論刑事強制醫(yī)療程序中人身危險性的判定

陳紹輝

內(nèi)容摘要：在刑事強制醫(yī)療中，人身危險性的判定無疑處于舉足輕重的地位，其解釋很大程度上決定著強制醫(yī)療的適用對象和范圍。人身危險性包括“危害行為”和“危害行為的可能性”兩個要件。其中，危害行為應(yīng)限于危害他人人身、財產(chǎn)安全并構(gòu)成犯罪的暴力行為；危害行為的可能性則應(yīng)根據(jù)精神病人的暴力史、再犯意圖、人格特點、是否具有物質(zhì)依賴、觸發(fā)暴力的社會環(huán)境、精神狀況等各種風險因素作出綜合判斷，而關(guān)鍵是運用科學的預(yù)測方法以確保預(yù)測的準確性和科學性。為提高人身危險性預(yù)測的準確性，有必要借鑒國外成熟經(jīng)驗，在人身危險性評估中引入精算評估方法。

關(guān)鍵詞：人身危險性 刑事強制醫(yī)療 精神病人 刑事訴訟法

在刑事法領(lǐng)域，強制醫(yī)療通常被認為是保安處分的一種，是對實施了危害行為的精神疾病患者適用的旨在隔離排害和強制治療的刑事實體措施，其目的在于消除精神病患者的人身危險性、防止再犯，達到防衛(wèi)社會的目的?！? 〕強制醫(yī)療以防衛(wèi)社會為目的，持續(xù)危害性是實施強制醫(yī)療的前提條件。只有當精神病人因精神疾病具有繼續(xù)危害社會之虞，才有必要采取強制治療措施。〔2 〕因此，多數(shù)國家和地區(qū)的法律均將持續(xù)人身危險性作為強制醫(yī)療的必要條件，我國《刑事訴訟法》第284條亦將“有繼續(xù)危害社會可能”作為強制醫(yī)療的條件之一，實際上也是將人身危險性作為強制醫(yī)療的條件。但法律并未進一步規(guī)定人身危險性的認定標準與方法，那么在強制醫(yī)療訴訟中人身危險性應(yīng)采取何種判定標準？在認定過程中應(yīng)考慮哪些因素？同時，鑒于人身危險性僅僅是發(fā)生社會危害行為的未來可能性，其判定必須建立在危害可能性預(yù)測的基礎(chǔ)上。那么，人身危險性應(yīng)采取何種預(yù)測方法？這些問題不僅相關(guān)法律未予明確，理論和實務(wù)亦鮮有關(guān)注。毫無疑問，人身危險性的判定在強制醫(yī)療訴訟中處于舉足輕重的地位，其解釋很大程度上決定著強制醫(yī)療的適用對象和范圍，也直接影響到國家以強制醫(yī)療方式干預(yù)人身自由的限度。因此，有必要對這一問題作出回應(yīng)，以期對理論和實務(wù)有些許助益。

一、強制醫(yī)療程序中人身危險性的界定

（一）精神病人的人身危險性僅限于再犯可能性

對于行為人所具有的實施犯罪的可能性，國外一般稱為“社會危險性”或“犯罪傾向性”等，而我國刑法學界一般使用“人身危險”這一概念。但對于人身危險性的含義，素有狹義說和廣義說之分歧。狹義說認為人身危險性僅指再犯可能性，即犯罪行為人再次實施犯罪行為的可能性。〔3 〕廣義說認為人身危險性是由行為人特定人格決定的犯罪可能性或再犯可能性，包括初犯可能性和再犯可能性。前者是無犯罪前科的人的犯罪可能性，后者是犯罪人再次犯罪的可能性?！? 〕也有學者認為，人身危險性并非再犯可能的同義語，除再犯可能以外，還包括初犯可能，是再犯可能與初犯可能的統(tǒng)一?！? 〕筆者認為，人身危險性作為我國學者所創(chuàng)設(shè)的概念，追根溯源乃是源自刑事實證學派為描述行為人的犯罪傾向所提出的社會危險性概念，其核心內(nèi)涵是強調(diào)行為人的犯罪可能性，既包括初犯可能性，也包括再犯可能性。就此而言，人身危險性概念宜采取廣義說。

然而，在刑事強制醫(yī)療程序中，精神病人的人身危險性僅限于再犯可能性，不包括初犯可能性。一則人身危險性本質(zhì)上是以精神病人現(xiàn)有和既往的行為或狀態(tài)推測其將來實施危害行為的可能性，具體則表現(xiàn)已經(jīng)實施犯罪行為的精神病人具有繼續(xù)危害社會的可能，因而人身危險性僅限于再犯可能性；二則如果人身危險性包括初犯可能性，將意味著沒有實施犯罪行為的人被卷入刑事訴訟程序，這不僅有違刑事訴訟的本質(zhì)屬性，也將極大的擴大強制醫(yī)療的適用對象和范圍，并過度限制精神病人的人身自由。對此，也有學者持不同意見，認為強制醫(yī)療的人身危險性如果僅限于再犯可能性將難以有效保衛(wèi)社會，不能實現(xiàn)強制醫(yī)療從消極防御轉(zhuǎn)向積極防御。筆者認為，對于初犯可能性精神病人的強制治療，應(yīng)通過《精神衛(wèi)生法》所規(guī)定的非自愿治療予以實現(xiàn)，從而達到及早治療、防范于未然的目的，而刑事強制醫(yī)療僅限于已經(jīng)實施犯罪行為并具有再犯可能的精神病人。

盡管不同學者對人身危險性的定義可能存在不同表述，但均強調(diào)兩點：一是人身危險性表現(xiàn)為發(fā)生損害或危害的風險或可能性，損害是人身危險性的本質(zhì)，無損害風險即無危險；二是人身危險性所指的損害并非實際損害，而是未來可能發(fā)生的損害。具體而言，是繼續(xù)或再次實施危害行為從而導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的可能性，即再犯可能性。我國《刑事訴訟法》將人身危險性界定為“有繼續(xù)危害社會可能”，可謂抓住了人身危險性概念的本質(zhì)。因此，結(jié)合《刑事訴訟法》對人身危險性的界定，可以將人身危險性定義為“精神病人因精神疾病有繼續(xù)實施危害行為從而造成嚴重損害的可能性”。

（二）人身危險性的雙重屬性

一般認為，精神病人的人身危險性與精神疾病存在密切聯(lián)系，正是由于精神疾病導(dǎo)致精神病人缺乏認知和控制能力，無法對違法行為作出正確的認知和判定，從而更容易實施暴力危險行為。因此，人身危險性首先屬于醫(yī)學問題，需要根據(jù)患者的精神狀況、癥狀、疾病類型、病情發(fā)展及其預(yù)后等因素，依據(jù)相關(guān)專業(yè)知識作出判定。然而，人身危險性的認定涉及危險的性質(zhì)、類型、判定標準與方法等復(fù)雜法律問題，且事關(guān)人身自由的剝奪與精神病人的基本權(quán)利，這絕非純粹的醫(yī)學問題。因此，人身危險性概念既具醫(yī)學屬性，又具有法律屬性，但本質(zhì)上仍屬于法律問題。

正是基于人身危險性的雙重屬性，各國在人身危險性認定中均充分發(fā)揮精神醫(yī)學專家的作用，但最終均由法院作出認定。例如，在日本，精神病人人身危險性一般由精神醫(yī)學專家進行，再由法官綜合考慮危險之幾率、繼續(xù)治療之必要性、限制其自由是否有不利益等。在英國，法院一般要評估精神病人的犯罪行為的性質(zhì)、特點、犯罪前科、再犯之人身危險性等因素，并認為入院令是對其最適合的辦法，方發(fā)布入院令?！? 〕《德國刑法》要求法院對精神病人的行為進行綜合評價后，如認為該人還可能實施違法行為因而對公眾具有人身危險性的，可命令將其收容于精神病院。在美國，判例亦認為人身危險性的預(yù)測應(yīng)當“充分利用專家證據(jù)”，但“最終的決定不是全部交給精神醫(yī)學專家”。“人身危險性的判定涉及社會利益與個人自由、自主權(quán)的微妙平衡。這一決定要求法院充分利用醫(yī)學證據(jù)可能提供的輔助，但最終是法律問題，而不是醫(yī)學問題。” 〔7 〕綜上可見，對于精神病人人身危險性評估應(yīng)由法院綜合各種因素作出，盡管精神醫(yī)學專家的鑒定意見具有十分重要的作用，但最終決定權(quán)在法院。

我國《刑事訴訟法》第284條規(guī)定：“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療?！蹦敲?，人身危險性應(yīng)如何判定？“是否需要經(jīng)過精神病專家的專業(yè)鑒定，還是依賴法官的個人經(jīng)驗抑或猜測？” 〔8 〕從本條規(guī)定看，似乎可以得出被告人是否具有刑事責任能力和人身危險性均由鑒定決定的結(jié)論。不可否認，精神病人的人身危險性首先是醫(yī)學問題，屬于訴訟中的專門問題，需要充分利用專家證據(jù)，但人身危險性的判定還涉及復(fù)雜的法律判斷和利益平衡，最終決定權(quán)應(yīng)是法院而非鑒定專家。就理解而言，鑒定結(jié)論僅僅是法院認定精神病人是否具有人身危險性的證據(jù)之一，但并非是唯一和最終的依據(jù)。因此，這里所說的“經(jīng)法定程序鑒定……”強調(diào)的是人身危險性鑒定的必經(jīng)性，而非鑒定的決定性或唯鑒定結(jié)論是從。此外，法院能否僅僅依據(jù)鑒定結(jié)論即作出人身危險性存在與否的認定呢？在美國，很多法院鑒于人身危險性預(yù)測的難度和專家預(yù)測的不可靠性，要求有其他證據(jù)作為專家預(yù)測可靠性與否的驗證?！? 〕多數(shù)判例認為僅有專家證據(jù)而沒有其他證據(jù)作為支撐不足以作出非自愿拘禁的決定?！叭绻麅H有精神醫(yī)學專家的意見就足以作出非自愿拘禁的決定，那就不需要法院或陪審團對非自愿住院的條件作出司法裁決了”，〔10 〕甚至還有州明確規(guī)定僅有專家的證言不足以剝奪一個人的人身自由。筆者認為，盡管鑒定結(jié)論認定人身危險性是最為重要的證據(jù)之一，但僅有鑒定結(jié)論而無其他證據(jù)作為支撐不足以證明人身危險性的存在。具體而言，法院應(yīng)綜合鑒定結(jié)論、被告人的精神狀況、犯罪行為的性質(zhì)、暴力史、再犯之可能性等因素進行評估后作出決定。但問題的關(guān)鍵是法院在強制醫(yī)療訴訟中應(yīng)如何判定被告人是否具有人身危險性呢？這就涉及人身危險性的判定標準和方法。

二、人身危險性的判定標準

人身危險性作為高度抽象的不確定性概念，盡管多數(shù)國家和地區(qū)均將之作為強制治療的要件之一，但并未明確其基本內(nèi)涵和判定標準。《德國刑法》第63條將精神病人的人身危險性界定為“可能實施危害公眾的違法行為”；同時，通說還認為“違法行為”的實施必須具有高度蓋然性?！?1 〕《加拿大刑法》將人身危險性界定為“犯罪行為人重新進入社會后，對公眾安全的重大威脅”，而根據(jù)加拿大最高法院的解釋，重大威脅是指“犯罪行為人重新進人社會后，所存在的嚴重危害個人身體或精神的現(xiàn)實危險”，且危害的嚴重性和危害發(fā)生的高度蓋然性必須同時具備。〔12 〕在美國，法院在State v. Krol案中認為，對精神病人的非自愿治療必須要有充分的證據(jù)證明“患有精神疾病且對本人或他人造成了明顯的危險”。精神病人的危險性表現(xiàn)為“在合理可預(yù)見的將來，存在實質(zhì)性的危險行為”?！拔ｋU性，危害行為之可能結(jié)果及其程度必須是嚴重的，且在合理可預(yù)見的將來（發(fā)生）。”而人身危險性的評估主要包括兩個因素：危害行為的可能性以及如果實施危害行為所造成損害的嚴重性?！?3 〕綜上所述，人身危險性應(yīng)包括兩個要素：危害行為和危害行為的可能性。前者旨在明確何種性質(zhì)的行為可作為人身危險性的表征，后者旨在如何判定危害行為發(fā)生的可能性。

（一）危害行為

人身危險性表現(xiàn)為精神病人實施再犯行為的可能性，而再犯行為表現(xiàn)為繼續(xù)實施一定的危害行為，但并非所有的危害行為都屬于再犯行為，構(gòu)成人身危險性表征的危害行為應(yīng)滿足以下條件：

1.限于暴力行為

強制醫(yī)療具有較為濃厚的防衛(wèi)社會取向，為保障公眾的人身安全，各國普遍將對他人具有人身危險性的精神病人予以強制治療。但是，對于危害行為是否僅限于暴力行為則不無爭議。有學者認為對他人的危害應(yīng)限于暴力行為，因為強制醫(yī)療作為嚴重剝奪個人自由的行為，只有在所保護社會利益比人身自由更為重要時方可采取。〔14 〕美國的某些州也規(guī)定對他人的危害行為是指達到重罪程度的人身暴力行為，如謀殺、故意傷害、性暴力侵犯等。但在Jones v. United States案中，聯(lián)邦最高法院認為從未要求強制醫(yī)療的先決條件必須是暴力行為?！?5 〕因此，多數(shù)州法和判例均對危害行為均采取較為寬泛的定義。在德國，作為人身危險性表征的“嚴重違法行為”主要是指針對人身使用暴力或以暴力相威脅的嚴重侵害行為，過失犯罪和單純針對財產(chǎn)的犯罪行為都不屬于嚴重違法行為?！?6 〕

我國《刑事訴訟法》將人身危險性界定為“有繼續(xù)危害社會可能”，而對“危害社會”則有著寬泛的解釋空間。就理解而言，任何違法行為都具有社會危害性，從而造成危害社會的結(jié)果。但很明顯，不應(yīng)將所有的違法行為包括犯罪行為都作為人身危險性的表現(xiàn)，否則將導(dǎo)致強制醫(yī)療對象的無限擴大。筆者認為，對危害行為的理解應(yīng)與《刑事訴訟法》第284條所規(guī)定的行為要件相勾連，即強制醫(yī)療的前提是要求被告人“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全”。而精神病人的人身危險性則表現(xiàn)為繼續(xù)或再次實施危害行為的可能性，即具有再犯危險。如此，被告人將要或可能實施的危害行為也應(yīng)該是暴力行為。同時，將危害行為限定為暴力行為也具有理論上的合理性：首先，強制醫(yī)療系嚴重剝奪人身自由的行為，且不受期限限制，其對被告人的人格尊嚴、社會評價、個人生活所帶來的消極影響可能并不亞于刑罰。因此，強制醫(yī)療的對象和范圍應(yīng)給予嚴格限制，只有在沒有其他限制性替代措施的情況下，方考慮采取強制醫(yī)療措施。其次，精神病人的人身危險性集中表現(xiàn)為暴力攻擊行為，這也是社會所關(guān)注的焦點。將強制醫(yī)療的對象限于具有暴力危險的精神病人能夠到達防衛(wèi)社會的目的，而又不至于過度剝奪精神病人的人身自由，從而合理實現(xiàn)人身自由與公共利益的合理平衡。最后，對于沒有暴力危險而可能實施其他危害行為的精神病人，可通過《精神衛(wèi)生法》所規(guī)定的自愿治療和非自愿治療制度予以治療。這既有利于合理利用有限的強制醫(yī)療資源，又最大程度地保證本人能夠通過自愿或在近親屬幫助下接受治療，從而最大程度地尊重本人的意愿，并使其能夠在最小限制環(huán)境下接受適當治療。

2.限于危害他人人身、財產(chǎn)安全的行為

根據(jù)危害行為針對的對象，一般將危害分為：對本人的危害和對他人的危害。在非刑事領(lǐng)域，為保護精神病人本人或他人的人身健康與安全，無論對本人的危害還是他人的危害，均可采取非自愿治療措施。那么，在刑事領(lǐng)域，強制醫(yī)療對象是否包括對本人具有危險性的精神病人呢？有學者指出，“放任無理性決策能力的精神病人自殘、自殺不符合現(xiàn)代國家對無能力照管自己利益的公民的保護職責”，從而主張將對本人危險的精神病人納入強制醫(yī)療的范圍。盡管國家基于父權(quán)主義對那些喪失理智而無自理能力的人應(yīng)承擔照顧和監(jiān)護的責任，〔17 〕但是從我國目前刑法理論上來講，除個別情況（如戰(zhàn)時自殘）外，自殺、自殘并不作為一種犯罪行為對待。換言之，對于自己造成自身法益侵害的情形，刑事訴訟程序根本無法啟動，將其納入刑事強制醫(yī)療對象也就無從談起?！?8 〕同時，刑事強制醫(yī)療以防衛(wèi)社會為取向，目的是將對他人和公眾具有人身危險性的精神病人予以隔離治療，從而消除其人身危險性。因此，即便是被告人在訴訟過程中因精神疾病而有嚴重傷害自身的危險，如果被告人并沒有危害他人的人身危險性，對其實施強制治療也就不符合刑事強制醫(yī)療的價值取向。在此情形下，對于具有傷害自身危險的精神病人應(yīng)根據(jù)《精神衛(wèi)生法》第30條和第31條的規(guī)定，由其監(jiān)護人決定是否對其實施非自愿治療，而沒有必要適用刑事強制醫(yī)療。

可見，精神病人的人身危險性一般表現(xiàn)為人身危險，即對他人的人身權(quán)利造成損害的可能性。除了人身損害之外，是否存在其他形式的損害可以作為人身危險性的形態(tài)？在美國，少數(shù)州規(guī)定造成他人精神損害或財產(chǎn)損害，可認定具有人身危險性予以強制住院，但多數(shù)州將損害限于“人身傷害”或“人身損害”?！?9 〕《德國刑法》將人身危險性界定為“嚴重違法行為”，主要指的是嚴重侵害人身法益的行為，而針對財產(chǎn)的連續(xù)犯罪，嚴重毀壞了財產(chǎn)也屬于嚴重違法行為?！?0 〕就我國而言，既然危害行為應(yīng)限于暴力行為，而暴力行為的對象既包括人身也包括物?！?1 〕因此，危害行為的客體既包括人身權(quán)利，也包括財產(chǎn)權(quán)利，但對財產(chǎn)損害應(yīng)限于重大或嚴重的財產(chǎn)損害，輕微、非嚴重的財產(chǎn)損害不足以認定精神病人具有人身危險性。

3.危害行為的嚴重性

刑事強制醫(yī)療的人身危險性應(yīng)達到一定的嚴重程度，具體表現(xiàn)為精神病人因精神疾病將可能實施嚴重的危害行為。但嚴重的危害行為是否必須達到犯罪的程度，則不無爭議。如《意大利刑法》規(guī)定，“人身危險性”是適用保安處分的前提條件，其表現(xiàn)為“犯罪行為人有可能重新實施被法律規(guī)定為犯罪的行為”。美國的部分州規(guī)定危害行為是指達到犯罪程度的暴力行為。《德國刑法》規(guī)定最低法定刑在1年以上的犯罪屬于嚴重違法行為，從而具有人身危險性。有學者認為我國應(yīng)將法定最低刑3年作為判斷精神病人人身危險性的標準?！?2 〕筆者認為，將法定刑的高低作為判定危害行為的嚴重程度固然有其合理性，但無疑過于機械和絕對，而將法定最低刑3年作為判斷精神病人人身危險性的標準，無疑會過度地限制強制醫(yī)療的適用范圍，不足以發(fā)揮強制醫(yī)療防衛(wèi)社會的功能。因此，危害行為的嚴重程度只要達到犯罪程度即可，其理由是：第一，強制醫(yī)療適用的前提條件之一是精神病人已經(jīng)“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全”，且該行為的“社會危害性已經(jīng)達到犯罪程度”。〔23 〕從體系解釋和法律統(tǒng)一性角度看，被告人將要實施的危害行為也應(yīng)達到犯罪程度。第二，如果精神病人可能實施的危害行為并未達到犯罪的嚴重程度，則可根據(jù)《精神衛(wèi)生法》第30條的規(guī)定實施非自愿住院治療，而不必采取刑事強制醫(yī)療措施。如此，有利于構(gòu)筑刑事強制醫(yī)療和《精神衛(wèi)生法》所規(guī)定的非自愿治療為一體的強制醫(yī)療體系，實現(xiàn)刑事強制醫(yī)療和非自愿治療的合理分工與配合。

同時，在美國，少數(shù)州除了要求損害達到嚴重的程度之外，還規(guī)定損害危險必須是“即刻的”。聯(lián)合國《保護精神病患者和改善精神保健的原則》亦將非自愿住院的人身危險性界定為“因精神疾病，造成本人或他人即時或即刻損害的嚴重可能性”。在我國，也有學者認為：危險應(yīng)有即時性，即如果不強制醫(yī)療，精神病人很可能在較短時間內(nèi)實施危害社會的行為，如果只是潛伏的、未來的危險則是不夠的。盡管即刻危險標準能夠最大程度地避免人身自由的過度限制，并提高人身危險性預(yù)測與認定的準確性，〔24 〕但該標準無疑過于嚴苛，將造成諸多具有潛在人身危險性的精神病人排除于強制治療之外，從而不利于保障患者本人的健康權(quán)利和公眾的人身安全。因此，美國的多數(shù)州摒棄了這一過于嚴格的限定，〔25 〕規(guī)定只要精神病人存在對本人或他人產(chǎn)生損害的可能性，即可違背其意愿予以拘禁。〔26 〕同時，即刻危險標準將極大地增加檢察機關(guān)人身危險性的證明負擔，不僅增加訴訟和舉證成本，也不利于刑事強制醫(yī)療防衛(wèi)社會目標的實現(xiàn)。因此，就我國而言，精神病人可能導(dǎo)致的危害無需達到即刻的程度，只要具有嚴重損害的現(xiàn)實可能性即可。

（二）危害行為的可能性

人身危險性本質(zhì)上是精神病人將要或繼續(xù)實施危害行為的未來可能性。因此，人身危險性的認定實際上就是危害可能性的判定和預(yù)測，這就要求“要求法官根據(jù)被告人現(xiàn)有的精神狀態(tài)和行為舉止對未來的社會危險性和人身危險性進行判斷”?！?7 〕那么，在認定危害可能性時應(yīng)考慮哪些因素呢？從美國的經(jīng)驗看，無論理論和司法實踐似乎并沒有完全達成一致。在In re Linehan案中，明尼蘇達州最高法院認為暴力行為可能性的認定應(yīng)考慮以下因素：（1）行為人的人口學特點，如年齡、受教育程度等；（2）行為人的暴力行為史，尤其是應(yīng)特別關(guān)注最近的、嚴重的、反復(fù)的暴力行為；（3）具有相同背景的該類行為人在統(tǒng)計上的暴力行為概率；（4）所處環(huán)境的壓力來源，如具體而有效的信息表明行為人可能以暴力或非暴力方式應(yīng)對壓力；（5）行為人實施暴力行為的條件依舊存在或?qū)⒁嬖诘?；?）行為人有關(guān)治療的記錄?！?8 〕有學者認為暴力行為的預(yù)測應(yīng)考慮以下：（1）最近的暴力史；（2）導(dǎo)致以往暴力行為發(fā)生的人格特點、態(tài)度仍然存在，以及導(dǎo)致以往暴力行為發(fā)生的環(huán)境或條件在可預(yù)見的將來又將重現(xiàn)的；（3）明確的威脅或?qū)嵤┍┝π袨榈囊鈭D；（4）其他清晰和令人信服的證明行為人處于實施暴力行為的邊緣?！?9 〕此外，研究表明，精神病人的人身危險性與多種因素相關(guān)，包括最近所實施的暴力行為（暴力史）、攻擊性人格、酒精和毒品依賴、觸發(fā)暴力的社會環(huán)境（如敵對關(guān)系、個人沖突）、活躍的精神病癥狀等?！?0 〕

綜上可見，危害可能性的認定應(yīng)重點考量以下因素：（1）是否存在暴力行為史。盡管不應(yīng)以精神病人已經(jīng)實施的暴力行為直接推定其具有人身危險性，但無法否認的是，精神病人最近實施的暴力行為是證明其人身危險性的重要依據(jù)。正如有的學者所言：“精神病人所實施的暴力行為如果不是最強至少也是預(yù)測將來暴力風險的有力因素?！?〔31 〕“暴力行為最好的預(yù)測因素是（精神病人）的暴力史?！?〔32 〕因此，當精神病人已經(jīng)實施暴力行為，或暴力威脅或恐嚇行為，且具有繼續(xù)實施暴力行為的企圖或傾向的，則可以認定人身危險性的存在。（2）是否具有實施暴力行為的意圖或準備。精神病人在已經(jīng)實施犯罪行為后，仍然具有實施暴力行為的意圖，或為繼續(xù)實施暴力行為創(chuàng)造條件、準備再犯的，則表明其人身危險性依然存在。尤其是當精神病人在實施暴力行為未得逞或未遂時，其繼續(xù)實施的可能性加大，便可認定其存在人身危險性。（3）是否具有攻擊性人格?？裨辍_動、攻擊性人格是導(dǎo)致精神病人人身危險性增加的重要因素。攻擊性人格主要表現(xiàn)為攻擊性強、受挫容忍度低、萎靡不振、易沖動、自我價值認可度低、有幻覺妄想、有敵意猜測、有遺傳缺陷等人格特征?！?3 〕具有攻擊性人格特點的精神病人繼續(xù)和反復(fù)實施暴力行為的可能性較高，其人身危險性也明顯更大。（4）是否具有酒精和藥物依賴或濫用。研究證明，酒精和毒品依賴是誘發(fā)暴力行為的重要因素，酒精依賴者暴力行為發(fā)生率高達24.57%，而毒品依賴者的暴力行為發(fā)生率更高達34.75%。具有酒精和毒品依賴的精神病人比沒有物質(zhì)濫用的精神病人實施暴力行為的概率高2倍?！?4 〕因此，當精神病人同時還具有物質(zhì)依賴的，其實施暴力行為的人身危險性將極大的增加。〔35 〕（5）觸發(fā)暴力行為的社會環(huán)境是否存續(xù)。傳統(tǒng)的觀點認為引發(fā)暴力行為的主要原因是精神疾病，與他人行為、社會背景和人際關(guān)系無關(guān)。但研究表明，暴力行為的發(fā)生很少是單方面的，很可能是精神病人對來自他人的威脅或敵意作出的反應(yīng)。這就很好理解暴力行為的受害者主要是親屬，陌生人很少成為攻擊目標，超過三分之二的受害人認識精神病人?！?6 〕其他研究也證實家庭是精神病人暴力行為的發(fā)生地，親屬是暴力行為的主要目標?！?7 〕因此，當危害行為或暴力行為的唯一動機源于精神病人與受害人之間的沖突，當這種沖突終結(jié)或?qū)е聸_突發(fā)生的原因和環(huán)境不再存在時，精神病人的人身危險性可能就不再存在或大為降低。相反，當導(dǎo)致暴力行為的環(huán)境或外在條件仍然存續(xù)或?qū)⒅貜?fù)出現(xiàn)的，人身危險性將繼續(xù)存在。（6）精神病人的精神狀況是否朝惡化趨勢發(fā)展。如果精神病人癥狀活躍且日趨惡化，對自身健康狀況或客觀事實不能完整認識，對違法行為缺乏辨認和控制能力，其實施暴力行為的人身危險性將增加。

總之，危害行為的發(fā)生往往是多種因素作用的結(jié)果，我們只能確定某一或某些因素與暴力行為相關(guān)聯(lián)，但很難斷定這些因素導(dǎo)致了暴力行為的發(fā)生?！?8 〕因此，人身危險性的認定需綜合上述各種因素作出綜合評判，而其中的關(guān)鍵是運用科學的預(yù)測方法以確保預(yù)測的準確性和科學性。

三、人身危險性的預(yù)測

人身危險性是損害發(fā)生的可能性，并不是作為客觀事實而存在，只是一種未來可能性。因此，人身危險性的認定實際上是根據(jù)精神病人的精神健康狀況和以往的行為作出的回溯性評價，是以精神病人現(xiàn)有和既往的行為或狀態(tài)推測其將來的危害可能性。人身危險性的認定本質(zhì)是對精神病人實施暴力行為可能性的預(yù)測，這就涉及到人身危險性的預(yù)測問題。筆者結(jié)合國外經(jīng)驗介紹人身危險性預(yù)測可采取的方法和工具，并就我國人身危險性預(yù)測可采取的方法予以初步探討。

（一）預(yù)測方法

人身危險性預(yù)測主要包括三個方法：臨床評估法、精算評估法和“結(jié)構(gòu)化臨床判斷法”?！?9 〕臨床評估法是臨床醫(yī)師根據(jù)自身專業(yè)知識和經(jīng)驗，通過訪談、觀察與信息收集，綜合考慮患者的臨床表現(xiàn)和各種因素，對患者可能發(fā)生的暴力行為作出預(yù)測的方法。臨床評估方法是使用最早、也是目前最為普遍的人身危險性預(yù)測方法。評估者可以根據(jù)具體情境評估影響患者暴力行為的各種因素，并根據(jù)自己的經(jīng)驗和知識對暴力行為的發(fā)生風險作出評估和判斷。臨床評估法最突出的優(yōu)點是個性化和靈活性，但也存在主觀性太強、精確性低的弊端。因此，對臨床評估法最激烈的批評是準確性低，其準確率比隨機概率稍好，〔40 〕甚至有學者認為拋硬幣都可能比它更準確?！?1 〕

針對臨床評估法的局限性，研究人員開始將保險精算和統(tǒng)計方法運用于風險評估，這就使得精算評估法在20世紀90年代以來獲得蓬勃發(fā)展。在精算評估中，評估者首先識別和確定與與暴力行為相關(guān)的風險因素，并將這些因素按影響程度的大小劃分出等級或分值，開發(fā)出可適用的風險評估工具。實際運用時，評估者只要就評估工具或量表的相關(guān)變量加以調(diào)查，如果被評估者符合量表上的特征越多，其風險性越高。精算評估的結(jié)果系通過標準化的數(shù)學模型計算所得，其準確性比臨床評估法更高，從而在臨床和司法實踐中被普遍采用。但是精神評估所確定的變量是固定的，一方面對特定個人而言評估量表的某些變量或信息可能并不適用；另一方面也可能導(dǎo)致評估者忽視被評估者某些特征或無法考慮量表之外的風險因素。〔42 〕因此，精算評估法也被認為過于機械而缺乏靈活性，可能使評估者忽視其他風險因素從而作出錯誤判斷?！?3 〕

為彌補上述兩種預(yù)測方法的不足，不少學者認為應(yīng)在臨床判斷中引入精算方法，即采取“結(jié)構(gòu)化臨床判斷法”。在結(jié)構(gòu)化的專業(yè)判斷中，醫(yī)生使用根據(jù)精算風險評估工具所獲得信息作為風險評估的方法，不同于純粹的精算方法，預(yù)測結(jié)果的作出參考了風險評估工具中未包括的其他信息?！?4 〕盡管結(jié)構(gòu)化臨床評估也離不開評估者的主觀判斷，但判斷所依據(jù)的數(shù)據(jù)均有預(yù)測價值且已結(jié)構(gòu)化、標準化，其客觀性和準確性更能得到保障。因此，多數(shù)人認為結(jié)構(gòu)化臨床判斷法比純粹的精算判斷更為優(yōu)良，認為這是最好的暴力危險評估方法。〔45 〕

（二）預(yù)測與評估工具

臨床評估法主要根據(jù)評估者的經(jīng)驗和智慧對人身危險性作出判斷，無需使用事先研制好的預(yù)測工具。但精算評估方法和結(jié)構(gòu)化臨床判斷法均強調(diào)使用風險評估工具，對此，國外研制出種類繁多的暴力風險評估工具，可適用于精神病人人身危險性評估的常用工具包括：暴力風險分類量表、暴力風險評估指南、PCL-SV量表、HCR-20量表、Violence Checklist等。此外，也有學者研制出患者入院時暴力風險評估工具，如挪威的學者研制的暴力風險篩查量表適用于普通精神障礙患者入院時或出院后暴力行為的評估?！?6 〕

盡管精算評估和結(jié)構(gòu)化的臨床判斷均強調(diào)使用評估工具，但這些評估工具適用對象、時間范圍等存在較大差異。例如，HCR-20和暴力風險分類量表主要用于評估未經(jīng)治療的患者和出院患者的人身危險性評估，Violence Checklist只用于住院患者的人身危險性評估。然而，在非自愿拘禁聽證中，需要預(yù)測的是未經(jīng)治療的患者如不接受治療具有何種風險，上述評估工具可能并不完全合適?！?7 〕更為突出的問題是到底多大的風險概率方認定具有人身危險性而應(yīng)予以拘禁？無論法官、精神衛(wèi)生專家還是其他人都沒有對非自愿住院應(yīng)達到的風險概率達成共識。因此，盡管有不少學者認為風險評估工具可適用于非自愿拘禁人身危險性的評估，但是在非自愿拘禁聽證程序中尚未有哪種評估工具成為判定人身危險性的普遍認可的輔助工具。〔48 〕

更為重要的是，無論采取何種預(yù)測方法和工具，人身危險性預(yù)測的準確性從來都飽受質(zhì)疑。尤其在是20世紀90年代以前，幾乎所有學者都認為精神醫(yī)學專家對人身危險性預(yù)測的準確率很低，如同碰運氣，〔49 〕甚至錯誤的比例達三分之二?！?0 〕聯(lián)邦最高法院也認為“精神醫(yī)學并不能準確的預(yù)測精神病人的未來風險行為”。〔51 〕隨著現(xiàn)代統(tǒng)計方法和評估工具在風險評估中的廣泛運用，人身危險性評估的準確性和科學性獲得極大的提高，至少表明精神醫(yī)學專家對危險具有一定的預(yù)測能力，其預(yù)測的準確性已超過隨機概率或并非碰運氣?！?2 〕但是，通過專家或預(yù)測工具能夠可靠、有效的區(qū)分存在潛在危險和無人身危險性的人在經(jīng)驗證據(jù)層面仍存在巨大爭議?！?3 〕盡管對人身危險性預(yù)測的專家證據(jù)予以限制或排除呼聲不絕于耳，但迄今還沒有法院將這類證據(jù)完全予以排除，包括在非自愿拘禁聽證程序中，法院一致接受精神衛(wèi)生專家作出的人身危險性預(yù)測?！?4 〕換言之，法院仍依賴精神醫(yī)學專家的預(yù)測結(jié)論，并將之作為無數(shù)案件裁決的決定性證據(jù)。〔55 〕

（三）我國司法實踐中的人身危險性預(yù)測問題

與國外對精神醫(yī)學專家有關(guān)人身危險性預(yù)測的準確性和可信性持懷疑和謹慎態(tài)度不同，我國立法和司法實踐卻對專家預(yù)測和鑒定結(jié)論高度信賴。不僅《精神衛(wèi)生法》將非自愿住院的決定權(quán)（包括精神障礙的診斷和人身危險性的判定）交予精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)師和鑒定專家，《刑法》和《刑事訴訟法》亦將鑒定作為作出強制醫(yī)療決定不可或缺的環(huán)節(jié)。在司法實踐中，則表現(xiàn)為對鑒定結(jié)論的過分依賴，“控辯審三方唯醫(yī)療鑒定意見是從，只要醫(yī)療鑒定意見一出，整個案件的結(jié)論就基本確定”?！?6 〕鑒定結(jié)論事實上左右了包括人身危險性在內(nèi)的強制醫(yī)療要件的認定。因此，鑒定專家對人身危險性預(yù)測的準確性很大程度上決定了強制醫(yī)療決定的準確性，而提高人身危險性預(yù)測的準確性也就顯得尤為重要。

無論是臨床實踐還是法醫(yī)精神病鑒定，人身危險性的預(yù)測和判定還主要采取臨床評估法。精神醫(yī)學專家通過患者和了解患者情況的相關(guān)人員的訪談、患者的臨床表現(xiàn)以及各種因素，根據(jù)自己的經(jīng)驗和專業(yè)知識對患者的人身危險性作出判定。臨床法是對特定患者作出全面而具有針對性的個性化評估，具有形式靈活、針對性強等特點，但該方法受評估者的主觀因素影響較大且缺乏公認的評估標準，從國外經(jīng)驗看，其準確性不容樂觀。國內(nèi)也有學者開始在人身危險性預(yù)測中引入相關(guān)風險評估工具，研究中使用相對較多的是自1991年引入的外顯攻擊行為量表（MAOS）?！?7 〕然而，評估量表大多用于學術(shù)研究而非臨床實踐，目的也主要是對相關(guān)量表的信度與效度進行檢驗?！?8 〕精算評估法在人身危險性預(yù)測中的使用相當有限，其可能原因是：一方面精神醫(yī)學專家認為使用臨床評估法足以對人身危險性做出認定，無需使用精算評估工具；同時，精神病鑒定的重心是被鑒定人的精神狀況和刑事責任能力，關(guān)注的焦點是當前的精神狀況和已經(jīng)實施的暴力行為，而非將來實施暴力行為的可能性。另一方面，由于缺乏有效的評估工具，精神科醫(yī)生無從采用精算方法對精神病人的人身危險性進行預(yù)測，即便直接采用國外較為成熟的風險評估工具，其信度和效度均有待檢驗。

盡管精算評估法存在一定的局限性，但人們普遍認為其對人身危險性的預(yù)測比臨床評估法更為精確。〔59 〕為提高人身危險性預(yù)測的準確性和科學性，有必要借鑒國外經(jīng)驗，在人身危險性評估中引入精算評估方法，并引進、開發(fā)和推廣契合強制醫(yī)療人身危險性預(yù)測的評估工具。

結(jié)語

新《刑事訴訟法》頒布后，原本游離于刑事法學邊緣的強制醫(yī)療制度成為學界關(guān)注的熱點問題之一。學者們以極大熱情對這一制度予以全方位的解讀，研究的重點仍然是對刑事強制醫(yī)療程序的闡釋與評析，而對于強制醫(yī)療程序中諸如人身危險性等微觀問題則缺乏細致入微的深入探討。人身危險性要件在強制醫(yī)療認定中無疑居于核心地位，其解釋很大程度上決定著強制醫(yī)療的適用對象和范圍，也直接影響到國家以強制醫(yī)療方式干預(yù)人身自由的限度。就此而言，人身危險性的判定折射出精神病人的人身自由權(quán)與公眾利益之間的平衡，其判定標準和方法已絕非純粹的學理問題，直接關(guān)乎刑事強制醫(yī)療制度的運行及其價值目標的實現(xiàn)。

人身危險性研究的重點不在于抽象的理論分析，更重要的是明晰人身危險性的判定標準與方法，從而為司法實踐提供可操作的指引。試想，如果沒有人身危險性判定標準作為強制醫(yī)療認定的指南或程序指引，又如何確保強制醫(yī)療決定的正確作出，并實現(xiàn)強制醫(yī)療程序“安全與自由、防衛(wèi)社會與精神病患者回歸社會并重”的目標呢？因此，筆者認為人身危險性包括“危害行為”和“危害行為的可能性”兩個要件。其中，危害行為應(yīng)限于危害他人人身、財產(chǎn)安全并構(gòu)成犯罪的暴力行為；危害可能性要件應(yīng)綜合精神病人的暴力史、再犯意圖、人格特點、是否具有物質(zhì)依賴、觸發(fā)暴力的社會環(huán)境、精神狀況等因素作出判斷，而關(guān)鍵是運用科學的預(yù)測方法以確保預(yù)測的準確性和科學性。鑒于強制醫(yī)療訴訟中對精神醫(yī)學鑒定的高度依賴，為提高人身危險性預(yù)測的準確性，有必要借鑒國外成熟經(jīng)驗，在人身危險性評估中引入精算評估方法，建立臨床評估法和精算法相結(jié)合的人身危險性預(yù)測體系。