一是個案訴訟程序進(jìn)展的資源共享度偏低，如果審查部門屬于非直接辦案部門，則無法同一時間獲得案件進(jìn)展及證據(jù)變化的第一信息；二是繁重的審查工作需要更多辦案力量，而目前檢察機(jī)關(guān)刑事執(zhí)行檢察部門辦案力量不足以支持這項制度帶來的巨大壓力。

就未決羈押性質(zhì)來看，對其必要性審查理論上應(yīng)該從偵查機(jī)關(guān)采刑事拘留開始，就目前看守所工作來看，刑拘的期限執(zhí)行把握的非常準(zhǔn)確，最長37天的期限一般不會超期。長期的羈押往往從批捕開始直至審判完成，在押一年以上的情況并不少見，所以在制度推行初期將審查規(guī)定在批捕之后作為工作的試行和過渡無可厚非，但是在制度成熟階段，應(yīng)將羈押必要性審查提前至刑事拘留之后。

（二）審查標(biāo)準(zhǔn)的確立及達(dá)致標(biāo)準(zhǔn)的方式

如前所述，在我國刑事訴訟法中，羈押并非一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施，故不存在獨(dú)立的羈押適用理由，未決羈押所依附的拘留逮捕的適用理由就當(dāng)然稱為羈押的理由。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定和司法實踐經(jīng)驗，逮捕的適用要具備兩方面條件，一是有證據(jù)證明犯罪嫌疑人有犯罪事實并可能判處徒刑以上刑罰，同時具備社會危險性，實踐中和學(xué)術(shù)界對于該標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行中所約定俗稱的構(gòu)罪即捕均不隱晦，也就是說，批捕所導(dǎo)致的羈押的標(biāo)準(zhǔn)即為構(gòu)成犯罪。另外，偵查階段的羈押期限有可能隨偵查期限的延長而延長，其延長理由或延長標(biāo)準(zhǔn)為案情復(fù)雜，期限屆滿不能終結(jié)、交通十分不便等，也可能是可能判處10年以上有期徒刑的，不難發(fā)現(xiàn)，這些理由均屬于為順利辦案而設(shè)置的，偏離了強(qiáng)制措施的訴訟保障目的和預(yù)防社會危險的目的，而到了審查起訴階段更談不上與前面形成區(qū)別的具體羈押理由了。

可以說，目前我國刑事訴訟程序中并無細(xì)化的和可操作性的羈押必要性標(biāo)準(zhǔn)，所以在進(jìn)行羈押必要性審查時，必須先建立具體標(biāo)準(zhǔn)，且不能等同于羈押合法性標(biāo)準(zhǔn)，我們需要區(qū)分存在羈押理由的事實和存在犯罪理由的事實，即不能將犯罪直接等同于羈押必要性。

基于羈押的預(yù)防新罪、保障程序、避免串供等功能，羈押必要性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)分為以下幾類：

1.程序保障標(biāo)準(zhǔn)。如犯罪嫌疑人、被告人可能判處三年以下有期徒刑并具備真誠悔罪、自首、立功等標(biāo)準(zhǔn)；主體居住地為本地，主體本身具有穩(wěn)定社會關(guān)系并足以繳納保證金或提出具有穩(wěn)定職業(yè)、社會關(guān)系的保證人等條件的。

2.社會影響標(biāo)準(zhǔn)。如積極退贓或積極賠償，得到被害人或其家屬諒解而具備了刑事和解條件的。

3.證據(jù)變化標(biāo)準(zhǔn)。事實、證據(jù)或法律變化使主體不構(gòu)成犯罪或可能被判處緩刑的，如主體存在預(yù)備、中止、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)惹樾蔚摹?/p>

4.主體生理標(biāo)準(zhǔn)，如犯罪嫌疑人、被告人系未成年人，其家庭、學(xué)校所在地的社區(qū)等具有監(jiān)護(hù)、幫教條件的。

對于以上標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)采取證明的方式進(jìn)行論述，即采取收集證據(jù)的方式，證明主體按照證據(jù)規(guī)則證明犯罪嫌疑人、被告人具有或不具有羈押的必要性，并達(dá)到一定證明標(biāo)準(zhǔn)。

三、羈押必要性審查制度的風(fēng)險預(yù)估

（一）“重實體、輕程序”司法慣性的阻力

在我國刑事訴訟領(lǐng)域一直存在重實體輕程序的司法慣性，前文所提出的構(gòu)罪即捕便是這一慣性的具體體現(xiàn)，尤其在基層院，案件數(shù)量大且辦案人員少，辦案人員自身屬于追訴一方，帶有天然的傾向性，為了實現(xiàn)實體正義，當(dāng)然希望為偵查、審查起訴提供便利，羈押必要性審查工作對辦案人員不具有激勵性，羈押必要性審查工作存在被忽視的風(fēng)險。

（二）司法程序中的行政審批模式對羈押必要性審查制度的架空

自2012年刑事訴訟法生效以來，我國檢察系統(tǒng)從未停止對新《刑事訴訟法》第93進(jìn)行探索的腳步，部分檢察院分別根據(jù)各試點省市的具體情況制定了具體的工作機(jī)制，如四川武勝檢察院確立了由駐所檢察官根據(jù)在押人員的實際情況向辦案單位提出變更強(qiáng)制措施檢察建議工作機(jī)制，山東省煙臺市檢察院確立的偵查監(jiān)督部門、公訴部門、監(jiān)所檢察部門聯(lián)動的工作機(jī)制；山東蓬萊以偵監(jiān)部門為主，公訴、監(jiān)所部門配合的工作機(jī)制。但是，無論何種工作機(jī)制，最終，羈押必要性審查建議變?yōu)楝F(xiàn)實仍然需要檢察長的批準(zhǔn)或者通過檢察委員會討論決定，可以說，存在司法工作中的行政審批模式直接使得討論羈押必要性審查具體由哪個部門負(fù)責(zé)的問題成為無用功，在當(dāng)今檢查系統(tǒng)績效考評體系和全院整體利益的驅(qū)動下，羈押必要性審查必然會由部門之間的角力轉(zhuǎn)變?yōu)閷θ嚎荚u利益最大化的妥協(xié)，進(jìn)而把法律保障未決羈押人員的權(quán)利這一立法目的在全院內(nèi)部利益的協(xié)調(diào)下進(jìn)行消解。所以，司法程序中的行政審批模式是羈押必要性審查制度收到實效的威脅，要完全實現(xiàn)羈押必要性審查制度的立法目的，有待于司法改革將司法中行政審批模式徹底解決。

（三）辦案人員規(guī)避風(fēng)險導(dǎo)致羈押必要性審查制度流于形式

不論哪個部門負(fù)責(zé)羈押必要性審查，都不可回避一個問題：錯案追究。人性中的趨利避害不是靠著道德教育和責(zé)任意識教育就能消解的，我們必須考慮為羈押必要性審查工作中錯案概念確立明確清晰的外延，必須考慮一旦對犯罪嫌疑人、被告人不予羈押，發(fā)生逃避訴訟、偽證串供、危害社會等情況，甚至被害人家屬上訪的風(fēng)險究竟由誰承擔(dān)的問題。說到底，犯罪嫌疑人、被告人是否具有繼續(xù)羈押的必要性屬于在客觀材料的基礎(chǔ)上進(jìn)行的主觀判斷，主觀性的意見天然帶有差異性，所以，建立健全審查主體的保護(hù)機(jī)制是推進(jìn)羈押必要性審查工作的強(qiáng)心劑。

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