國家治理能力現(xiàn)代化背景下的治安管理處罰法修改之建議（上）

摘要：公安機關(guān)的行政管理執(zhí)法能力提升對國家基層治理具有重要意義，以《治安管理處罰法》為主要載體和執(zhí)法依據(jù)的日常性執(zhí)法辦案與管理服務(wù)直接影響著公民權(quán)益，其水平既是體現(xiàn)執(zhí)法文明的標尺又是公安改革走向現(xiàn)代化的標志。需要進一步明確《治安管理處罰法》在公安機關(guān)行政執(zhí)法體系中的主體地位，改造其現(xiàn)行名稱為《治安法》或《治安管理法》，使其包容性更強，適用更加靈活。修改現(xiàn)行《治安管理處罰法》應(yīng)注意把握好修法應(yīng)遵循的基本價值目標，應(yīng)運用好科學的立法技術(shù)，解決好社會發(fā)展和一線執(zhí)法需求中亟待解決的主要問題，注意與刑事、民事法律的銜接，構(gòu)建更加科學、和諧的治安行政法律體系。

關(guān)鍵詞：治安管理處罰法；修改；建議

十八屆三中全會精神指引下的國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化，要求在社會管理特別是行政執(zhí)法領(lǐng)域加快改革深化改革以期回應(yīng)社會需求。治理能力現(xiàn)代化很重要的一個標志就是依法治理水平的文明程度，法治是人類迄今最好的治理方式。十八屆四中全會后，全面深化改革與全面依法治國推向了更高更遠的戰(zhàn)略地位。這其中一個最重要的改革就是包括公安機關(guān)的司法改革問題，公安機關(guān)的改革任務(wù)不亞于法、檢兩家，因為公安機關(guān)在行政執(zhí)法領(lǐng)域既當運動員又當裁判員的主體作用依然存在，從體制機制到執(zhí)法依據(jù)互相交織，從治安管理的主體到管理對象、內(nèi)容的各個方面的動態(tài)變化和社會需求的激變。特別是最近10年社情警情發(fā)生了重大變化，社會管理難度增大，《治安管理處罰法》從立法目的、任務(wù)甚至是名稱都出現(xiàn)了一些值得完善和反思的內(nèi)容。站在各位前輩和同仁肩膀上，現(xiàn)就以下幾個問題求教于大家，有些也許是偽問題，有些也許是大家都已經(jīng)意識到或已有不同的解決方案。

一、需要進一步明確《治安管理處罰法》在公安機關(guān)行政執(zhí)法體系中的地位

這個問題直接牽涉到《治安管理處罰法》的立法目的、任務(wù)和定位，是立法的頂層設(shè)計問題?！霸讵M義的治安管理范圍內(nèi)還是公安機關(guān)整體上的治安行政管理范圍內(nèi)”這個問題已經(jīng)比較清楚，立法條塊分割的問題已既成事實，例如《道路交通安全法》、《消防法》等單行法律、法規(guī)的先后出臺，但《治安管理處罰法》在公安機關(guān)整體上的治安行政管理法律體系中具有兜底功能，處于主體地位。從法典編撰角度看，《治安管理處罰法》應(yīng)該是母法，其“管轄制度、執(zhí)法程序、制裁種類體系”等是治安行政管理法典的主干。基于《治安管理處罰法》的地位，結(jié)合治安管理類法律制度互相銜接、制裁體系科學的視角，我們是否可以適當調(diào)整《治安管理處罰法》的名稱？改為《治安管理法》或《治安法》？應(yīng)利用本次修法重申《治安管理處罰法》的主體地位和主導功能，促進治安管理類法律法典化。因為從法律適用科學的角度看，《治安管理處罰法》不僅僅是“處罰法”，違反治安管理的處理方式也不僅僅是單一的行政處罰，其是融“違法行為矯治、行政制裁、治安調(diào)解、行政強制”等于一體的“行政處理”[1]。改為《治安管理法》或《治安法》后，其包容性更強，更能體現(xiàn)《治安管理處罰法》的立法本意，發(fā)揮其應(yīng)該有的化解糾紛、填補立法缺陷，更能適應(yīng)當前社會發(fā)展需求，滿足廢除勞教后的一線執(zhí)法需要，可以打開違法行為矯治類措施的適用空間。違反治安管理行為處理方法的多樣性可以促進執(zhí)法更加人性化、科學化，更加靈活和適應(yīng)性更強的嚴密體系便于一線執(zhí)法人員提升辦案質(zhì)量，增強了維護社會秩序的管控能力，促進社會和諧。

二、科學把握修法應(yīng)遵循的價值理念和需要解決的主要問題

經(jīng)過近10年的執(zhí)法實踐，《治安管理處罰法》的執(zhí)法環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了較大變化，修法在積極回應(yīng)社會需求和發(fā)展的同時應(yīng)該秉持最基本的法的精神結(jié)合國家戰(zhàn)略及行政政策導向，解決社會較為突出的治安問題，增強實用性和適用性。

（一）應(yīng)遵循的價值

應(yīng)把當前的依法治國戰(zhàn)略和國家治理體系與治理能力現(xiàn)代作為最高價值追求，即堅持依法治理和科學治理。把促進依法行政和提升治安管理水平作為具體戰(zhàn)術(shù)理念，作為促進執(zhí)法辦案的指導理念。那么就需要我們在總則部分貫徹依法行政等法的基本精神和兼顧促進辦案能力提升的基本原則，例如應(yīng)該在總則部分明確寫入“尊重和保障人權(quán)、合法、公開公正、教育與處罰相結(jié)合、遵守行政信賴利益、遵循行政比例”等行政執(zhí)法基本原則，同時應(yīng)堅持原則性與靈活性相結(jié)合，治安調(diào)解與治安制裁相結(jié)合，處罰方式與處罰力度相結(jié)合，處罰與違法行為矯治相結(jié)合等處理原則，以增強執(zhí)法藝術(shù)，提升辦案能力。

在具體條文設(shè)計和立法技術(shù)上要遵循實用性和適用性原則。適用性是從執(zhí)法人員利用法律的角度講是要解決條文的落地技術(shù)，修法應(yīng)該更好地促進對條文的理解和把握，使條文更好的得以貫徹落實，例如“并處、單處、擇處”等立法技術(shù)的使用；實用性是從修法內(nèi)容上講的，主要是解決所修之處于社會發(fā)展需求的耦合度，能否解決社會發(fā)展中的新問題及實際問題，發(fā)揮立法的科學作用。

（二）需要解決的主要問題

隨著當前社會的激變，急需進一步解決民生立法和人性化執(zhí)法、規(guī)范化執(zhí)法問題，二者相對缺乏的雙重疊加效應(yīng)日益凸現(xiàn)。

首先，要明確《治安法》的任務(wù)。在新法中應(yīng)該在總則部分明確立法的目的和任務(wù)，建議寫入“為維護社會秩序，化解社會矛盾，保障公共安全，規(guī)范和監(jiān)督公安機關(guān)及其人民警察依法行政，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)利”等。當前人民群眾日益增長的公共安全需求是最顯性的需求，而公民權(quán)利覺醒后的依法行政規(guī)范執(zhí)法、人性化執(zhí)法需求更加迫切，而警方最近幾年的執(zhí)法水平發(fā)展提升遠遠跟不上急速發(fā)展的公民權(quán)利訴求，發(fā)生了多起觸及公平正義的行政執(zhí)法倫理底線的影響重大的治安案件。民生立法視野下的公共安全問題要注意涉及公民最基本的衣食住行的安全問題，當前尤為重要的是食品安全、生態(tài)環(huán)境安全問題。在這些領(lǐng)域及相關(guān)方面必須調(diào)整和完善現(xiàn)行《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定，例如第58條規(guī)定的噪聲擾民問題不但不能廢除還很有必要進一步完善加強，響應(yīng)國家生態(tài)文明戰(zhàn)略，加大環(huán)境資源領(lǐng)域的治理力度，環(huán)境資源領(lǐng)域的非法采礦、破壞生態(tài)資源、水和空氣污染、破壞風景名勝、文物保護單位和文物古跡等應(yīng)修改條文或增加“行為罰”的條文，以配合環(huán)境資源部門有力執(zhí)法。在食品安全、醫(yī)患矛盾、旅游糾紛等發(fā)展勢態(tài)惡化較快的民生領(lǐng)域，應(yīng)該修改完善和補充到位，解決這些部門警察化現(xiàn)象，例如不得已成立的國土資源警察、旅游警察、食品安全警察、環(huán)保警察等，通過《治安法》的完善，解決目前行政執(zhí)法領(lǐng)域索要警察強制權(quán)的怪現(xiàn)象，從而有利于統(tǒng)一警察行政。

其次，要合理界定“違反治安管理行為”的概念，構(gòu)建科學的治安違法責任擔當方式和行政處理體系。要像刑法一樣明確規(guī)定什么是犯罪，構(gòu)建邏輯嚴密層級科學的治安行政執(zhí)法理論體系?，F(xiàn)行刑法第二章（第13至31條）規(guī)定了什么是犯罪，第13條直接闡明了犯罪的概念，這是對刑法的適用范圍進行科學界定。本次修法很有必要界定“違反治安管理行為”的概念，建議參照刑法的立法技術(shù)單列一章規(guī)范“違反治安管理行為”這一概念，把正當防衛(wèi)、緊急避險、合法執(zhí)行公務(wù)等“阻卻事由”予以明確，便于一線執(zhí)法人員操作適用。建議把違反治安管理行為界定為“違反治安管理行為是指違反社會治安管理類的法律、法規(guī)的規(guī)定，產(chǎn)生治安行政法律義務(wù)（責任）的行為”。其違法主體與責任承擔主體并非一致，責任承擔方式也非僅行政處罰。行政處理方式的多樣性可以促進治安行政執(zhí)法理念由懲罰性治理向綜合性治理轉(zhuǎn)變。[2]

再次，提高立法技術(shù)，促進執(zhí)法規(guī)范化。通過提升立法技術(shù)可以提高立法質(zhì)量，便于一線執(zhí)法人員準確把握法律含義，正確適用法律。立法語言不同于普通語言文字，其基本含義應(yīng)具備法律語言的品質(zhì)，甚至還需要專業(yè)的學理解釋，例如，什么是“賣淫、嫖娼”、“站街拉嫖”之類詞匯？現(xiàn)行立法中大量使用的這些貼有道德評價標簽的詞匯到底應(yīng)該由誰來解釋？賣淫的含義是什么？“打飛機”是否屬于賣淫？雷洋案再一次引爆了“賣淫”之概念的解釋問題。當前公安部與司法實務(wù)部門對這一概念認定并不一致，部分學者的學理解釋也令人費解，例如公安部統(tǒng)編教材《治安案件查處》中把賣淫界定成一種“不正當?shù)男躁P(guān)系”，“不正當”顯然不是法律語言，公安院校外的部分專家的解釋甚至處于“民科”水平。在當前社會主義精神文明加強建設(shè)的背景下，提升公民的道德素養(yǎng)進行必要的公民教育，對一些社會丑惡現(xiàn)象進行規(guī)制是非常必要的，但立法中應(yīng)盡可能的使用中性語言。建議對第66條“賣淫、嫖娼”行為的名稱修改為“非法性交易”行為，然后再通過學理解釋或立法釋義界定“非法性交易”的“性”的含義，是采用嚴格主義的“性交關(guān)系”還是寬松意義上的“性行為”（含核心實質(zhì)的性行為和邊緣性的保健治療作用的性服務(wù)）交由全國人大立法機關(guān)表決。同時，在科罰技術(shù)上應(yīng)注意行為犯的懲戒規(guī)則科學性問題。針對第66條可以考慮取消“財產(chǎn)罰”，適當加重行為罰，適當增加行為罰的種類和措施，例如可以令其在社區(qū)通過服務(wù)勞動進行矯治，甚至可以收容教育。當前取消對“賣淫、嫖娼”行為的財產(chǎn)罰后可以有效遏制基層一線創(chuàng)收執(zhí)法的沖動，降低打擊頻度，但增加行為制裁的種類和強度后必然增強打擊力度，可以有效遏制惡性發(fā)展勢頭，同時也釋放了警力。

諸如此類的例子不再贅述，總之要通過提升立法技術(shù)的途徑來提升一線執(zhí)法質(zhì)量，從源頭上解決執(zhí)法規(guī)范化問題。

三、正確處理與《刑法》、《民法》的銜接關(guān)系，構(gòu)建更加和諧、科學的法律體系

一般來講，辦理治安案件要熟悉治安管理類的法律法規(guī)結(jié)合《民法》下研判，但掌握《刑法》很關(guān)鍵。由于社會不斷動態(tài)發(fā)展變化，構(gòu)建一個層級合理較為科學的法律責任體系相對困難，在一體化的違法責任視野下，哪些事項由民事法律調(diào)整，哪些由行政或刑事法律調(diào)整，必須注重社會發(fā)展變化需求和基本的人權(quán)保護及兼顧公權(quán)力的介入的深度和廣度。

（一）與民事法律的銜接

《治安管理處罰法》能與民事法律相銜接的方面主要在侵權(quán)責任、監(jiān)護責任、撫養(yǎng)贍養(yǎng)義務(wù)、家庭關(guān)系等領(lǐng)域。一般情況下公權(quán)力不宜過多的介入民事糾紛等私力救濟可以解決的領(lǐng)域，但隨著我國民事糾紛領(lǐng)域的暴力傾向性、危害程度的不斷升級，加之民事糾紛矛盾解決機制供給不足和不能，警察強制力需要在當前形勢下適度介入，例如在醫(yī)患矛盾、家庭暴力等本屬于民事領(lǐng)域，但如果沒有一個應(yīng)急解決機制很容易矛盾升級，最終還得公安機關(guān)解決，在這種情況下公安機關(guān)可以適當提前介入預防，調(diào)解機制必不可缺，從現(xiàn)行“有效化解社會矛盾”的角度我們現(xiàn)在需要對“治安調(diào)解”進行擴容和擴張解釋，以便更好的與民事法律相銜接。也就是說需要擴充管轄權(quán)的范圍，把目前警察在社區(qū)警務(wù)戰(zhàn)略中的矛盾排查化解工作的民事調(diào)解納入預防性的治安調(diào)解范疇，把實際工作中已經(jīng)延伸的調(diào)解工作內(nèi)容給與法律確認，讓社區(qū)民警的調(diào)解工作和警民聯(lián)調(diào)工作于法有據(jù)，體現(xiàn)國家的行政建構(gòu)能力，綜合化解社會矛盾，提升治理水平。但這一改造需要把“治安調(diào)解”放在總則部分，而不是具體辦案程序環(huán)節(jié)，調(diào)解則成為一種含事前預防性的，貫穿公安機關(guān)裁決涉及私益性糾紛的一種管理服務(wù)措施，同時具備事后的社會關(guān)系修復重建。這樣可以避免機械執(zhí)法，促進警民關(guān)系和諧。這是改造現(xiàn)行治安調(diào)解范圍的思路，如果行不通可以考慮適當擴大違反治安管理行為的范圍，即把原來民事法律調(diào)整的行為同時規(guī)定為屬于違反治安管理行為，例如，家庭暴力、具有監(jiān)護或安保義務(wù)的非家庭成員虐待等，公民可以選擇走民事侵權(quán)還是報警，這樣在民事糾紛領(lǐng)域調(diào)整違反治安管理行為的范圍等于自然擴大了治安調(diào)解的范圍。但無限擴大或過度擴大違反治安管理行為范圍的路徑并不可取，例如，“侵占”是否應(yīng)該納入違反治安管理行為？如果基于保管合同的“侵占”納入，那么借用、借貸糾紛呢？所以，是選擇采用擴大治安調(diào)解的外延還是選擇擴大違反治安管理行為內(nèi)涵的路徑值得進一步商榷。

（二）與刑事法律的銜接

拋除較為純粹的“秩序犯”，現(xiàn)行《治安管理處罰法》規(guī)定的各種“違反治安管管理行為”與《刑法》規(guī)定的一些“犯罪”存在著高度重合或相近，需要解決其銜接問題。也就是公安機關(guān)自己在行政與刑事執(zhí)法領(lǐng)域存在的“兩法”立法和具體適用兩大環(huán)節(jié)的銜接處理問題。前輩們曾經(jīng)提出很多解決方案，例如裴兆斌曾詳細研究了二者的沖突與銜接對策。建議本次修法注意吸收前人成果的基礎(chǔ)上，針對名稱、罪名相同的行為以刑事立案標準為閥門和閾值進行動態(tài)調(diào)整，把其交給刑事政策調(diào)整，保持二者的張力與彈性；針對刑法修正案修改后的缺位，特別是民生立法視野下的環(huán)境資源、食品安全領(lǐng)域的違法行為應(yīng)該立即完善補充到位。例如2011年5月實施的刑法修正案（八）中修改了環(huán)境資源類犯罪的入罪門檻，取消了結(jié)果要件，變成了行為犯和情節(jié)犯，入罪門檻改為行為“情節(jié)嚴重”，反映了國家實施生態(tài)文明建設(shè)的戰(zhàn)略意圖，體現(xiàn)了立法者更加嚴厲的打擊環(huán)境資源領(lǐng)域違法犯罪的本意。建議《治安管理處罰法》要有所作為，跟進制裁種類和措施，對情節(jié)達不到嚴重標準的非法采礦、破壞環(huán)境等行為進行規(guī)制，應(yīng)把參與非法采礦的直接主體（雇工、運輸者、盜掘者）納入行為罰（拘留、護林區(qū)社區(qū)矯正等）的處罰對象。環(huán)境污染領(lǐng)域可以結(jié)合現(xiàn)有法條投放危險物質(zhì)、固體廢棄物等補充擴展完善。食藥品領(lǐng)域也應(yīng)該對單位違法和直接參與者進行立法規(guī)制。這樣可以促進國家戰(zhàn)略在日常治安管理和其他行政機關(guān)的日常執(zhí)法中聯(lián)合貫徹落實到位，提升國家治理能力。

參考文獻：

[1]宋功德 《聚焦行政處理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社，2007年10月版。

[2]崔向前 違反治安管理行為概念的反思與重構(gòu) 鐵道警官高等專科學校學報2010（2）。