中國同性婚姻合法化可行性分析

摘 要：東西方擁有同樣悠久的同性戀發(fā)展歷史，但是在不同的文化背景下，其社會對待存在明顯差別，中國歷史上對待同性戀的態(tài)度相較于西方比較溫和，但是同性婚姻的起源和蓬勃發(fā)展卻出現(xiàn)在西方。就我國當(dāng)前局勢來看，雖然有不少專家呼吁實現(xiàn)同性婚姻合法化，司法實踐中也出現(xiàn)了申請同性婚姻登記的案例，但反對的聲音仍然很大，中國同性婚姻合法化的實現(xiàn)困難重重。本文建立在對東西方同性戀及同性婚姻發(fā)展歷史及形成原因的分析基礎(chǔ)上，試圖從東西方文化的對比中探討我國同性婚姻合法化的可行性。

關(guān)鍵詞：同性戀 同性婚姻 同性婚姻合法化

一、中西文化背景下的同性戀發(fā)展

一般認(rèn)為“同性戀”一詞是homosexual的意譯，由德國醫(yī)生Benkert于1869年提出，意指對異性不能做出性反應(yīng)，卻被與自己性別相同的人所吸引[1]。英國牛津大學(xué)精神病教科書的作者Gelder等人主張同性戀指對同性別人產(chǎn)生性欲和情感，而不論他們之間是否有明顯的性行為。[2]可見，同性戀最主要的特征是戀愛中一方的情感歸宿和性取向?qū)ο鬄橥?，是否發(fā)生實質(zhì)性的性關(guān)系并不十分重要。

“同性戀”的概念雖是十九世紀(jì)才出現(xiàn)，但是同性間產(chǎn)生愛情、性欲、戀慕的現(xiàn)象自古便已存在了。我國《戰(zhàn)國策》、《商書》、《周易》、《史記》等古籍中均有關(guān)于同性戀事跡的記載，而古希臘著名哲學(xué)家蘇格拉底就是一名同性戀者，古希臘許多著名的學(xué)者如希羅多德、蘇格拉底、柏拉圖都曾在著作或論述中提及或探討社會上盛行的同性戀文化。[3]只是在19世紀(jì)之前人們還未用“同性戀”一詞指稱該現(xiàn)象，如中國古代稱男男同性戀為分桃、龍陽、斷袖、男風(fēng)，稱女女同性戀為磨鏡，古希臘人用philandros、paiderastes、ephebophilia等詞指喜歡男人的男人和戀童者[4]，英語中也有sodomy、buggery、pederasty等詞用以對同性戀者的形容。

雖然中國和西方都有久遠(yuǎn)的同性戀歷史，但是就社會對同性戀的態(tài)度而言，中、西方存在著較大差異。同性戀現(xiàn)象在西方大致經(jīng)過了從古希臘時期贊揚同性之愛、中世紀(jì)時大力打擊迫害、十九世紀(jì)早期的病理化對待、二十世紀(jì)后正常視之幾個階段。而在中國，自同性戀現(xiàn)象出現(xiàn)以來，雖然也經(jīng)歷了從漢以前集中在君王貴族、魏晉南北朝時期普及于士大夫及社會民眾、唐朝和五代十國因缺乏史料記載而被認(rèn)為同性戀之風(fēng)漸衰、宋朝至清朝又轉(zhuǎn)為昌盛的變化，但是中國歷史上對待同性戀的態(tài)度一直較為寬容，就算個別時代基于當(dāng)時的情況不得不采取措施對同性戀行為進(jìn)行干涉，如宋徽宗時曾發(fā)文懲治男妓。但是也沒有采取諸如西方中世紀(jì)的火刑、死刑等酷刑。在中國古人眼中，一個成年男人好孌童、男風(fēng)只是特殊的個人癖好，因無關(guān)子嗣的繼承，所以人們一般聽之任之，但一旦沉溺于同性之歡而致不能繁衍子嗣，在宗廟香火無人繼承的情況下，就會受到人們的阻攔和強(qiáng)烈譴責(zé)。事實上，同性戀在中國被視為一種“不正常”的現(xiàn)象始于五四運動，伴隨西方基督教文化的流入而產(chǎn)生。之后，同性戀在中國不僅被認(rèn)為是一種精神病，在1979年刑法中還一度被列入流氓罪的調(diào)整范圍，直至1997刑法的實施，方告別了同性戀的罪化處理。而直至2001年4月20日中華醫(yī)學(xué)會精神科分會頒布《中國精神障礙分類與診斷標(biāo)準(zhǔn)》，將同性戀者從精神病中刪除后，同性戀者才告別了精神病的標(biāo)簽，漸漸得到人們的正常對待?，F(xiàn)如今，人們對同性戀的態(tài)度正轉(zhuǎn)向包容、理解，只要沒有侵犯他人、社會、國家的利益，法律不會對同性戀進(jìn)行主動干預(yù)。

二、同性婚姻的發(fā)展

同性婚姻的提法誕生于西方，是現(xiàn)代同性戀運動的產(chǎn)物。與傳統(tǒng)觀念中婚姻的含義不同，同性婚姻是指在相同性別的男性與男性或女性與女性之間產(chǎn)生的、以共同生活和維系感情為目的而締結(jié)的婚姻關(guān)系。一般認(rèn)為同性婚姻的定義存在廣義和狹義的區(qū)分：廣義上的同性婚姻是指同性伴侶關(guān)系受到某種程度上的法律承認(rèn)，通過完成登記等程序可以享有部分或全部配偶權(quán)益的結(jié)合，狹義上的婚姻是指婚姻法認(rèn)可的，并可享有與異性配偶相同的、全部的配偶權(quán)益的同性結(jié)合。[5]本文采用廣義上的同性婚姻的定義。

雖然同性婚姻和同性戀有著千絲萬縷的聯(lián)系，但是這兩者之間存在著根本上的區(qū)別。同性戀只停留在情感依賴與性取向的心理行為階段，更多的是屬于兩人間的私密事情，是一種客觀存在著的社會現(xiàn)象，而同性婚姻是一種力圖使同性戀者獲得如異性婚姻一樣的地位和保護(hù)的法律制度。

雖然同性戀的歷史已經(jīng)很長，但是同性婚姻的訴求是近現(xiàn)代以來隨著同性戀運動和人權(quán)運動的發(fā)展而提出的。其原因可歸結(jié)為古時人們一直將同性戀視為是排除在社會主流文化之外的一種亞文化，同性戀即使不被認(rèn)為是犯罪、疾病，也并不會得到人們的正常對待。隨著近代同性戀去病理化和除罪化的發(fā)展，同性戀開始被認(rèn)為是一種正常的性取向而漸漸得到人們的寬容對待，使同性戀者看到了將同性戀文化融入社會主流文化的可能性，迫于更好生活的需要，他們開始尋求包括平等就業(yè)、結(jié)婚權(quán)等在內(nèi)的法律權(quán)利。雖然社會主流對同性戀的看法已經(jīng)有所改觀，但是事實上相當(dāng)一部分人尚不能接受同性戀，同性戀者寄希望于通過婚姻的法律形式獲得社會對同性戀關(guān)系的認(rèn)可和法律的保護(hù)。

經(jīng)過同性戀運動的不斷發(fā)展，到2018年10月止，同性婚姻合法化的進(jìn)程已經(jīng)遍布全球五大洲。[6]根據(jù)保護(hù)程度和立法形式不同，大體可將這些國家分為兩種類型：一類是通過修改婚姻法案進(jìn)而實現(xiàn)同性婚姻與異性婚姻同等法律效力，規(guī)定同性婚姻享有與異性婚姻相同的權(quán)益，以荷蘭、比利時、芬蘭等國家為代表；一類是為同性伴侶單獨制定一部“民事伴侶關(guān)系”、“登記伴侶關(guān)系法案”或“民事結(jié)合”的法律，將同性伴侶排除在婚姻家庭制度之外，以瑞士、德國等國家為代表，較之第一類國家，這些國家對同性戀間相互關(guān)系的承認(rèn)和保護(hù)力度要小得多，但是不得不說他們對待同性婚姻的態(tài)度是進(jìn)步的，徹底實現(xiàn)以上兩者的同等保護(hù)或許只是時間問題。

受到世界同性婚姻合法化運動的影響，我國不僅開始尋求同性戀的正常對待，而且也開始尋求同性婚姻的合法化。以李銀河教授為代表的學(xué)者認(rèn)為同性戀是一種與眾不同的性傾向，同性戀者作為一個少數(shù)群落，應(yīng)當(dāng)同樣享有公民包括就業(yè)不受歧視、可以結(jié)婚等在內(nèi)的權(quán)利。自2000年始，每年的全國人大會議上都會有人提同性婚姻合法化的議案，2016年出現(xiàn)了中國同性婚姻登記第一案。該案中，原告律師嘗試從我國婚姻法規(guī)定的一夫一妻非一男一女的角度論證同性婚姻登記的合法性，但是經(jīng)過湖南省長沙市芙蓉區(qū)法院的審理，認(rèn)為締結(jié)婚姻關(guān)系的兩人須為一男一女，現(xiàn)行法律沒有為同性戀登記婚姻的制度為由，駁回了原告的訴訟請求。雖然國內(nèi)實現(xiàn)同性婚姻的呼聲很大，但是反對同性婚姻的一方仍占多數(shù)，他們認(rèn)為中國傳統(tǒng)婚姻制度就是一男一女良性的結(jié)合，是歷經(jīng)數(shù)千年磨合后制定出來的，有著強(qiáng)大的歷史和社會背景，如果承認(rèn)同性伴侶也可以結(jié)婚，不僅違背人類生存發(fā)展的自然規(guī)律，而且還會對人們的思想產(chǎn)生巨大的沖擊，進(jìn)而引起社會動亂。

三、同性婚姻合法化原因探析

在西方，同性戀者追求同性婚姻合法化的原因主要有以下幾點：首先，受到同性戀發(fā)展史的影響，同性戀自中世紀(jì)以來長期處于被壓制、迫害的狀態(tài)，同性戀群體有強(qiáng)烈的“出柜”愿望，而隨著近代以來人們的思想日益開放、加之醫(yī)學(xué)的進(jìn)步，同性戀被證明并非精神病、也不具有遺傳屬性后，人們對同性戀的態(tài)度漸漸轉(zhuǎn)為寬容，為同性婚姻合法化的訴求提供了群眾基礎(chǔ)；其次，近代以來人權(quán)運動的開展，喚醒了同性戀者的權(quán)利保護(hù)意識，同性戀者的人權(quán)保護(hù)成為人權(quán)運動的一個重要組成部分而為人們重視；此外，受西方基督教教義的影響，生育成為人們的任務(wù)，由于男女天生的身理構(gòu)造差異，同性戀者的結(jié)合被視為違反基督教教義。這不僅僅表現(xiàn)為人們對同性戀者的異樣眼光，還更多地體現(xiàn)在同性戀者在勞動、保險、就業(yè)等權(quán)利的不平等對待上，尋求平等對待和合法權(quán)利的保護(hù)成為西方同性戀者尋求同性婚姻合法化的一大動力，而隨著人權(quán)運動和女性運動的發(fā)展，生育由義務(wù)轉(zhuǎn)為權(quán)利的變化為同性婚姻合法化提供了可能性。值得注意的是，受西方選舉制度的影響——為了爭取同性戀者和同性婚姻合法化支持者的選票，推動同性婚姻合法化的實現(xiàn)成為部分政客的競選口號，為西方同性婚姻合法化的實現(xiàn)得到了政治支持。

較之西方，中國傳統(tǒng)思想雖然也將異性間的結(jié)合視為違背天理，但是主流觀點只是將其視為個人癖好。同性戀者雖會受到人們的非議，但在尚未影響生育、子女延續(xù)的情況下，人們不會對其進(jìn)行過多干涉，更不會有如西方一般對同性戀者采取諸如死刑等極端的手段。從這個意義上來說，中國同性戀者追求同性婚姻合法化的動力不如西方。實際上，除卻文化大革命的特殊時期，同性戀被視為犯罪（流氓罪）外，我國歷史上沒有對同性戀者采取過多干涉措施，也正因為我國長期以來較為寬容的社會對待，中國同性戀者因性取向而受到的來自就業(yè)、保險等生活的直接影響小于西方。

受到西方人權(quán)主義運動和同性戀運動發(fā)展的影響，我國同性戀者的人權(quán)意識逐漸增強(qiáng)，同性婚姻的訴求也隨著西方同性婚姻合法化的腳步出現(xiàn)。而從另一個角度來看，雖然人們對同性戀的態(tài)度已經(jīng)改觀不少，但是傳統(tǒng)思想仍然根深蒂固，同性戀者的生活方式仍然不能得到大多數(shù)人的理解，特別是很難得到其親人的支持。在社會主流文化否定同性戀文化的情形下，同性戀者間長期生活的關(guān)系缺乏道德、法律的保護(hù)和規(guī)范。因此，同性婚姻合法化不僅能夠改變?nèi)藗儗ν詰俚膽B(tài)度，使同性戀文化融入社會主流文化，還能將同性之間長期共同生活的方式納入法律的保護(hù)范圍。

四、我國同性婚姻合法化的必要性

（一）人權(quán)保護(hù)上的必要性

在世界人權(quán)保護(hù)的背景下，同性婚姻合法化的實現(xiàn)已然成為人權(quán)保護(hù)的一個重要方面。在西方，20世紀(jì)以來同性戀者追求實現(xiàn)同性婚姻合法化的其中一個重要原因就是同性戀者在生活中受到的就業(yè)歧視、結(jié)婚權(quán)等權(quán)利遭受侵害的不公正待遇。而在中國，雖然同性戀者得到的社會對待較西方更為寬容，沒有明面上將同性戀者作為就業(yè)歧視等的理由，但是不能排除因同性戀身份而受到就業(yè)、保險等不公正待遇現(xiàn)象的存在。且同性戀者存在著事實上的結(jié)婚權(quán)、基于結(jié)婚享有的繼承權(quán)等權(quán)利的喪失。每個人都有自由選擇生活方式的權(quán)利，同性戀者間的生活方式在不影響他人和國家、公共利益的前提下應(yīng)該得到法律的充分保護(hù)。

（二）同性婚姻合法化的國際發(fā)展趨勢

觀之當(dāng)今世界同性婚姻的立法進(jìn)程變化，從1998年荷蘭頒布《家庭伴侶法》，成為世界上第一個實現(xiàn)同性婚姻合法化的國家，到2018年10月止，已經(jīng)有38個國家實現(xiàn)了同性婚姻合法化（臺灣地區(qū)、泰國等國家尚未出臺具體的同性婚姻實施法案）[7]，越來越多的國家如以色列、臺灣、日本正在慢慢實現(xiàn)同性婚姻合法化，其中，以色列已經(jīng)承認(rèn)外國的同性婚姻，日本部分地區(qū)允許同性伴侶登記，已經(jīng)實現(xiàn)同性婚姻合法化，臺灣已于2017年5月宣布將最遲在兩年后實現(xiàn)同性婚姻合法化[8]，而泰國也將制定同性伴侶登記注冊的法律。應(yīng)該看到，在世界各國同性戀運動高漲的背景下，同性婚姻合法化已經(jīng)成為一個不可逆的趨勢。在日益全球化的國際背景下，為了順應(yīng)國際發(fā)展趨勢，把握我國在國際社會經(jīng)濟(jì)、文化等多方面發(fā)展中的主動權(quán)和話語權(quán)，進(jìn)一步增加我國在未來國際社會的發(fā)展優(yōu)勢和國際影響力，實現(xiàn)我國同性婚姻合法化展現(xiàn)出其必要性。

（三）現(xiàn)代婚姻觀下同性婚姻合法化的可能性

隨著近代以來西方自由、平等、民主等價值的流入，更側(cè)重于家族利益維護(hù)的傳統(tǒng)婚姻觀受到嚴(yán)重沖擊，人們開始關(guān)注婚姻對于個人的意義?，F(xiàn)代婚姻雖然也會受到來自家族、社會因素的影響，但是婚姻的締結(jié)已經(jīng)取決于男女雙方的自愿，婚姻生活更多關(guān)涉男女雙方。感情的延續(xù)、個人幸福的實現(xiàn)成為現(xiàn)代婚姻觀的重要功能，追求長期穩(wěn)定、幸福的生活成為婚姻的最終目的，生育成為供人們自由選擇的權(quán)利，而不再是婚姻的最終歸宿。同性戀者間也存在“愛情”，同性婚姻也能夠?qū)崿F(xiàn)現(xiàn)代婚姻維系感情、共同生活和追求幸福的功能。基于平等原則的要求，無法實現(xiàn)生育就不能成為阻礙同性婚姻合法化的原因。

對于傳統(tǒng)觀念下男女異性締結(jié)婚姻的前提條件，我們應(yīng)理性看待?；橐鲋贫仁侨祟惿鐣l(fā)展到一定階段后，應(yīng)人類更好生活的要求而生，又為了適應(yīng)時代和人類生活需要的變化，做出了從亂婚、血親群婚、民族婚、對偶制到一夫一妻制的變遷?；橐鲋贫炔⒎且怀刹蛔儯覀儫o法保證婚姻對男女異性的要求會永遠(yuǎn)存在。事實上，因為婚姻制度的初衷是為了人類更好生活，當(dāng)男女異性締結(jié)婚姻的要求成為阻礙人們幸福生活的原因時，其肯定會從婚姻制度中刪除。而現(xiàn)今性別互異的要求已經(jīng)成為相當(dāng)一部分人追求幸福的絆腳石。

五、中國同性婚姻合法化的模式選擇

關(guān)于實現(xiàn)我國同性婚姻合法化的模式，我國學(xué)界尚存爭議，主要有三種觀點：一種觀點以李銀河教授為代表，主張同性婚姻的完全實現(xiàn)——同性伴侶享有與異性伴侶同等的權(quán)利；第二種觀點以夏蘭吟教授為代表，主張制定同居關(guān)系法，調(diào)整對象為異性同居者和同性同居者；第三種觀點以李霞教授為代表，主張建立登記伴侶制度，給同性伴侶創(chuàng)立一種不同于婚姻的法律身份。[9]筆者贊同第三種立法模式，先在我國建立同性伴侶登記制度，待時機(jī)成熟時，再行修訂婚姻法，實現(xiàn)同性婚姻與異性婚姻的同等對待。

法律的實施需要良好的社會背景和其他社會制度的支撐，雖然我國社會現(xiàn)今對同性戀采取了更加寬容的態(tài)度，現(xiàn)代婚姻觀已和傳統(tǒng)婚姻觀有較大差異，但我國傳統(tǒng)婚姻觀的影響仍然很大，人們習(xí)慣于婚姻是男娶女嫁的過程，男女異性的婚姻締結(jié)前提已深入人心，異性婚姻基礎(chǔ)上形成的女婿、兒媳等身份仍然是家庭生活的重要部分，且當(dāng)前社會普遍認(rèn)為孩子須生活在父母兩系家庭里方能健康成長，撫養(yǎng)孩子的任務(wù)主要還是通過異性婚姻組建的家庭來承擔(dān)。因此，在以上思想還沒有發(fā)生完全轉(zhuǎn)變的情況下，貿(mào)然對婚姻法進(jìn)行修改容易遭受人們的強(qiáng)烈抵制，使得人們一直堅守的價值觀面臨崩塌，而新的價值觀又不能馬上建立，進(jìn)而可能會嚴(yán)重擾亂人們穩(wěn)定的生活和社會秩序。另外，從立法層面上看，我國現(xiàn)今諸多法律如收養(yǎng)法、繼承法建立在男女異性結(jié)成婚姻的基礎(chǔ)之上，一旦對婚姻法進(jìn)行修改，將直接面臨收養(yǎng)法等諸多法律部門也得進(jìn)行修改的局面，可謂牽一發(fā)而動全身。這一龐大的修法工程需要一定的立法成本和時間，貿(mào)然對婚姻法直接進(jìn)行修改會影響我國現(xiàn)有法律體系的平衡。因此直接修改婚姻法，妄圖一步實現(xiàn)同性婚姻和異性婚姻的同等法律地位的做法不可取。而同居作為一種社會現(xiàn)象，屬于道德的調(diào)整范圍，制定同居關(guān)系法雖然能夠在一定程度上規(guī)范同性戀關(guān)系、保護(hù)同性戀群體的部分權(quán)利，但是其將異性同居關(guān)系也作為調(diào)整對象，擴(kuò)大了法律的調(diào)整范圍，有違立法初衷，不是實現(xiàn)同性婚姻合法化的明智之選。

觀之現(xiàn)今諸國，實現(xiàn)同性婚姻合法化的38個國家中，目前只有27個國家完全實現(xiàn)了同性婚姻合法化，即同性婚姻和異性婚姻的無差別對待。這些國家的同性婚姻合法化進(jìn)程也并非一蹴而就。如荷蘭從1998年確立《家庭伴侶法》到2001年實現(xiàn)同性婚姻與異性婚姻同等的法律地位經(jīng)歷了3年的時間，法國完全實現(xiàn)同性婚姻合法化更是花了長達(dá)13年的時間。[10]這些國家在立法上的點滴進(jìn)步均與其國情變化相適應(yīng)。就目前我國國情而言，規(guī)范同性戀全體的生活、保護(hù)同性戀全體的合法權(quán)利已經(jīng)展示出迫切性。但是考慮到我國目前尚不具備完全實現(xiàn)同性婚姻的社會環(huán)境，我國應(yīng)該在現(xiàn)行婚姻法下，先行制定同性伴侶登記制度，賦予同性婚姻部分婚姻法下的權(quán)利，待到時機(jī)成熟時，再行修改婚姻法，以實現(xiàn)同性婚姻與異性婚姻的同等對待。

注 釋

[1] Benkert，1869，引用于Builough，1976年，第637頁

[2] Gelder，Oxford text of psychiarry，〔J〕Oxford University Press，Oxford New York Toronto，1983，第468-469頁

[3] 李銀河：《同性戀亞文化》，[M]中國友誼出版公司，1998年版，第112頁

[4] 參見漢斯·利希特：《古希臘人的性與情》，劉巖等譯，[M]廣西大學(xué)出版社，2008年版，第353頁

[5] 李銀河：《同性戀亞文化》，[M]內(nèi)蒙古大學(xué)出版社，2009年11月第1版，第17頁

[6] 參見https：//baike.baidu.com/item/同性婚姻#reference-[23]-939000-wrap，2018年10月23日訪問

[7] 同注6

[8] 參見http：//news.163.com/17/0525/06/CL8V0ELC00014AEE.html？baike，2018年10月23日訪問

[9] 參見原婷婷：《關(guān)于同性婚姻立法模式的研究》，[D]中國政法大學(xué)，2011年，第31-32頁

[10] 同注6

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作者簡介：茍艷，女，貴州遵義人，四川大學(xué)法學(xué)院在讀研究生，主要從事法史法理方向的研究。