論民事訴訟當事人程序基本權(quán)

邵 明 曹文華

論民事訴訟當事人程序基本權(quán)

邵 明 曹文華

在當今國際社會，當事人訴訟程序基本權(quán)被看作憲法基本權(quán)或基本人權(quán)，包括獲得正當程序訴訟權(quán)和訴訟處分權(quán)。法律應(yīng)當根據(jù)正當程序保障原理、安定性原理和比例原則等，對當事人行使程序基本權(quán)或訴訟權(quán)利設(shè)置合法要件。保障程序基本權(quán)是主要方面，所以當事人濫用程序基本權(quán)的構(gòu)成要件應(yīng)當嚴格。

當事人；程序基本權(quán)；行使要件

在當今國際社會，當事人民事訴訟權(quán)利的總和被稱為“當事人程序基本權(quán)”或“當事人權(quán)”，屬于憲法基本權(quán)或基本人權(quán)的范疇。[1](P1-10)從憲法基本權(quán)或正當程序的角度來認識當事人民事訴訟權(quán)利或程序基本權(quán)①1983年9月召開的第七屆國際訴訟法大會將“憲法和民事訴訟法”的關(guān)系作為中心議題。第七屆國際訴訟法大會選擇憲法和民事訴訟程序的關(guān)系作為中心議題的時代背景是，經(jīng)過第二次世界大戰(zhàn)的洗禮，人們越來越重視憲法在司法過程中的重要作用。在此背景下，有些西方學(xué)者主張，支配司法領(lǐng)域的憲法性規(guī)范使訴訟程序日益“憲法化”，抑或司法程序是“被適用的憲法”。許多國家也充分認識到了支配司法程序及民事訴訟地位的憲法性規(guī)范所具有的重要價值。在總結(jié)多國憲政和司法實踐的基礎(chǔ)上，第七屆國際訴訟法大會的綜述報告全方位解說了憲法和民事訴訟程序的關(guān)系，并構(gòu)造了憲法和民事訴訟程序的關(guān)系的基本框架及其內(nèi)容。此份報告的主要內(nèi)容，參見江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，余論二“當事人程序基本權(quán)的憲法保障”，北京，法律出版社，2000。，在我國至今尚未引起足夠的重視，所以本文第一部分從憲法基本權(quán)或正當程序的角度，解釋當事人民事訴訟權(quán)利或程序基本權(quán)的主要內(nèi)容。對如何合理設(shè)置民事訴訟權(quán)利或程序基本權(quán)的行使要件，我國相關(guān)立法論和解釋論尚須補正，對此進行分析構(gòu)成本文的第二部分內(nèi)容。本文第三部分從憲法基本權(quán)或正當程序的角度，分析民事訴訟權(quán)利或程序基本權(quán)的保護問題和對其濫用的規(guī)制問題。

一、民事訴訟當事人程序基本權(quán)的主要內(nèi)容

從憲法基本權(quán)或正當程序的角度，筆者參考國際社會的通行看法，將訴訟當事人程序基本權(quán)分為兩大類。

(一)獲得正當程序訴訟權(quán)

1.獲得正當程序訴訟權(quán)的主要內(nèi)涵

《世界人權(quán)宣言》第8條規(guī)定：“當憲法或法律賦予的基本權(quán)利遭受侵犯時，人們有權(quán)向有管轄權(quán)的法院請求有效的救濟。”此條規(guī)定的是司法救濟權(quán)或稱訴訟救濟權(quán)，主要是指“訴權(quán)”。其第10條規(guī)定：“在確定當事人的民事權(quán)利與義務(wù)或?qū)徖韺Ρ桓嫒说男淌轮缚貢r，人們有權(quán)充分平等地獲得獨立、公正的法院進行的公正、公開的審理?！贝藯l規(guī)定的是在訴訟過程中當事人享有獲得公正審判權(quán)。

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條規(guī)定：“法院面前人人平等，在審理對被告人的刑事指控或確定當事人的民事權(quán)利與義務(wù)時，人們有權(quán)獲得依法設(shè)立、有管轄權(quán)、獨立、公正的法院的公正、公開的審理。”此條規(guī)定的是當事人享有獲得公正審判權(quán)。

以上國際條約規(guī)定的基本權(quán)利被稱為“接受裁判權(quán)”或“裁判請求權(quán)”，即獲得正當程序?qū)徟袡?quán)，主要是指獲得訴訟救濟權(quán)和獲得公正審判權(quán)。《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款將獲得正當程序?qū)徟袡?quán)界定為獲得公正審判權(quán)和獲得適時審判權(quán)。此款規(guī)定：“在確定當事人的民事權(quán)利與義務(wù)或?qū)徖韺Ρ桓嫒说男淌轮缚貢r，人們有權(quán)獲得依法設(shè)立的獨立、公正的法院在合理的期限內(nèi)公平、公開的審理?！币陨弦?guī)定的僅是獲得公正審判權(quán)和獲得適時審判權(quán)。

適時訴訟、促進訴訟或提高訴訟效率的內(nèi)容被融入獲得正當程序?qū)徟袡?quán)之中而生成了獲得適時審判權(quán)，因此，獲得正當程序?qū)徟袡?quán)包含兩方面的內(nèi)容：一是獲得公正審判權(quán)，二是獲得適時審判權(quán)。比如，根據(jù)世界貿(mào)易組織協(xié)議，各成員應(yīng)采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以阻止侵權(quán)或有效遏制進一步侵權(quán)，這些程序的執(zhí)行應(yīng)依公平合理的原則，且“不應(yīng)是毫無必要的煩瑣、費時，也不應(yīng)受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

筆者認為，以上國際條約對當事人獲得正當程序訴訟權(quán)的規(guī)定尚存缺漏，比如忽視當事人獲得正當程序訴訟權(quán)在民事非訟審判程序和執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)。對此，分析如下。

當民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時，當事人能夠平等便利地進入訴訟程序，獲得正當程序的審判和執(zhí)行。廣義民事訴訟包括三個基本程序或主要領(lǐng)域：(1)民事爭訟(審判)程序，審判民事糾紛或民事之訴；(2)民事非訟(審判)程序，審判民事非訟案件；(3)民事執(zhí)行程序，處理民事執(zhí)行案件。

民事訴訟程序由開始、過程和終結(jié)三階段構(gòu)成，與此相應(yīng)，民事訴訟正當程序保障的主要內(nèi)容有三個方面：(1)“開始”的正當程序保障，即從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權(quán)；(2)“過程”的正當程序保障，即在訴訟過程中當事人獲得程序公正方面的程序保障和效率方面的程序保障；(3)“結(jié)果”的正當程序保障，即保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的，訴訟結(jié)果具有既判力并能得以執(zhí)行。

因此，當事人獲得民事訴訟正當程序保障，從憲法基本權(quán)的角度來說，即當事人享有獲得正當程序訴訟權(quán)，主要包括民事司法救濟權(quán)、獲得公正訴訟權(quán)(包括獲得公正審判的權(quán)利和獲得公正執(zhí)行的權(quán)利)、獲得適時訴訟權(quán)(包括獲得適時審判的權(quán)利和獲得適時執(zhí)行的權(quán)利)。獲得公正訴訟權(quán)和獲得適時訴訟權(quán)是關(guān)于民事訴訟“過程”和“結(jié)果”的基本權(quán)。由此，國際社會和我國應(yīng)當將民事非訟程序申請權(quán)、民事執(zhí)行程序申請權(quán)納入民事司法救濟權(quán)范疇，并且還應(yīng)當將獲得公正審判的權(quán)利和獲得公正執(zhí)行的權(quán)利分別納入獲得公正訴訟權(quán)和獲得適時訴訟權(quán)，從而使獲得正當程序訴訟權(quán)的概念更加周延。

2.關(guān)于民事訴訟開始的權(quán)利：民事司法救濟權(quán)

民事訴訟“開始”的正當程序保障主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權(quán)。所謂民事司法救濟權(quán)，或稱民事司法請求權(quán)，主要是指民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時，受害者或者糾紛主體享有獲得訴訟保護或司法救濟的權(quán)利。

民事司法救濟權(quán)包括：(1)民事訴權(quán)。當事人行使此權(quán)(起訴)啟動民事爭訟程序，包括(原告)起訴權(quán)、(被告)反訴權(quán)、再審訴權(quán)(當事人提起再審之訴)和異議訴權(quán)(當事人或第三人提起異議之訴)等。(2)非訟程序申請權(quán)。當事人行使此權(quán)啟動民事非訟程序。(3)民事執(zhí)行申請權(quán)。當事人行使此權(quán)啟動民事執(zhí)行程序。

國家保護國民之責(zé)在司法領(lǐng)域體現(xiàn)為“不得非法拒絕司法”等。目前，民事司法救濟權(quán)的憲法化主要體現(xiàn)為民事訴權(quán)的憲法化。作為國家治理或依法治國的有機組成部分，司法保民應(yīng)當如同治水，其法為疏非堵，故起訴要件和申請條件不得嚴格，濫用訴訟的構(gòu)成要件卻須嚴格(詳見下文)。

中共十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出：“變立案審查制為立案登記制，對人民法院依法應(yīng)該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當事人訴權(quán)?！贝撕?，為進一步確定和完善立案登記制度，最高人民法院陸續(xù)頒布了相關(guān)司法解釋，主要有《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(下文簡稱《解釋》)、《最高人民法院關(guān)于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》等。不過，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》，對當事人民事起訴和執(zhí)行申請采用立案登記制，但不包括當事人民事非訟申請，這應(yīng)當說是個“漏洞”。

3.關(guān)于民事訴訟過程和結(jié)果的權(quán)利：獲得公正訴訟權(quán)和獲得適時訴訟權(quán)

民事訴訟過程和結(jié)果的正當程序保障包括兩方面內(nèi)容：一是訴訟公正或慎重判決、慎重執(zhí)行方面的程序保障；二是訴訟效率或適時判決、適時執(zhí)行方面的程序保障。與此相應(yīng)，當事人享有獲得公正訴訟權(quán)和獲得適時訴訟權(quán)。

當事人獲得公正訴訟權(quán)的主要內(nèi)涵是當事人請求法院依據(jù)法律對當事人的實體請求或?qū)嶓w權(quán)利主張做出公正審判或公正執(zhí)行。訴訟公正包括程序公正和實體公正。程序公正包括法官中立、當事人程序參與、當事人平等、程序公開等。實體公正包括：(1)訴訟結(jié)果公正，主要是指法院判決認定事實真實和適用法律正確；(2)執(zhí)行名義得以執(zhí)行，是指通過執(zhí)行權(quán)利人實現(xiàn)法院判決等執(zhí)行名義所確定的實體權(quán)利。

當事人獲得程序公正的具體權(quán)利主要有事實的主張權(quán)和證明權(quán)(包括收集提供證據(jù)權(quán)、證據(jù)保全申請權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)*當事人有權(quán)在審判中對證人和鑒定人進行“面對面”的質(zhì)詢。在美國，當事人有權(quán)于審判中在場目視證人(事實證人和專家證人)，也有權(quán)使證人目視自己。這種權(quán)利被稱為“面對面的權(quán)利”(right of “seeing the witness face to face”)，屬于憲法所保障的基本人權(quán)，其目的在于維護訴訟程序的公正及發(fā)現(xiàn)真實。Bryan A.Garner. Black’s Law Dictionary (tenth edition)．St．Paul:Thomson Reuters，2014,p.364.)；訴訟知情權(quán)(其保障制度主要是送達)、申請回避權(quán)、獲得公開審判權(quán)*在當今國際社會，對于民事訴訟案件，獲得基于公開的口頭辯論的判決，一般被理解為當事人獲得正當審判權(quán)的主要內(nèi)容。非訟程序中無須法庭言詞辯論而多采取書面審理，所以對于非訟案件原則上無須公開審理，當然申請人可以申請公開審理。在我國，公開審判主要是向社會公開。筆者認為，對當事人程序公開的規(guī)范內(nèi)容，以納入程序參與原則或?qū)徳瓌t為宜。與申請不公開審理權(quán)、程序平等權(quán)*在民事非訟程序中，因不存在對立的雙方當事人或者不存在明確的雙方當事人對立狀態(tài)，所以雙方當事人平等原則的適用性受到限制。在民事執(zhí)行程序中，在權(quán)利人與義務(wù)人之間采行不平等主義，比如許多國家規(guī)定，義務(wù)人負擔(dān)向執(zhí)行法院真實申報其財產(chǎn)的義務(wù)。同時，在執(zhí)行權(quán)利人之間采行優(yōu)先清償主義。、法庭筆錄閱讀權(quán)和補正權(quán)、本案訴訟資料查閱權(quán)和復(fù)制權(quán)、程序請求權(quán)(包括異議權(quán)或復(fù)議權(quán))等。*上述諸多程序權(quán)利可以納入程序參與權(quán)的范疇。程序參與權(quán)包括訴訟知情權(quán)和訴訟聽審權(quán)。訴訟聽審權(quán)的主要內(nèi)容是：在訴訟中，受到訴訟結(jié)果影響的當事人及相關(guān)第三人有權(quán)提出程序請求或程序異議、主張事實和提供證據(jù)，即便是法院依職權(quán)收集的事實和證據(jù)，(對方)當事人及相關(guān)第三人均有權(quán)充分表達意見，具體包括事實的主張權(quán)和證明權(quán)、辯論權(quán)、程序請求權(quán)或異議權(quán)等。參見邵明：《論民事訴訟程序參與原則》，載《法學(xué)家》，2009(3)。至于當事人獲得實體公正的具體權(quán)利，主要有上訴權(quán)、再審訴權(quán)、執(zhí)行申請權(quán)、執(zhí)行異議之訴權(quán)等，基本上屬于啟動訴訟程序的權(quán)利。

至于使用母語進行訴訟的權(quán)利、委托訴訟代理人的權(quán)利(包含獲得律師幫助的權(quán)利)等，起初主要是為了幫助當事人行使獲得公正訴訟權(quán)，如今也被納入獲得公正訴訟權(quán)的范疇。當事人獲得律師幫助的權(quán)利對于保護當事人合法權(quán)益(實體權(quán)益、訴訟聽審權(quán)等)和維護訴訟安定性也是不可或缺的。法治并不要求所有的國民均為法律專家，否則違背社會分工原理，當事人法律上的事務(wù)可由律師代為處理，所以法治要求建立發(fā)達的律師制度，并將獲得律師幫助的權(quán)利作為當事人的(憲法)基本權(quán)。這也是德國采用律師強制代理主義的一個重要根據(jù)。

當事人獲得適時訴訟權(quán)的主要內(nèi)涵是在保障訴訟公正的前提下，當事人請求法院在適當時期或合理期限內(nèi)對其實體請求或?qū)嶓w權(quán)利主張完成審判或完成執(zhí)行。獲得適時訴訟權(quán)在于促進訴訟或避免訴訟遲延，即通過在適當時期或合理期限內(nèi)完成訴訟，滿足當事人降低訴訟成本的合理要求。

諸多國家已將適時訴訟或促進訴訟作為憲法上的要求或者是法治原理、正當程序的內(nèi)容。比如：《瑞士憲法》第29 條第1 款規(guī)定，任何人在訴訟中，有權(quán)在合理期間內(nèi)獲得裁判；《西班牙憲法》第24條明文規(guī)定了促進訴訟原則；德國將訴訟應(yīng)在適當期間內(nèi)終結(jié)納入法治國家原理的一項要求；美國則從正當程序的角度來促進訴訟。

諸多國家和地區(qū)在民事訴訟法典中規(guī)定促進訴訟的要求。比如：《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定：“法院應(yīng)為民事訴訟公正并迅速地進行而努力；當事人進行民事訴訟，應(yīng)以誠實信用為之。”我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第8條第1款規(guī)定：“在主導(dǎo)或參與訴訟程序方面，司法官、訴訟代理人及當事人應(yīng)相互合作，以便迅速、有效及合理解決爭議?！?/p>

有些國家和地區(qū)還制定了促進訴訟或提高訴訟效率的專門法律。比如：《日本關(guān)于快速進行裁判的法律》(2003年)第2條第1款規(guī)定：“快速裁判的目標是，第一審訴訟程序應(yīng)當在兩年以內(nèi)的較短期間內(nèi)結(jié)束，其他法院的程序也應(yīng)當根據(jù)各類程序的特點在短期內(nèi)結(jié)束，為此應(yīng)當完善程序，建立支撐快速審理的制度和體制?！?/p>

對法院侵害當事人獲得適時訴訟權(quán)，有的國家也做出了相應(yīng)的救濟規(guī)定。根據(jù)《奧地利法院組織法》，當事人對法院延遲采取程序的做法(如期日的確定、鑒定意見的取得、延遲不完成判決的制作等)，可以向上級法院提出預(yù)防遲延的抗告；當事人可以向上級法院申請，命令原審法院于適當期間進行必要的訴訟程序。根據(jù)《西班牙憲法》，適當期間接受裁判權(quán)受到侵害者，可請求國家賠償。根據(jù)《法國法院組織法》，因司法機關(guān)的重大過失或不作為而導(dǎo)致訴訟遲延的，可請求國家賠償。根據(jù)《德國法院組織法》，程序進行期間因法院不適當冗長而遭受不利益的程序關(guān)系人，應(yīng)該受到補償。

我國有學(xué)者認為，訴訟遲延對當事人適時審判請求權(quán)侵害的救濟，應(yīng)以當事人在原程序中提出遲延異議為必要條件，異議前置具有警告、預(yù)防遲延以促進程序的功能，并可避免賠償請求權(quán)的濫用。[2]

(二)訴訟處分權(quán)或訴訟選擇權(quán)

民事訴訟需要解決如下三類事項：實體請求或權(quán)利主張(比如訴訟標的和訴訟請求)；實體事實和證據(jù)；訴訟程序事項。據(jù)此，當事人訴訟處分權(quán)或訴訟選擇權(quán)包括：對實體請求(或?qū)嶓w權(quán)益)的處分權(quán)；對實體事實和證據(jù)的處分權(quán)；對訴訟程序事項的處分權(quán)。

1.對實體請求(或?qū)嶓w權(quán)益)的處分權(quán)或選擇權(quán)

在解決私權(quán)糾紛的民事訴訟中，處分原則賦予并保障當事人對其實體權(quán)益的處分權(quán)，但是，民事公益案件中當事人處分權(quán)受到限制而采行法院職權(quán)干預(yù)主義。

當事人對實體請求(或?qū)嶓w權(quán)益)的處分權(quán)或選擇權(quán)，《民事訴訟法》有著明確規(guī)定，比如：當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利(第13條第2款)；雙方當事人可以自行和解(第50條)；原告可以放棄或者變更訴訟請求(第51條)；在執(zhí)行中雙方當事人自行和解達成協(xié)議(第230條)，等等。

在民事訴訟中，當事人是通過訴訟行為處分實體權(quán)益的。具體來說，(1)原告通過訴訟標的和訴訟請求來決定請求法院保護的實體權(quán)益的范圍；(2)原告可以以全部或部分放棄訴訟標的和訴訟請求的方式處分其實體權(quán)益。法院受理案件后，原告向法院明確表示放棄作為訴訟標的之權(quán)利和訴訟請求的，有些國家(如德國等)法院就做出原告敗訴的判決(舍棄判決)。我國由于沒有舍棄判決這種判決類型，對于原告向法院明確表示放棄其訴訟請求的，實務(wù)中多按撤訴來處理。不過，兩者存在如下區(qū)別：法院做出舍棄判決的則不許原告再行起訴，而做出撤訴裁定的則原告可以再行起訴。

在民事私益案件中，不僅一審應(yīng)當遵行當事人處分主義，上訴審和再審也應(yīng)當遵行該原則。該原則在上訴審中體現(xiàn)為禁止不利益變更原則，即上訴法院只能在當事人上訴請求范圍內(nèi)做出判決。再審中，法院應(yīng)在當事人聲明不服的范圍做出判決。民事執(zhí)行程序的主要目的是實現(xiàn)民事權(quán)益等，所以也應(yīng)當尊重當事人的意志和處分權(quán)，比如法院應(yīng)當在當事人執(zhí)行請求范圍內(nèi)采取執(zhí)行措施、當事人可以通過執(zhí)行和解的方式處分民事權(quán)益。

在民事公益案件中，當事人處分權(quán)受到限制，采行法院職權(quán)干預(yù)主義，即為維護公共利益，法院能夠超出或變更當事人實體請求做出判決或采取執(zhí)行措施。民事公益案件原告放棄包含公益的訴訟請求(如支付生態(tài)恢復(fù)費用等請求)是無效的，對法院沒有約束力。

2.對實體事實和證據(jù)的處分權(quán)或選擇權(quán)

按照處分主義，當事人在訴訟中可以處分其實體私權(quán)，在此延長線上，辯論主義體現(xiàn)了當事人對判決基礎(chǔ)的事實和證據(jù)的處分或選擇，意味著從程序方面尊重當事人“間接處分”實體權(quán)益的自由。解決私權(quán)糾紛的民事訴訟，理應(yīng)以較能尊重當事人意志的判決內(nèi)容為宜。為此，應(yīng)當在主張事實和提供證據(jù)的程序階段將此種任務(wù)交由當事人負責(zé)完成。

辯論主義僅適用于民事私益案件，體現(xiàn)了當事人對事實和證據(jù)之處分，表現(xiàn)為當事人的主張權(quán)、證明權(quán)和對不利己事實的自認，法院只能根據(jù)當事人主張的事實和提供的證據(jù)做出判決。對于涉及公益的事實，由法官以公益維護者身份依職權(quán)收集并查明其真相。

從權(quán)利或權(quán)能的角度來說，辯論主義體現(xiàn)了當事人對“判決資料”之處分，具體表現(xiàn)為當事人的主張權(quán)和證明權(quán)，法院只能根據(jù)當事人所主張的事實和所提供的證據(jù)做出判決。根據(jù)權(quán)責(zé)一致性原理，法律又將主張事實和提供證據(jù)作為責(zé)任賦予當事人，即當事人負擔(dān)主張(事實)責(zé)任和證明(事實)責(zé)任。根據(jù)辯論主義，當事人之間無爭議的實體事實(包括當事人訴訟上自認的事實)，法院應(yīng)將其作為判決的根據(jù)。[3](P311)

對民事公益案件中權(quán)利產(chǎn)生直接事實，適用職權(quán)探知主義，即法院主動依職權(quán)調(diào)查事實和收集證據(jù)，不受制于當事人主張的事實和提供的證據(jù)。[4]原告在訴訟過程中承認的對己方不利的事實和認可的證據(jù)，法院認為損害公益的則應(yīng)不予確認。*筆者認為，消費者保護組織、環(huán)境保護組織、檢察機關(guān)等公益訴訟原告在收集證據(jù)能力上不弱于甚或強于法院，故應(yīng)由其承擔(dān)證明責(zé)任(這與刑事公訴中檢察機關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任的法理是相同的)，法院職權(quán)探知則起補充性作用，即沒有其他證據(jù)或其他證據(jù)不足以證明事實，或者質(zhì)證和辯論的結(jié)果不能使法官形成確信心證的，則法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)取證據(jù)查明事實真相。

3.對訴訟程序事項的處分權(quán)或選擇權(quán)

當事人依據(jù)任意規(guī)范對訴訟程序事項的選擇權(quán)或處分權(quán)，屬于當事人進行主義的內(nèi)容。當事人程序處分權(quán)或選擇權(quán)的主要內(nèi)容是對民事訴訟法明文允許的程序事項，當事人可以處分或做出選擇。當事人行使程序處分權(quán)或選擇權(quán)的方式主要有：

(1)當事人單方行使。比如：當事人依自己的意愿決定是否起訴、答辯、反訴、上訴、提起再審、撤回訴訟、提出申請(如申請保全和申請發(fā)出支付令等)及撤回申請；離婚案件、涉及商業(yè)秘密案件，當事人可以選擇是否公開審理(《民事訴訟法》第134條)等。

(2)雙方當事人合意行使，主要是達成訴訟契約。比如：合意達成管轄協(xié)議、協(xié)議變更執(zhí)行方法等；對于基層法院及其派出法庭適用一審普通程序?qū)徖淼拿袷掳讣斒氯穗p方可以約定適用簡易程序(《民事訴訟法》第157條第2款和《解釋》第264條)。

(3)當事人與法院共同選擇。比如：訴訟標的是同一種類、法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意的，為普通共同訴訟(《民事訴訟法》第52條第1款)；法院根據(jù)案件具體情況并征得當事人同意，可以將法庭調(diào)查和法庭辯論合并進行(《解釋》第230條)等。

在任意規(guī)范的程序事項中，有些是為當事人利益而設(shè)的，被列入當事人責(zé)問事項*比如，當事人默示同意的程序事項，《仲裁法》第26條和《民事訴訟法》第127條第2款規(guī)定的默示協(xié)議管轄就屬于此類事項。，須待當事人提出責(zé)問(異議)后，法院才予調(diào)查。對于違背責(zé)問事項規(guī)范的訴訟行為，因該行為遭受不利益的當事人可以行使責(zé)問權(quán)(異議權(quán))，主張無效或要求重做。法院不顧合法責(zé)問所做出的裁判，通常為無效裁判。當事人主動舍棄責(zé)問權(quán)的，以后不得再行使，由此違背責(zé)問事項規(guī)范的訴訟行為被視為合法有效。*比如，根據(jù)《仲裁法》第26條，原告違背合法仲裁協(xié)議，向法院起訴且法院受理的，對法院受理該案件，在首次開庭前，若被告提出異議的，則法院經(jīng)調(diào)查后，應(yīng)當裁定駁回起訴；若被告沒有提出異議的，則視為被告放棄異議權(quán)，法院繼續(xù)審理。

與民事私益案件相比，在民事公益案件中職權(quán)進行主義的因素更多些。比如，當事人申請撤訴的，法院為維護公益則不同意撤訴。同時，對于民事公益糾紛，即使受害者私人沒有提起訴訟的，消費者保護組織、環(huán)境保護組織、檢察機關(guān)等公益訴訟原告為了維護公益也有權(quán)提起訴訟，不受制于受害者與侵權(quán)者達成的不起訴契約，也不受制于受害者撤訴而繼續(xù)進行訴訟。

二、當事人程序基本權(quán)行使要件

(一)當事人程序基本權(quán)行使要件的構(gòu)成

法律對當事人行使程序基本權(quán)或訴訟權(quán)利設(shè)置合法要件，應(yīng)當遵循正當程序保障原理、安定性原理和比例原則等。當事人程序基本權(quán)行使的通常要件如下：

(1)權(quán)利行使主體須合格。首先，特定權(quán)利只能由特定或法定的主體行使。比如，只有原告及其法定代理人或特別授權(quán)的委托代理人才能放棄訴訟請求。其次，當事人須有訴訟行為能力或有合法代理權(quán)，若無訴訟行為能力，則由法定代理人實施，委托代理人須有合法代理權(quán)。

(2)須符合法定方式。民事訴訟法明定須以書面行使訴訟權(quán)利或?qū)嵤┰V訟行為的，就不得以言詞(口頭)為之，比如上訴須提交上訴狀；民事訴訟法明定須以言詞為訴訟行為的，就不得以書面為之，比如法庭審理必須遵守言詞原則，當事人只能以言詞或口頭方式進行質(zhì)證和辯論。*書面方式重在確實，包括書(如裁判書)、狀(如上訴狀)、票(如傳票)、筆錄(如審理筆錄等)等。言詞方式重在明了，不過須將行為的主體、內(nèi)容和時間等記錄在案，如法庭審理中，須將當事人言詞行為記錄于審理筆錄，并且審判期間的訴訟程序，專以審理筆錄為證。

(3)須符合行為期間。對法定的不變期間，當事人縱有正當事由逾期的，也不許延長和縮短，只能順延；若無正當理由耽誤的，其后果主要是權(quán)利失效(或稱失權(quán)效)，如當事人耽誤上訴期的則喪失上訴權(quán)，不能啟動上訴程序。

根據(jù)民事訴訟安定性原理，訴訟行為原則上采取表示主義，所以訴訟權(quán)利行使合法要件或訴訟行為合法要件通常不包括權(quán)利人“意思真實”。但是，其例外情形主要有：原告(包括上訴人)對實體權(quán)益請求做出處分的、雙方當事人對法定的程序事項合意做出選擇的(如達成管轄協(xié)議)，應(yīng)當以行為人“意思真實”為合法要件。[5](P217)

當事人訴訟行為分為取效性訴訟行為和與效性訴訟行為，與此相應(yīng)，當事人享有取效性訴訟權(quán)利和與效性訴訟權(quán)利。取效性訴訟行為主要是請求*包括當事人向法院提出的實體方面的請求(如原告的訴訟請求)和程序方面的請求(如申請回避、請求證據(jù)保全等)。、主張事實和提供證據(jù)等，與此相應(yīng)，取效性訴訟權(quán)利主要有請求權(quán)、(事實)主張權(quán)和證明權(quán)等。取效性訴訟行為必須經(jīng)法院同意，才能產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律效果。比如，當事人申請回避，法院決定同意的，才能產(chǎn)生當事人預(yù)期的效果。與效性訴訟行為只要符合法定要件或法律規(guī)定，無須本案法官同意，就可直接發(fā)生行為人預(yù)期的法律效果。比如，原告變更訴訟請求、雙方當事人達成管轄協(xié)議。

(二)不具備合法要件的法律后果

一般說來，當事人行使程序基本權(quán)或訴訟權(quán)利不具備合法要件的，若是與效性的，則不能產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律效果；若是取效性的，則法院不予同意，也不能產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律效果，比如對無正當理由超過上訴期間的上訴，法院裁定駁回。*如果律師延誤上訴期，當事人本人有無救濟的途徑？有種看法是從程序安定性的角度認為律師的過失等同于當事人的過失。筆者認為，不宜過分強調(diào)程序安定性而使當事人喪失上訴救濟機會。律師為專業(yè)人士，當事人可以信賴其遵守上訴期間的規(guī)定，所以不宜課以當事人督促律師的義務(wù)，更不能將其過失當然視為當事人本人的過失。再從比較法的角度來看，律師制度比較健全的德國，通說與實務(wù)認為，律師延誤上訴期間的過失，也不當然視為當事人本人的過失。

不過，當事人行使權(quán)利不具備合法要件的，并非都必然無效，適用法律規(guī)定的如下補正方法則能產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律后果。

(1)當事人或其法定代理人在有效期間內(nèi)做出補正。比如，對原告起訴欠缺起訴要件、能夠補正的(如原告起訴狀中當事人基本情況記載不清，沒有訴訟請求或訴訟請求不明確，沒有記載案件事實或案件事實不清，訴訟請求與案件事實相互矛盾等)，法院應(yīng)當酌定期限讓原告補正，立案期限自法院收到補正材料之日起算。原告無正當理由超過期限沒有補正或者補正后仍有欠缺的，法院應(yīng)當裁定駁回起訴。

(2)當事人或其法定代理人在有效期間內(nèi)做出追認。比如，具備訴訟行為能力是訴訟行為的合法性或有效性要件之一，由于無訴訟行為能力的當事人實施的訴訟行為對其未必不利，所以法律和法院給予當事人或其法定代理人限期補正的機會，即法院指定適當?shù)钠谙蓿珊髞砭哂性V訟行為能力的當事人或其法定代理人做出追認，合法追認的則溯及行為時有效(其瑕疵因此被治愈)，若無正當理由沒有在指定期間追認的則行為無效。*在法院指定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力的當事人的利益時，可允許無訴訟行為能力的當事人在補正期間暫時為訴訟行為。

三、當事人程序基本權(quán)的保護與濫用的規(guī)制

比較而言，保護程序基本權(quán)是主要方面，規(guī)制程序基本權(quán)濫用不應(yīng)阻礙程序基本權(quán)的合法行使，所以濫用程序基本權(quán)的構(gòu)成要件理當嚴格。

(一)當事人程序基本權(quán)的保護

對當事人程序基本權(quán)的保護，一方面，法院應(yīng)當幫助或指導(dǎo)當事人行使權(quán)利，比如法院向當事人闡明如何合法行使權(quán)利；另一方面，實務(wù)中非法剝奪或限制當事人程序基本權(quán)主要來自于法院，對此法律應(yīng)當給予當事人充分的救濟途徑。下文僅對后者闡釋如下：

(1)在民事訴訟過程中，法院非法剝奪或限制當事人程序基本權(quán)的，法院應(yīng)當主動予以撤銷，做出適當或合法的行為；同時，當事人或第三人可以通過提出異議、申請復(fù)議或者提起上訴，請求法院撤銷或重做。

比如，對不予受理或駁回起訴的裁定，當事人不服的，可以提起上訴；對法院回避的決定，當事人不服的，可以申請復(fù)議；法院沒有依照法定程序或者沒有采用法定方式送達訴訟文書的，為無效送達，受送達人有權(quán)要求法院重新送達，法院也應(yīng)主動補正送達；對法院違反法定的訴訟證明程序的行為(比如剝奪當事人的質(zhì)證權(quán)和辯論權(quán)等)，應(yīng)予主動撤銷；對法院執(zhí)行程序違法的，除了法院自行糾正之外，根據(jù)我國《民事訴訟法》第225條的規(guī)定，當事人或第三人在執(zhí)行程序結(jié)束前，有權(quán)向執(zhí)行法院提出書面異議(即執(zhí)行異議權(quán))。

(2)法院做出本案判決后，非法剝奪或限制當事人程序基本權(quán)的，通常構(gòu)成上訴或再審的法定事由，可以通過上訴、再審等法定程序變更或撤銷該判決。比如，《解釋》第325條將下列情形規(guī)定為嚴重違反法定程序：應(yīng)當回避的審判人員未回避的(有關(guān)當事人申請回避權(quán))、無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟的(有關(guān)當事人委托訴訟代理人權(quán))、違法剝奪當事人辯論權(quán)的。再如，《民事訴訟法》第200條將非法剝奪或限制質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)等作為再審事由。

對法院非法剝奪或限制當事人程序基本權(quán)的行為，當事人及相關(guān)第三人往往無力舉證，應(yīng)由法院負責(zé)提供相關(guān)證據(jù)。法院負有依法制作和保存(歸檔)審理筆錄和執(zhí)行筆錄的職責(zé)。法院應(yīng)當依法制作審理筆錄和執(zhí)行筆錄。若法院沒有上述筆錄或其記載不全，則可推定法院沒有履行相關(guān)職責(zé)，并可推定審判程序或執(zhí)行程序不合法。因此，在許多國家包括我國，審理筆錄和執(zhí)行筆錄被作為法院是否依照法定程序?qū)徟泻蛨?zhí)行的主要證據(jù)。

在上訴審或再審中，審理筆錄是證明初審或原審法院是否非法限制或剝奪當事人程序基本權(quán)的主要證據(jù)，由初審或原審法院負責(zé)提供。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于庭審活動錄音錄像的若干規(guī)定》，當事人認為庭審不規(guī)范或有違法的，法院應(yīng)當結(jié)合庭審錄音錄像進行調(diào)查核實。當然，審理筆錄和執(zhí)行筆錄及錄音錄像等材料也可用來作為當事人是否違反強行規(guī)范和是否濫用程序基本權(quán)的證據(jù)。

(二)當事人濫用程序基本權(quán)的規(guī)制

我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由權(quán)利?！笨梢姡斒氯藶E用程序基本權(quán)違背了憲法原則規(guī)范和權(quán)利正當目的。禁止和規(guī)制程序基本權(quán)濫用，實際上還符合“任何人都不應(yīng)從不當行為中獲利”的原則，以防法庭淪為實施非法行為并從中獲利的場所，避免民眾對法律和司法產(chǎn)生信任危機。

當事人應(yīng)當合法行使程序基本權(quán)，禁止濫用程序基本權(quán)屬于民事訴訟誠實信用原則的主要內(nèi)容。當事人濫用程序基本權(quán)或訴訟權(quán)利，通常是指當事人違背權(quán)利目的而行使權(quán)利，以達到拖延訴訟或給他人造成損害等非法目的。[6](P70)從上述程序基本權(quán)的內(nèi)容來看，當事人濫用程序基本權(quán)可以稱為“濫用訴訟”或“惡意訴訟”，其中包括濫用民事司法救濟權(quán)。

根據(jù)我國《民事訴訟法》第112條和第113條，濫用民事訴權(quán)和濫用民事執(zhí)行申請權(quán)屬于妨害民事訴訟行為，其構(gòu)成要件是：惡意(串通)、實施了濫用民事訴權(quán)或執(zhí)行申請權(quán)的行為、存在損害后果、濫用訴訟行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。“存在損害后果”主要是指侵害他人合法權(quán)益或者逃避履行法律文書確定的義務(wù)而產(chǎn)生了損害結(jié)果。

濫用程序基本權(quán)往往表現(xiàn)為通過偽造事實或者偽造證據(jù)以啟動和運用民事訴訟程序，從而體現(xiàn)為“虛假訴訟”。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見》(下文簡稱《防制虛假訴訟》)第1條的規(guī)定，“虛假訴訟”通常包含以下要素：(1)以規(guī)避法律、法規(guī)或國家政策謀取非法利益為目的；(2)雙方當事人存在惡意串通；(3)虛構(gòu)事實；(4)借用合法的民事程序；(5)侵害國家利益、社會公共利益或者案外人的合法權(quán)益。

比較而言，保護程序基本權(quán)是主要方面，規(guī)制程序基本權(quán)濫用不應(yīng)阻礙程序基本權(quán)的合法行使，所以濫用程序基本權(quán)的構(gòu)成要件理當嚴格，否則會不當阻礙當事人正常行使程序基本權(quán)。再者，當事人非法律專家，我國現(xiàn)行律師制度尚難以滿足現(xiàn)實需求，所以不能嚴格要求當事人必須在準確理解法律和事實的基礎(chǔ)上才能行使程序基本權(quán)。

因此，應(yīng)當將當事人濫用程序基本權(quán)的主觀構(gòu)成要件通常界定為“惡意”，但是濫用民事司法救濟權(quán)的主觀構(gòu)成要件宜更嚴格些，即為“雙方當事人惡意串通”。在濫用程序基本權(quán)方面，以當事人明確意識到濫用程序基本權(quán)的目的為“惡意”內(nèi)容。比如，其目的是規(guī)避法律、法規(guī)或國家政策謀取非法利益，侵害國家利益、社會公共利益或者案外人的合法權(quán)益。關(guān)于判斷“惡意”的標準，原則上采取客觀標準，即以普通人的認識水平為判斷標準(英美法中的“合理人”標準)；同時，也規(guī)定了一些例外情形而考慮主觀情況，比如對法律專業(yè)人士和非法律專業(yè)人士，判斷其是否有“惡意”的標準應(yīng)不同。

當事人濫用程序基本權(quán)的客觀構(gòu)成要件是“行使了程序基本權(quán)”，主要是指通過偽造事實證據(jù)以滿足權(quán)利行使要件，行使程序基本權(quán)或?qū)嵤┫鄳?yīng)訴訟行為或“借用合法的民事程序”等。比如，債務(wù)人虛設(shè)一個債權(quán)人為原告，而債務(wù)人自己為被告，搶先在真正的債權(quán)人之前提起履行債務(wù)之訴，訴訟中，債務(wù)人通過提供虛假證據(jù)和自認等，使虛假原告勝訴，使真正債權(quán)人的債權(quán)無法實現(xiàn)。筆者認為，濫用民事訴權(quán)人或濫用非訟申請權(quán)人是否已經(jīng)獲得法院判決不應(yīng)作為濫用民事訴權(quán)或非訟申請權(quán)的構(gòu)成要件。

對于當事人濫用程序基本權(quán)的規(guī)制，主要從以下幾方面統(tǒng)籌設(shè)計和采取措施：

(1)法院應(yīng)當裁定駁回濫用行為或者認定其無效。比如，當事人濫用訴權(quán)的，則法院裁定駁回起訴或者判決駁回訴訟請求*《防制虛假訴訟》第5條規(guī)定：“涉嫌虛假訴訟的，應(yīng)當傳喚當事人本人到庭，就有關(guān)案件事實接受詢問。除法定事由外，應(yīng)當要求證人出庭作證。要充分發(fā)揮民事訴訟法司法解釋有關(guān)當事人和證人簽署保證書規(guī)定的作用，探索當事人和證人宣誓制度?！钡?1條規(guī)定：“經(jīng)查明屬于虛假訴訟，原告申請撤訴的，不予準許，并應(yīng)當根據(jù)民事訴訟法第一百一十二條的規(guī)定，駁回其請求?！?；當事人濫用上訴權(quán)的，則上訴無效(屬于“失權(quán)效”)。

(2)濫用程序基本權(quán)人承擔(dān)訴訟費用和對方當事人的律師費。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于進一步推進案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》第22條的規(guī)定，當事人濫用訴訟權(quán)利給對方當事人或第三人造成直接損失的，法院可以根據(jù)具體情況支持無過錯方要求過錯方賠償律師費用等正當請求。

(3)作為妨害民事訴訟行為而給予罰款、拘留。對個人的罰款金額為人民幣10萬元以下，對單位的罰款金額為人民幣5萬元以上100萬元以下。拘留的期限為15日以下。被罰款人或被拘留人自收到罰款或拘留的決定書之日起3日內(nèi)，可以向上一級法院申請復(fù)議一次；復(fù)議期間不停止執(zhí)行。

(4)他人若因濫用程序基本權(quán)受到損失的，有權(quán)要求賠償，并可提起侵權(quán)損害賠償之訴。濫用程序基本權(quán)構(gòu)成侵權(quán)的屬于通常過錯侵權(quán)而非特殊侵權(quán)行為，所以在侵權(quán)責(zé)任法中無須特別明文規(guī)定。

(5)濫用程序基本權(quán)構(gòu)成犯罪的，則根據(jù)《刑法》第307條之一*此條規(guī)定：“為謀取不正當利益，以捏造的事實提起民事訴訟，嚴重妨害司法秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，侵占他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)的，依照本法第二百六十六條的規(guī)定從重處罰。司法工作人員利用職權(quán)，與他人共同實施前兩款行為的，從重處罰；同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。”追究刑事責(zé)任。依據(jù)《防制虛假訴訟》第12條的規(guī)定，虛假訴訟行為涉嫌虛假訴訟罪、詐騙罪、合同詐騙罪等刑事犯罪的，民事審判部門應(yīng)當依法將有關(guān)案件材料移送偵查機關(guān)。

(6)對于當事人雙方惡意合謀通過訴訟來侵害第三人合法權(quán)益的，在該訴訟中，第三人可以主訴訟參加第三人的身份提起參加之訴；若已經(jīng)做出判決或判決在執(zhí)行中，第三人可以提起異議之訴，請求法院撤銷或變更判決。*依據(jù)《解釋》第301條的規(guī)定，第三人撤銷之訴案件審理期間，法院對生效判決、裁定、調(diào)解書裁定再審的，受理第三人撤銷之訴的法院應(yīng)當裁定將第三人的訴訟請求并入再審程序。但是，有證據(jù)證明原審當事人之間惡意串通損害第三人合法權(quán)益的，法院應(yīng)當先行審理第三人撤銷之訴案件，裁定中止再審訴訟。

(7)建立訴訟誠信制度和綜合治理機制，將嚴重濫用程序基本權(quán)作為嚴重失信行為納入國家征信系統(tǒng)。對此，《防制虛假訴訟》規(guī)定，法院應(yīng)當建立虛假訴訟失信人名單制度，向社會公開發(fā)布虛假訴訟典型案例，建立多部門協(xié)調(diào)配合的綜合治理機制。

此外，《防制虛假訴訟》第14～16條還規(guī)定，法院工作人員、訴訟代理人、鑒定機構(gòu)、鑒定人參與虛假訴訟的，依法予以制裁。

[1] 莫諾·卡佩萊蒂等：《當事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，北京，法律出版社，2000。

[2] 韓紅俊:《論適時審判請求權(quán)》，載《法律科學(xué)》，2011(5)。

[3] 新堂幸司:《新民事訴訟法》,北京，法律出版社，2008。

[4] 邵明：《析法院職權(quán)探知主義》，載《政法論壇》，2009(6)。

[5] 邵明：《現(xiàn)代民事訴訟基礎(chǔ)理論》，北京，法律出版社，2011。

[6] 向在勝：《歐盟國際民事訴訟法判例研究》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2013；Michele Taruffo (ed.).AbuseofProceduralRights:ComparativeStandardsofProceduralFairness.Hague:Kluwer Law International, 1999.

Abstract: In today’s international society, the basic procedural right of civil litigant belongs to the category of the constitutional basic right or the fundamental human right. Everyone shall be entitled to a due procedure hearing and dispose one’s rights in civil litigation. The legal requirement to exercise the right shall be based on the civil litigation principles of stability and proportionality. The guarantee of the right is primary, so law shall set strictly the constitutive requirements of the abuse of the right.

Keywords: civil litigant; Basic Procedural Right; legal requirement

(責(zé)任編輯李理)

OntheBasicProceduralRightofCivilLitigant

SHAO Ming1,CAO Wen-hua2

(1.School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872; 2.Legal Staff,China Minsheng Bank,Beijing 100031)

邵明：中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心專職研究員，博士生導(dǎo)師(北京 100872)；曹文華：中國民生銀行總部法律工作人員(北京 100031)

教育部社科研究基金基地重大項目“我國民事非訟程序法理與立法研究”(15JJD820010)