網(wǎng)絡服務提供者對提供的信息是否應負主動審查義務

田自飛

上海大學研究生院，上海 200444

網(wǎng)絡服務提供者對提供的信息是否應負主動審查義務

田自飛

上海大學研究生院，上海 200444

本文主要是通過對《大眾交通狀告百度侵權案》的討論，作者認為百度排名理應受到廣告法的約束，在進行百度排名時應依據(jù)《廣告法》審查相關批準文件等；即便廣告內(nèi)容不需要審核，也要鑒定其網(wǎng)站內(nèi)容的合法性。

網(wǎng)絡服務提供者；主動審查；廣告法

本文主要是通過《大眾交通狀告百度侵權案》引發(fā)的思考，基于兩大爭議焦點進行的論述，即網(wǎng)絡服務提供者對提供的信息是否應負主動審查義務？百度網(wǎng)絡服務提供者對于搜索引擎中所搜索出來的系列信息如百度競價排名、百度加V認證、百度推廣等信息是否可以認定為廣告受《廣告法》的管理？

一、對于上述兩個爭議焦點學界的觀點

(一)百度競價排名，現(xiàn)已更名為百度推廣，是一種互聯(lián)網(wǎng)增值服務，或稱搜索營銷、搜索推廣，是指企業(yè)通過付費，使你的網(wǎng)站或產(chǎn)品信息在搜索引擎結果的前端，吸引點擊，從而達到企業(yè)廣告和產(chǎn)品營銷的效果。對于百度的競價排名業(yè)務一直以來飽受爭議。主要是兩種觀點，一種認為百度推廣僅僅是搜索引擎服務，另一種認為應當是廣告性質(zhì)。

(二)對于侵權責任法第三十六條規(guī)定通知刪除規(guī)則。網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。

網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。

法院在司法實務的過程中往往將該條規(guī)定的通知刪除規(guī)則認定為避風港原則，本質(zhì)上是認定網(wǎng)絡服務商“明知”的規(guī)則，即合格通知后如果網(wǎng)絡服務商未刪除移除則認定為明知而為之，就認定其存在過錯，應當進行賠償。

二、對于兩大爭議焦點我的觀點

(一)關于第一個爭議焦點我認為網(wǎng)絡服務提供者無需主動審查，但應當注意，需要認定是否存在過錯

1.主動審查的客觀不可行性以及法律規(guī)定我認為網(wǎng)絡服務提供者無法真正實施主動審查義務

由于搜索引擎的開放性，對大部分客戶本身是一種科學、靈活的管理手段。給極個別不法分子實施侵權或違法行為創(chuàng)造了一定條件。由于搜索引擎客觀存在的工具性和中立性，無法實現(xiàn)全面有效的事前監(jiān)管，阻止侵權或違法行為將有賴于權利人或其他人的投訴。

2.雖然沒有主動審查的義務但有注意義務即需要認定是否有過錯

因為網(wǎng)絡服務提供者往往是間接侵權，并未直接提供產(chǎn)品，間接侵權需要認定是否有注意義務及是否有過錯。對于注意義務的范圍我認為是依據(jù)網(wǎng)絡服務提供者對提供信息的編輯、管理程度來認定，即如果所提供的信息經(jīng)過較高程度的編輯、管理，那么網(wǎng)絡服務提供者便需要更高的注意義務。除了注意義務以外還要分析網(wǎng)絡服務提供者是否有過錯。

第一步分析網(wǎng)絡服務提供者主觀狀態(tài)是否為“應知”，適用的規(guī)則應當為“紅旗標準”。應知對應的是網(wǎng)絡服務商的注意義務，即基于一個正常理性的成年人人應當明知他所提供的推送是侵害他人權益的，網(wǎng)絡服務商就不能再置之不理，應該負起刪除清除的義務，否則明知侵權而為構成過錯，為此應當承擔侵權賠償責任。

第二步再分析明知侵權，這個認定以被侵權人是否在被侵權后向網(wǎng)絡服務提供者發(fā)出通知并告知其刪除為依據(jù)。

如果通知含有法律規(guī)定應該有的內(nèi)容，那么通知合格，此時若被告刪除則免責，被告不刪除則為明知，即具有過錯，如果通知不合格，那么認定被告不是明知。通知刪除規(guī)則應當在認定侵權人既沒有明知也不存在應知情況下才使用，即如果第一步分析該侵權人為應知侵權，則不再適用通知刪除規(guī)則。避風港原則被濫用也已經(jīng)是一種客觀事實。所以將紅旗原則置于避風港原則之前，避免網(wǎng)絡服務提供者利用該原則逃避責任。

(二)對于第二點爭議百度競價排名的性質(zhì)我認為應當認定為廣告性質(zhì)

雖然競價排名服務從某方面可以認定是一種搜索服務，但是這種的百度人為網(wǎng)絡排名對公眾所做的選擇具有極大的影響，人們基于對百度的信任往往會選擇排名靠前的產(chǎn)品或者服務。

根據(jù)我國《廣告法》第2條，《廣告法》第十三條規(guī)定如果是百度推廣接受廣告主的委托，通過特定平臺發(fā)布廣告信息，且一般是根據(jù)費用多少來決定推廣信息的排名，而相關公眾依此做出選擇實際上就是廣告效果。如果該百度推廣排名不需要進行審查的話，對廣大人民是極其不公平的。所以我認為百度排名理應受到廣告法的約束，在進行百度排名時應依據(jù)《廣告法》審查相關批準文件等；即便廣告內(nèi)容不需要審核，也要鑒定其網(wǎng)站內(nèi)容的合法性。

[1]北京市第二中級人民法院(2010)二中民終字第06115號.

[2]祝文明.百度競價排名為什么屢遭非議[N].中國知識產(chǎn)權報，2010-8-25.第008版.

[3]北京市第一中級人民法院(2010)一中民終字第2779號.

[4]搜狗百科.

[5]<侵權責任法>第三十六條.

D923；D923.41

A

2095-4379-(2017)34-0208-01

田自飛(1991-)，安徽安慶人，上海大學研究生院，研究方向：知識產(chǎn)權。