未成年人遭遇家暴的司法保護(hù)

■ 李 靜

(中國青年政治學(xué)院 法學(xué)院，北京100089)

未成年人遭遇家暴的司法保護(hù)

■ 李 靜

(中國青年政治學(xué)院 法學(xué)院，北京100089)

以司法形式防治未成年人遭遇家暴的問題極具實(shí)效性。司法機(jī)關(guān)在處理相關(guān)未成年人遭遇家暴案件時，應(yīng)秉持一切以未成年人利益最大化為原則、以預(yù)防為目的積極簽發(fā)人身保護(hù)令；在審理撤銷監(jiān)護(hù)人資格之訴和涉及未成年人遭遇家暴的刑事案件時，適用職權(quán)調(diào)查，并適度進(jìn)行職權(quán)干預(yù)、限制訴訟和解、嚴(yán)厲追究施暴者的法律責(zé)任。司法機(jī)關(guān)有必要對政府、社會的反家暴宣傳教育活動予以指導(dǎo)，使執(zhí)法、司法活動成為鮮活、流動的反家暴教育平臺，鼓勵全社會關(guān)愛未成年人，在法律適用中實(shí)現(xiàn)反家暴法的立法目的。

未成年人 家庭暴力 司法防治 人身保護(hù)令

一百多年前，梁啟超先生的慷慨陳詞擲地有聲、言猶在耳：“少年智則國智，少年富則國富，少年強(qiáng)則國強(qiáng)，少年獨(dú)立則國獨(dú)立，少年自由則國自由，少年進(jìn)步則國進(jìn)步……前途似海，來日方長?！蔽闯赡耆说慕】党砷L關(guān)乎其未來的發(fā)展，更關(guān)乎國家和民族的未來，全社會都有責(zé)任對其進(jìn)行保護(hù)、培養(yǎng)，尤其不能容忍使用暴力摧殘未成年人身心健康。

根據(jù)我國已加入的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第19條、《中華人民共和國反家庭暴力法》(以下簡稱《反家暴法》)第2條、《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》(以下簡稱《未保法》)第10-16條的規(guī)定，針對未成年人的家庭暴力可定義為：對未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)職責(zé)的人及其他家庭成員對未成年人實(shí)施的足以達(dá)到侵犯未成年人的人身權(quán)利和人格尊嚴(yán)的暴力行為，包括身體暴力、語言暴力、性暴力及達(dá)到一定程度的冷暴力，其行為一般表現(xiàn)為傷害或凌辱、照料不周或忽視，剝削或虐待及性侵犯。相對于老人、婦女群體遭遇家庭暴力的成因、后果等，未成年人遭遇家暴問題具有自身特殊性，主要體現(xiàn)在以下方面：一是預(yù)防難度大。對未成年人實(shí)施家暴的隱蔽性更強(qiáng)，不易被外界發(fā)現(xiàn)。未成年人遭遇家暴的原因非常復(fù)雜，很難有的放矢地全面解決家暴問題。未成年人對家暴行為違法性的認(rèn)知力低、自救能力差*筆者在貴州銅仁市一所中學(xué)發(fā)放的100份調(diào)查問卷顯示：面對家暴或家暴危險時，有64%的人是自己想辦法避免，有20%的人選擇順其自然，只有18%的人選擇向他人求助(18人中向其他家人求助者占45%，向朋友求助和向公安部門求助者各占20%，向村委會求助者占9%)。。二是救助不力?，F(xiàn)有的報案制度不能有效防治家暴問題。《反家暴法》第14條雖然規(guī)定了學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、居民委員會、村民委員會、社會工作服務(wù)機(jī)構(gòu)、救助管理機(jī)構(gòu)、福利機(jī)構(gòu)及其工作人員的報案義務(wù)，但未體現(xiàn)報告的強(qiáng)制性；對于知情不報、造成嚴(yán)重后果的，僅僅給予處分，不能形成強(qiáng)制報告的威壓。對于接到舉報的公安部門應(yīng)當(dāng)如何救助，具體程序也不明確，現(xiàn)實(shí)情況往往是公安人員接到舉報到達(dá)現(xiàn)場后,簡單聽聽一面之詞、做做說服教育工作了事，并不會進(jìn)行具體處置、救助，也沒有后續(xù)的跟蹤防治。三是傷害難以修復(fù)。遭遇家暴的未成年人，除了合法權(quán)益受到即時損害，還往往伴有終生難以磨滅的精神創(chuàng)傷，難以形成健全的人格，其生存發(fā)展會受到影響，甚至容易發(fā)展為犯罪高風(fēng)險人群。

鑒于以上特點(diǎn)，未成年人遭遇家暴的防治是一個需要調(diào)動國家資源、動員全社會力量加以綜合治理的復(fù)雜的長期工程。本文只探討對未成年人遭遇家暴如何進(jìn)行司法防治。

一、宣傳教育——參與還是指導(dǎo)

要防治成因復(fù)雜、危害極大、預(yù)防難度高的未成年人遭遇家暴問題，必須重視和加強(qiáng)反家暴的宣傳教育。深度、廣度和強(qiáng)度的宣傳教育可以在短期內(nèi)起到理念迅速傳播、深入人心的作用。比如，幾年前中央電視臺多次呼吁人們遵守交通規(guī)則就起到了立竿見影的效果，行人違規(guī)穿越馬路現(xiàn)象急速減少。規(guī)?；⒊掷m(xù)性地向公眾傳達(dá)“暴力是一種嚴(yán)重的犯罪”，尤其針對未成年人的暴力更應(yīng)采取“零容忍”的態(tài)度，可以在一定程度上直接減少家暴、能夠培養(yǎng)未成年人的自我保護(hù)意識、提醒社會大眾有對抗家暴的義務(wù)(包括發(fā)現(xiàn)家暴的舉報義務(wù)、監(jiān)督民政部門、公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)履行職責(zé)等)，促使全社會共同努力，對家暴問題形成合力圍剿、壓縮施暴空間的態(tài)勢。

那么，司法機(jī)關(guān)在宣傳教育方面應(yīng)充當(dāng)什么角色呢？

首先，司法機(jī)關(guān)對防治未成年人家暴的宣傳教育工作不宜參與過多甚至進(jìn)行主導(dǎo)。理由如下：(1)有關(guān)宣傳教育工作涉及面廣、延展度深，不但表現(xiàn)在宣教對象的復(fù)雜方面，還表現(xiàn)在地域、內(nèi)容的差異上；而且需要密集和持續(xù)進(jìn)行，并非司法機(jī)關(guān)所能承受和完成。(2)常態(tài)性的宣教工作與司法機(jī)關(guān)的職能屬性不符。反家暴的宣傳教育過于貼近生活、呈現(xiàn)對“弱勢群體”的情感傾斜，與司法機(jī)關(guān)公平、威嚴(yán)的形象不符，容易給人以處置類似法律問題將實(shí)行被告人(被申請人)“有錯推定”的印象。而附加給司法機(jī)關(guān)，尤其是人民法院以過多的宣傳和政治任務(wù)，與其集中精力搞好審判工作的任務(wù)不符，與司法權(quán)之中立、消極屬性不符。在反家暴的宣傳教育方面應(yīng)該由政府主導(dǎo)，這符合政府部門的工作職能?！斗醇冶┓ā返?-9條強(qiáng)調(diào)各級政府應(yīng)當(dāng)支持社會組織開展心理健康咨詢、家庭關(guān)系指導(dǎo)、家庭暴力預(yù)防知識教育等服務(wù)，基層政府(鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處)應(yīng)當(dāng)組織開展家庭暴力預(yù)防工作，指明了政府是反家暴宣傳教育的主導(dǎo)者。政府部門應(yīng)積極探索和開展有關(guān)活動，強(qiáng)化對監(jiān)護(hù)人的管理和培訓(xùn)、實(shí)施家庭教育培訓(xùn)工程、搭建互助平臺并建立家庭互助組織、加大物質(zhì)投入有效提供相應(yīng)硬件設(shè)施等，以切實(shí)提升家庭、教育機(jī)構(gòu)、社會組織和公民對未成年人權(quán)益保護(hù)的意識和能力；培養(yǎng)未成年人自我保護(hù)意識，使之在受到傷害或有傷害危險時積極求助。

其次，司法機(jī)關(guān)對反家暴宣傳教育工作應(yīng)給予必要的指導(dǎo)。我國尚未真正步入法治社會的重要表征是：法治理念、人權(quán)觀念未能深入人心；沒有形成全社會對法律的尊重，常以人情、習(xí)俗代替法律。在有關(guān)反家暴法一周年實(shí)施情況的調(diào)研活動中，發(fā)現(xiàn)的突出問題之一是《反家暴法》具體內(nèi)容宣傳不夠、培訓(xùn)深度、系統(tǒng)性不足，尤其針對一線工作人員(基層派出所和有關(guān)政府部門、律師和社會服務(wù)機(jī)構(gòu)工作人員)的培訓(xùn)很少，反家暴工作的合法性、專業(yè)性亟待加強(qiáng)。例如，很多家暴案件的發(fā)生，是受男權(quán)、父權(quán)文化的影響，如果不能打破權(quán)力控制文化的觀念影響，家暴案件的處置人員也就不會重視家暴的危害、往往消極執(zhí)法、寬容施暴者。還有很多反家暴工作者缺乏專業(yè)知識，例如不知道有“受暴婦女綜合癥”，對受家暴的當(dāng)事人反反復(fù)復(fù)無法離開施暴者的原因不理解甚至表示指責(zé)，影響了救助效果。因此，反家暴的宣傳工作仍須密集、廣泛、深入開展，培訓(xùn)力量只能由政府主導(dǎo)并出資、鼓勵有關(guān)社會組織、民間組織采取靈活生動多樣形式送法下鄉(xiāng)、推廣普法，在實(shí)現(xiàn)反家暴法的立法目的、具體救助制度的價值、提高基層執(zhí)法人員執(zhí)法能力等方面接受司法部門的必要培訓(xùn)和指導(dǎo)。例如：全國婦聯(lián)制作的反家暴宣教片，用三分鐘漫畫的形式，生動解讀了家暴的違法性質(zhì)、預(yù)防和規(guī)制家暴的方式等重要內(nèi)容，通俗易懂、令人印象深刻。再如2017年初，河北遷西縣婦聯(lián)與縣衛(wèi)生局聯(lián)合舉辦了《反對家庭暴力，醫(yī)療機(jī)構(gòu)責(zé)無旁貸》等電視專題講座。這些宣傳都得到了司法專業(yè)人員的指導(dǎo)。

二、簽發(fā)人身安全保護(hù)令——預(yù)防、阻斷未成年人遭遇家暴

人身安全保護(hù)令(以下簡稱“人身保護(hù)令”)是民事訴訟中行為保全措施的一種，保護(hù)令的執(zhí)行可以使家庭暴力受害人得到保護(hù)、人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利免受(更大)傷害，其立法目的重在預(yù)防而非懲罰，因此，人身保護(hù)令成為全球公認(rèn)的預(yù)防家庭暴力的有效措施。

在我國，申請和簽發(fā)人身保護(hù)令的法律依據(jù)包括《民事訴訟法》第100條、《反家暴法》第23-32條、第34條等規(guī)定，針對未成年人遭遇家暴的特點(diǎn)，司法中的以下問題值得關(guān)注。

1.人身保護(hù)令的申請人

根據(jù)《反家暴法》第23條，無民事行為能力人、限制民事行為能力人遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險，其近親屬、公安機(jī)關(guān)、婦女聯(lián)合會、居民委員會、村民委員會、救助管理機(jī)構(gòu)可以代為向人民法院申請人身保護(hù)令。而關(guān)于受害未成年人可否直接提出申請，頗有爭議。

筆者認(rèn)為，不允許未成年受害人直接申請人身保護(hù)令將使人身保護(hù)令制度在預(yù)防未成年人家暴方面失效。在貫徹未成年人利益最大化原則過程中，尊重和理解未成年人的意愿、保障未成年人享有關(guān)系到其自身利益事項(xiàng)的參與權(quán)，是其中應(yīng)有之義。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第12條就明確規(guī)定:“締約國應(yīng)確保有主見能力的兒童有權(quán)對影響到其本人的一切事項(xiàng)自由發(fā)表自己的意見,對兒童的意見應(yīng)按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)膶Υ?。”從文本分析，我國《反家暴法》?3條并未否認(rèn)遭遇家暴未成年人的申請權(quán)，該未成年人作為家暴直接受害人，有權(quán)直接申請人身保護(hù)令，法院在審查申請的同時為其指定適當(dāng)?shù)姆ǘㄔV訟代理人即可。

2.審理適用的程序和審判組織

人身保護(hù)令的申請無需依附于既有的訴訟案件，可以在訴訟前或訴訟中提起，也可以單獨(dú)提起。審理保護(hù)令申請的程序可以比照民事訴訟法第十五章特別程序進(jìn)行；具體到適用何種審判組織審理此類案件的問題上——如果是人民法院正在審理的家事案件中的一方當(dāng)事人申請人身保護(hù)令，就由審理該案的審判組織對申請作出處理，以便于了解事實(shí)、正確裁決；如果申請人并無正在進(jìn)行的家事案件，或者需要向?qū)徖砑沂略V訟以外的其他法院提出人身保護(hù)令申請的，因處理的是相對簡單的案件，可由獨(dú)任法官處理。

3.法院審查期間的臨時保護(hù)措施

人民法院應(yīng)在72小時(情況緊急的，應(yīng)當(dāng)在24小時)內(nèi)作出是否簽發(fā)人身保護(hù)令的裁定，但在此期間受害人仍可能受到二次傷害?！段幢７ā芬?guī)定了縣級以上政府及其民政部門設(shè)立救助場所，對流浪乞討等生活無著未成年人實(shí)施救助，該場所完全可以適用于作為人身保護(hù)令保護(hù)對象的未成年人。一經(jīng)派出所報案登記或提出人身保護(hù)令申請，應(yīng)立刻將未成年人轉(zhuǎn)移至救助場所以保障其生命安全，待人身安全保護(hù)裁定作出后，再將受害人護(hù)送回家并將施暴者與之隔離。

4.法院審查的內(nèi)容和證明要求

總體而言，不需要證明家庭暴力已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生，只要“有遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現(xiàn)實(shí)危險的情形”的初步證據(jù)或合理相信，法官即可簽發(fā)包含《反家暴法》29條措施的人身保護(hù)令。之所以不需要證明“家庭暴力”存在以及降低證明要求，理由在于：首先，人身保護(hù)令的性質(zhì)是行為保全，目的在于預(yù)防家暴而非懲罰家暴，裁定也不處理被申請人的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，因此不以實(shí)施家暴的現(xiàn)實(shí)為要求，而以實(shí)施家暴的可能或危險為要求。其次，未成年人(一方)的自我保護(hù)能力和取證能力弱，而防御家暴的緊迫性又極強(qiáng)、需要迅速作出是否簽發(fā)人身保護(hù)令的裁定，不宜對證明規(guī)定較高的要求。最后，也是非常重要的一點(diǎn)，以預(yù)防為目的，采取措施使一個人遠(yuǎn)離另一方(尤其是弱勢的未成年人)以避免后者遭受前者的傷害，永遠(yuǎn)不會出錯。

人身保護(hù)令審查程序涉及申請人和被申請人雙方的人身權(quán)益，應(yīng)當(dāng)貫徹直接言辭原則，盡可能通知當(dāng)事人到庭以聽取其陳述。證明遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現(xiàn)實(shí)危險的證據(jù)，包括但不限于：照片、病歷、法醫(yī)鑒定、報警證明、證人證言、社會機(jī)構(gòu)的相關(guān)記錄或者證明、加害人保證書等。人民法院認(rèn)為必要時，可以依職權(quán)或依據(jù)申請調(diào)查、收集、保全相關(guān)證據(jù)，包括單獨(dú)詢問未成年人、組織聽證等。

5.人身保護(hù)令的執(zhí)行

根據(jù)《反家暴法》第32條的規(guī)定，人身保護(hù)令由人民法院執(zhí)行，公安機(jī)關(guān)以及居民委員會、村民委員會等應(yīng)當(dāng)協(xié)助執(zhí)行。筆者認(rèn)為，執(zhí)行人員對于簽發(fā)保護(hù)令的，應(yīng)當(dāng)定期跟蹤保護(hù)令執(zhí)行的情況，隨時了解執(zhí)行效果，在人身保護(hù)令失效前，向申請人釋明如何行使撤銷、變更或延長保護(hù)令的權(quán)利。鑒于目前人民法院執(zhí)行部門的案件多、人手少、任務(wù)重，在專人負(fù)責(zé)執(zhí)行的同時，需要與公安機(jī)關(guān)、居委會、村委會等協(xié)助執(zhí)行機(jī)構(gòu)緊密聯(lián)系、建立一套體系完整、信息及時的溝通、合作體制。其中包括對可能施暴者的教育輔導(dǎo)、心理治療等，在施暴者意識到家暴違法、家暴實(shí)施可能性降低或得以矯治的情況下，受保護(hù)未成年人(一方)提出撤銷保護(hù)令、縮短保護(hù)令有效期申請的，從修復(fù)家庭、恢復(fù)情感的利益考量，人民法院可以審查決定是否準(zhǔn)許。

6.違反人身保護(hù)令的后果

被申請人在人身安全保護(hù)裁定生效期間，違反禁令、繼續(xù)實(shí)施家庭暴力、威逼受害人撤訴或者放棄正當(dāng)權(quán)益，或者有其他拒不履行生效裁定行為的，申請人可以向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。可以對違反禁令者采取訓(xùn)誡、罰款、拘留等妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施；拒不執(zhí)行裁定情節(jié)嚴(yán)重的，可依照《中華人民共和國刑法》第313條的規(guī)定(從重)追究刑事責(zé)任。被申請人的行為構(gòu)成其他犯罪的，可移送公安機(jī)關(guān)處理，或者告知受害人提起刑事自訴。

三、撤銷監(jiān)護(hù)人資格之訴——與變更監(jiān)護(hù)人和國家監(jiān)護(hù)相銜接

一個人從出生到成為能夠自食其力的獨(dú)立社會成員，無論在自然意義上還是社會意義上，都需要經(jīng)歷一個漫長的成長依賴期，即未成年期。在此期間，未成年人需要他人的監(jiān)護(hù)以維護(hù)其合法權(quán)益，行為相對人的合法權(quán)益、社會基本秩序也需維護(hù)。由于血緣關(guān)系，父母是未成年人最親密的天然保護(hù)傘，是最適合也最有動力養(yǎng)育、監(jiān)護(hù)未成年人的主體。我國《未保法》第10-16條規(guī)定了父母構(gòu)建的家庭對未成年人的監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)義務(wù)，其中包括應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造良好、和睦的家庭環(huán)境，禁止對未成年人實(shí)施家庭暴力，關(guān)注未成年人的生理、心理狀況和行為習(xí)慣，健康引導(dǎo)和教育未成年人，保護(hù)其受教育權(quán)實(shí)現(xiàn)等。

保護(hù)未成年人的利益，不僅涉及家庭、個人的私利，更關(guān)系到國家和民族生存與發(fā)展、社會長治久安、人類文明不斷進(jìn)步的宏觀利益。因此，監(jiān)護(hù)制度經(jīng)歷過絕對親權(quán)時期、國家監(jiān)護(hù)權(quán)輔助父母親權(quán)時期，最終進(jìn)入國家監(jiān)護(hù)權(quán)超越父母親權(quán)時期。這時，國家被認(rèn)為是未成年人的最終監(jiān)護(hù)人，為確保子女得到照管和免受虐待，在特定情況下可以限制和剝奪父母親權(quán)，并由國家代為行使監(jiān)護(hù)職責(zé)，撤銷父母監(jiān)護(hù)制度也就應(yīng)運(yùn)而生[1]。

根據(jù)《未保法》《反家暴法》《民法通則》《民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，本著未成年人利益最大化之原則，撤銷監(jiān)護(hù)人資格的案件審理有以下方面需要關(guān)注。

1.請求撤銷或變更監(jiān)護(hù)人資格的主體

《反家暴法》規(guī)定，人民法院可以根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的近親屬、居民委員會、村民委員會、縣級人民政府民政部門等有關(guān)人員或者單位的申請，依法撤銷有嚴(yán)重家暴行為人的監(jiān)護(hù)人資格，另行指定監(jiān)護(hù)人。但由于家庭暴力有一定的隱蔽性，并且人們把家暴當(dāng)成別人的“家事”、自己的“閑事”，現(xiàn)實(shí)中很少有近親屬或其他法定主體提出這類申請。

在近親屬之外的組織、機(jī)構(gòu)干預(yù)監(jiān)護(hù)資格的立法上，有可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)：一是美國模式。由民政部門成立專門的兒童福利局(Child Welfare Services)，負(fù)責(zé)未成年人保護(hù)問題，包括受理和調(diào)查舉報、提起撤銷監(jiān)護(hù)人資格之訴、采取永久安置計劃等[2]。二是法國模式。設(shè)立專門法院直接干預(yù)未成年人監(jiān)護(hù)，同時授權(quán)檢察院代表國家以原告身份參與未成年人保護(hù)案件的公權(quán)救濟(jì)制度模式。我國檢察機(jī)關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，完全可以將其提起公益訴訟的案件范圍擴(kuò)展至提起撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)案件，在辦理虐待、遺棄、傷害案件時也可以附帶提起撤銷監(jiān)護(hù)人資格之訴。

2.法院審判的對象和證明要求

根據(jù)《反家暴法》的規(guī)定，因家暴問題而提起的撤銷監(jiān)護(hù)人資格之訴的審理對象為是否存在“監(jiān)護(hù)人實(shí)施家庭暴力嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益”的情形，該問題應(yīng)由原告方承擔(dān)證明責(zé)任。但是基于家暴行為較隱蔽、取證難的特點(diǎn)和優(yōu)先保護(hù)未成年人合法權(quán)益的立法政策考量，應(yīng)當(dāng)減輕原告的證明責(zé)任：只要提供初步證據(jù)證明受侵害的事實(shí)及傷害后果并指認(rèn)系被告所為，舉證責(zé)任即轉(zhuǎn)移至被告。被告否認(rèn)但不能證明自己不是侵害人或不存在對未成年人施暴事實(shí)，法院即可推定被告為侵害人，認(rèn)定家庭暴力事實(shí)存在。

審理中應(yīng)貫徹直接言辭原則，具體要求參照前文人身保護(hù)令程序。需要說明的是，人身安全保護(hù)令的簽發(fā)目的在于制止尚未發(fā)生的和可能(再次)發(fā)生的家庭暴力，但保護(hù)令本身并不能成為被申請人實(shí)施家庭暴力的直接證據(jù)。

3.監(jiān)護(hù)人的變更

從保護(hù)未成年人權(quán)益的邏輯來說，撤銷不適合監(jiān)護(hù)人的資格，只是保護(hù)受虐者免受繼續(xù)虐待的第一步，為保障未成年人健康成長，還應(yīng)當(dāng)為其重新確定承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的主體。

我國《民法通則》規(guī)定了監(jiān)護(hù)人的范圍以及產(chǎn)生爭議時的確定方法，未成年人的監(jiān)護(hù)人次序?yàn)椋焊改福蛔娓改?、外祖父母；成年兄、姐；?jīng)未成年人的父、母所在單位或未成年人住所地的居委會、村委會同意的愿意監(jiān)護(hù)的關(guān)系密切的其他親屬、朋友；沒有合格的前述監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母所在單位或未成年人住所地的居委會、村委會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的,應(yīng)當(dāng)由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定,對指定不服提起(變更監(jiān)護(hù)法律關(guān)系的)訴訟的,由人民法院裁決。

該法定程序復(fù)雜、已落后于時代，無法發(fā)揮應(yīng)有的作用：居委會、村委會屬于群眾性自治組織，其經(jīng)費(fèi)來源及設(shè)立目的都與未成年人法定監(jiān)護(hù)職責(zé)無關(guān)，沒有義務(wù)也沒有能力完成監(jiān)護(hù)職責(zé)。未成年人的父、母未必都有“單位”，即便有，傳統(tǒng)的附帶學(xué)校、醫(yī)院、托兒所的全能型單位早已退出時代舞臺，國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位等主體追求工作效益，實(shí)難分心分力來監(jiān)護(hù)職工的子女，沒有明確可操作的強(qiáng)制性規(guī)定，單位監(jiān)護(hù)是不可能完成的任務(wù)。因此建議取消這些無法操作、不具實(shí)用性的民間指定或擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的規(guī)定，將撤銷監(jiān)護(hù)人資格案件與確認(rèn)(新)監(jiān)護(hù)人案件一并處理。

4.國家監(jiān)護(hù)——解決以農(nóng)村留守兒童為主的失助兒童問題

特殊困難兒童(如低收入家庭子女、服刑人員子女)尤其農(nóng)村留守兒童等構(gòu)成了失助未成年群體之主流，容易因生活困難、精神無著、家庭暴力等原因淪為流浪兒童、邊緣兒童、受害人群甚至犯罪人群。2016年11月9日，農(nóng)村留守兒童部際聯(lián)席會議第二次全體會議暨“合力監(jiān)護(hù)、相伴成長”關(guān)愛保護(hù)專項(xiàng)行動會議在北京召開，會議界定的農(nóng)村留守兒童是指未滿十六周歲父母雙方外出務(wù)工或一方外出務(wù)工另一方無監(jiān)護(hù)能力的留守家中的兒童，目前已摸排出農(nóng)村留守兒童達(dá)到902萬之多*其中，東部省份留守兒童87萬，占全國總數(shù)的9.65%；中部省份留守兒童463萬，占全國總數(shù)的51.33%；西部省份留守兒童352萬，占全國總數(shù)的39.02%。。農(nóng)村鄉(xiāng)土社會不斷受到商品經(jīng)濟(jì)的沖擊，農(nóng)村居民必須努力賺錢才能支撐生活。受到經(jīng)濟(jì)力量的無聲強(qiáng)制，父母需要遠(yuǎn)離故土外出務(wù)工賺錢，而農(nóng)村留守兒童的生存狀況、發(fā)展?fàn)顩r堪憂！

單方面批評農(nóng)村父母不監(jiān)護(hù)子女是偽善和冷漠的，把關(guān)懷和保護(hù)孩子的職責(zé)轉(zhuǎn)移給學(xué)校教師、基層組織也不現(xiàn)實(shí)，而(外)祖父母、其他近親屬們也往往難以承擔(dān)完整、合格的監(jiān)護(hù)職責(zé)。

監(jiān)護(hù)制度發(fā)展至今，國家已經(jīng)成為責(zé)任不可推卸的監(jiān)護(hù)主體，在救助留守兒童和防治未成年人遭遇家暴方面，政府部門可在以下方面發(fā)揮職能作用：在法院審理人身保護(hù)令案件和撤銷監(jiān)護(hù)資格案件期間，對無人監(jiān)護(hù)或不宜由被申請人或被告繼續(xù)監(jiān)護(hù)等情形，進(jìn)行臨時監(jiān)護(hù)，實(shí)現(xiàn)監(jiān)護(hù)的“無縫”銜接。可由政府出資由社會組織*相對于政府部門，社會組織等在解決未成年人保護(hù)問題方面的優(yōu)勢是：工作效率高、能夠集中社會資源、貼近弱勢群體、能夠承受風(fēng)險等。運(yùn)營有關(guān)兒童救助項(xiàng)目。加快農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展以減少父母雙方均外出打工的必要性，開展農(nóng)村留守兒童關(guān)愛保護(hù)工作，采取諸如建設(shè)留守兒童寄宿學(xué)校等具體舉措，切實(shí)保護(hù)未成年人生存權(quán)、受教育權(quán)、發(fā)展權(quán)、參與權(quán)、受保護(hù)權(quán)。

四、訴訟原則——職權(quán)調(diào)查和職權(quán)干預(yù)

法律的直接功能是影響普通大眾，人們在訴訟過程中可以發(fā)現(xiàn)法律存在的原因和理由。在涉及未成年人家暴的訴訟活動中，須強(qiáng)化人們對未成年人保護(hù)事宜并非私事、而是事關(guān)國家利益、社會利益的公事的認(rèn)識。

未成年人遭遇家暴案件社會危害大、當(dāng)事人舉證困難，在案件事實(shí)的查明方面可進(jìn)行職權(quán)探知、查明真相，不需要當(dāng)事人申請調(diào)查。為貫徹未成年人利益最大化原則，司法機(jī)關(guān)應(yīng)對訴訟進(jìn)行職權(quán)干預(yù)：在程序啟動、續(xù)行方面有所干預(yù)，不實(shí)行處分原則，主要表現(xiàn)為限制訴訟和解。

1.限制民事訴訟程序中的和解*調(diào)解與和解的同質(zhì)性在于調(diào)解與斡旋的最終目的是促使雙方當(dāng)事人達(dá)成和解，可將調(diào)解制度納入廣義的和解制度。

針對平等主體之間的私權(quán)糾紛，相關(guān)權(quán)利義務(wù)大多可以由當(dāng)事人處理，法院也可以進(jìn)行調(diào)解。但是，有關(guān)未成年人遭遇家暴案件(常見的是撤銷、變更監(jiān)護(hù)權(quán)案件、解除收養(yǎng)關(guān)系案件、人身傷害損害賠償案件等)涉及國家利益、社會利益，不再屬當(dāng)事人處分之范疇。例如，《澳大利亞家庭法》雖注重以磋商、調(diào)解等方式解決家庭爭議、恢復(fù)家庭關(guān)系，但規(guī)則限制了出現(xiàn)家庭暴力或兒童存在受虐待的風(fēng)險案件的調(diào)解適用性[3]。

遭遇家暴的未成年人與被告的權(quán)利地位、協(xié)商能力明顯不對等，長期遭遇暴力的受害人對施暴者懷有本能的恐懼、服從心理，在調(diào)解過程中，施暴人的言語舉動可能使受害人不能自主、影響調(diào)解的自愿性；而對自身未來安全和利益的擔(dān)憂會使受害方屈服，影響調(diào)解方案的有效履行。司法者對于家暴情節(jié)嚴(yán)重、持續(xù)性強(qiáng)、矛盾難以短期化解的案件，不應(yīng)堅(jiān)持調(diào)解，對和解協(xié)議和撤訴原因要進(jìn)行嚴(yán)格審查，及時作出裁判、對受害人做出符合其最佳利益的妥善安排。

2.限制刑事訴訟程序中的和解

美國反家庭暴力領(lǐng)域的研究者發(fā)現(xiàn)，受害婦女往往不愿意，或因受到施暴者的威脅而不讓警察對施暴者實(shí)施逮捕；在施暴者被逮捕后，因受害者不愿出庭作證，刑事起訴往往難以啟動。為遏制家暴犯罪，美國許多州立法確立了強(qiáng)制逮捕政策(mandatory arrest)和不放棄追訴政策(no-drop prosecution)。前者要求警察只要有合理理由相信家暴事件發(fā)生就必須逮捕嫌疑人，而無須考慮受害人的意愿。后者是指無論受害人對案件的態(tài)度如何，檢察官都不得放棄對施暴者起訴。上述政策限制了警察和檢察官的自由裁量權(quán)，也限制了受害者的決定權(quán)，不但提升了警察對施暴者的逮捕率，也大幅提高了家庭暴力案件的起訴率，加強(qiáng)了對家暴犯罪的打擊力度[4]。

以上政策對我國極具借鑒性。一方面，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)積極行使起訴權(quán)。相對于成年受害人，遭遇家暴的未成年人由于心智不成熟更容易受到威嚇，因沒有經(jīng)濟(jì)來源和獨(dú)立生活能力更不敢揭露違法行為，對涉及家暴的法定告訴才處理的案件，發(fā)現(xiàn)被害人受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的線索，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)積極起訴。另一方面，還要對和解進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督和限制。我國《刑事訴訟法》第206條規(guī)定了對于告訴才處理的案件和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，人民法院可以進(jìn)行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴?！缎淌略V訟法》還專章規(guī)定了公訴案件的和解程序。筆者認(rèn)為，在刑事訴訟中開放和解制度，有利于貫徹恢復(fù)性司法政策，但需要注意：與寬恕的追溯性和單向性不同，和解與未來聯(lián)系在一起，要求相互敵視的各方能夠積極參與其中。因此司法者應(yīng)積極探知受害人的真實(shí)意思，并確認(rèn)嫌疑人、被告人能否真誠悔過、是否存在面向共同未來的現(xiàn)實(shí)條件，如果不能確信，不宜接受未成年人家暴案件當(dāng)事人的和解。

以2015年底的“南京虐童案”為例，南京市浦口區(qū)的男童小虎(化名)被養(yǎng)母李某毒打。經(jīng)鑒定，被害兒童身體挫傷面積超過體表面積的10%，屬輕傷一級。事發(fā)后，李某寫了悔過信，小虎的生父母帶著小虎多次到偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)為李某求情，認(rèn)為情有可原，希望寬大處理。小虎也表示想念養(yǎng)母，希望繼續(xù)和她一起生活。經(jīng)過審理，法院綜合考慮了被告人的犯罪動機(jī)、暴力手段、侵害對象、危害結(jié)果、被告人悔過和被害人生父母諒解等法定及酌定量刑情節(jié)，鑒于李某多次毆打被害人、違法教育觀念比較頑固，以故意傷害罪判處李某有期徒刑6個月，而未判處緩刑、沒有將受害兒童交還其監(jiān)護(hù)，對此案公正嚴(yán)肅的判決，向社會宣示了對未成年人家暴零容忍之態(tài)度。

[1]姚建龍：《國家親權(quán)理論與少年司法——以美國少年司法為中心的研究》，載《法學(xué)雜志》，2008年第3期。

[2]佟麗華：《未成年人法學(xué)(家庭保護(hù)卷)》，北京：法律出版社2007年版，第15-25頁。

[3]衛(wèi) 潔：《澳大利亞家庭法的家事調(diào)解制度對我國的啟示》，載《山西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》，2007年第2期。

[4]羅 清：《美國反家庭暴力立法的三波浪潮及其可能走向》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》，2011年第3期。

(責(zé)任編輯：王建敏)

2017-02-16

李 靜，中國青年政治學(xué)院法學(xué)院副教授，博士，主要研究訴訟法、證據(jù)法。