《民法總則》的實施對公證實務的影響
——以民事法律行為為切入點

鄧 嵐

（610000 四川省成都市成都公證處 四川 成都）

《民法總則》的實施對公證實務的影響
——以民事法律行為為切入點

鄧 嵐

（610000 四川省成都市成都公證處 四川 成都）

《民法總則》即將實施，為更好的適應《民法總則》，做好公證實務工作，筆者認真研讀《民法總則》并進行深入思考。本文擬從《民法總則》中對民事法律行為規(guī)定的變化對公證實務的影響入手，進一步探討《民法總則》對涉及民事法律行為的公證實務的影響，為公證實務適應《民法總則》提出自己的見解。

民法總則公證實務；民事法律行為

《民法總則》將于2017年10月1日開始實施，公證制度作為一種民事法律制度，必然受到《民法總則》的約束。司法部近期大力推進公證的影響力，在這一背景下，為抓住機遇，發(fā)揮公證應有的作用與影響，本文擬從《民法總則》中對民事法律行為規(guī)定的變化對公證實務的影響入手，進一步探討《民法總則》對涉及民事法律行為的公證實務的影響，為公證實務適應《民法總則》提出自己的見解。

一、民事法律行為概述

民事法律行為的理論研究起源于德國，薩維尼在《當代羅馬法體系》一書中對法律行為理論作了深人、細致、詳盡的研究，極大地豐富了法律行為理論。隨著法學研究的發(fā)展，民事法律行為的研究也成為為一個獨立的學術研究點。我國學者對民事法律行為也進行了較為深刻的研究，現(xiàn)有文獻中對民事法律行為概念也有了較為全面的定義。在《民法總則》頒布前，《民法通則》第54條①對民事法律行為的定義被認定為是較為全面的表述。由于《民法通則》頒布的時間較早，其內容已不能完全適應當前經濟社會發(fā)展的需要，因此《民法總則》第133條②對民事法律行為重新進行了定義，該規(guī)定將民事法律行為的一個重要要素——意思表示納入了概念之中，使得民事法律行為的概念更加準確、完善。

二、《民法總則》規(guī)定之變化

（一）民事法律行為概念變化

《民法總則》較《民法通則》對民事法律行為的概念的定義有了新的變化：相對于《民法通則》第54條，《民法總則》第133條在定義民事法律關系時將“合法”二字予以刪除，不再要求確認當事人的民事法律行為是否合法。根據(jù)《公證法》第2條③規(guī)定，公證機構在對當事人的民事法律行為進行公證時，理應對其民事法律行為的合法性進行審查，因此《民法總則》實施后也不能當然免除公證機構對當事人民事法律行為合法性審查的義務。應當注意，在審查過程中，只要當事人的行為不違背法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，就應當認定其合法。

（二）對意思表示進行詳盡的規(guī)定

《民法總則》的第六章第二節(jié)就意思表示進行了全面而詳盡的規(guī)定，這十分有利于公證實務的開展。眾所周知在辦理公證時，應當首先要明確當事人的意思表示，知道當事人的辦理公證的原因與想要達到的目的；其次要審查當事人的意思表示是否真實、合法?！睹穹倓t》中對意思表示的方式、意思表示的生效、意思表示的撤回、意思表示的解釋進行了全面的規(guī)定，為公證人員界定當事人的意思表示真實性與合法性提供了參考，極具操作性，使公證人員在辦理公證過程中對的當事人的意思表示審查有法可依。目前影響較大的幾件公證質量案件，如“以房養(yǎng)老案”，究其原因，就是公證人員沒有認真審查當事人的意思表示。

（三）對民事法律行為構成要件規(guī)定的變化

《民法通則》延續(xù)了《民法通則》對民事法律行為構成要件“三要素”的規(guī)定。不同之處在于第三個構成要素，《民法通則》規(guī)定的是“不違反法律或者社會公共利益”，而《民法總則》則規(guī)定 “不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗”。這就意味著在進行公證審查時一方面要注意該民事法律行為是否違背法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，另一方面應當將民事法律行為是否符合公序良俗也要進行審查。

（四）對民事法律行為無效情形規(guī)定之變化

《民法總則》將民事法律行為無效的情形進行了限縮，屬于無效民事法律行為的情形范圍變窄，《民法通則》中屬于無效的民事法律行為成為可撤銷的民事法律行為。這意味著在辦理公證時公證人員應該認真思考與區(qū)分該行為是屬于《民法總則》中所規(guī)定無效民事法律行為，還是屬于可撤銷的民事法律行為，同時應當告知當事人無效民事法律行為與可撤銷民事法律行為的法律后果。

三、公證實務適用《民法總則》新規(guī)定的困境

《民法總則》第143條第三款在民事法律行為有效的構成要件中增加“不違法法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗”，這對辦理公證來說難度增大。首先，在公證實務操作中，“不違反法律”的規(guī)定并不明確，所謂的“法律”是任意性規(guī)定還是僅指強制性規(guī)定？如果是任意性規(guī)定，辦理公證時則可參照“法無禁止即自由”的標準進行審查；若時強制性規(guī)定，則只要不違背法律的強制性規(guī)定即可。其次，“不違反行政法規(guī)的強制性規(guī)定”也并沒有明確這一規(guī)定具體的是指哪一個級別的行政法規(guī)，公證人員在辦理公證的時候應該怎樣從哪些方面來衡量此民事法律行為沒有違背行政法規(guī)的強制性規(guī)定則是很難的。再次，“公序良俗”是一個很寬泛的感念，如何界定公序良俗也是公證實務中面臨的一大困境。

四、結語

《民法總則》的實施，對公證實務的影響巨大，從上述論述來看，為適應《民法總則》，公證人員應注意的地方有很多。同時注意到，《民法總則》仍有部分規(guī)定不具有可操作性，需要專門的法律對其進行規(guī)定。作為公證實務的主要參與者，公證人員應當加強理論學習，不斷積累實務經驗，為公證實務的操作規(guī)范化提出自己的意見與建議，使得公證能構發(fā)揮應有的作用。

注釋：

①參見《民法通則》第54條：民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。

②參見《民法總則》第133條規(guī)定：民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。

③參見《公證法》第2條：公證是公證機構根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。

鄧嵐（1989.5～ ），女，籍貫：湖南省龍山縣，主要研究方向：公證理論與實務。