在技術(shù)與法律之間

北京大學(xué)法學(xué)院教授 陳興良

在技術(shù)與法律之間

北京大學(xué)法學(xué)院教授 陳興良

快播公司傳播淫穢物品牟利案在2016年1月7日、8日開庭以后，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)8個(gè)月的紛擾和喧囂之后，現(xiàn)在最終以有罪判決的方式宣判。其實(shí)，在9月9日再次開庭，各位被告人均表示認(rèn)罪的時(shí)候，就已經(jīng)預(yù)示了今天這一有罪判決的結(jié)果。

快播案的一審判決認(rèn)定：快播公司及王欣等被告人明知快播網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)被用于傳播淫穢視頻，但出于擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)、非法牟利目的，拒不履行監(jiān)管和阻止義務(wù)，放任快播公司構(gòu)建的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)被用于傳播大量淫穢視頻，具有明顯的社會(huì)危害性和刑事違法性，對(duì)被告單位快播公司及各被告人應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。在此，一審判決認(rèn)定被告人的傳播行為是不作為，主觀上對(duì)淫穢視頻的傳播是間接故意，并具有非法牟利的目的。因此，快播公司及王欣等被告人的行為完全符合我國(guó)刑法第363條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件。在以上定罪根據(jù)中，最值得關(guān)注的是對(duì)不作為的傳播行為的認(rèn)定，由此成為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者因?yàn)椴宦男邪踩芾砹x務(wù)而承擔(dān)刑事責(zé)任的一個(gè)經(jīng)典案例。

值得注意的是，在第一次開庭審理中，被告人及其辯護(hù)人提出了技術(shù)無(wú)罪的辯護(hù)理由，認(rèn)為快播公司只是提供視頻播放軟件，是軟件技術(shù)提供商。技術(shù)無(wú)罪，被告人不應(yīng)對(duì)他人上傳的淫穢視頻承擔(dān)刑事責(zé)任。這里的技術(shù)無(wú)罪，也稱為技術(shù)中立，是1984年美國(guó)最高法院在環(huán)球電影制片公司訴索尼公司案中確立的一個(gè)法律原則。根據(jù)該原則，如果產(chǎn)品可能被廣泛用于合法的、不受爭(zhēng)議的用途，即能夠具有實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途，即使制造商和銷售商知道其設(shè)備可能被用于侵權(quán)，也不能推定其故意幫助他人侵權(quán)并構(gòu)成幫助侵權(quán)。技術(shù)中立原則對(duì)于推動(dòng)技術(shù)進(jìn)步具有重要意義，它不僅在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域具有排除幫助侵權(quán)的民事責(zé)任的功能，而且在刑事領(lǐng)域同樣具有排除共犯責(zé)任的功能。適用技術(shù)中立原則的一個(gè)前提條件是：制造商或者銷售商只是單純的技術(shù)設(shè)備提供者，并不能干預(yù)設(shè)備的實(shí)際使用。正如商家出售菜刀，不能排除有人利用菜刀殺人，但商家并不能因?yàn)轭A(yù)見(jiàn)到有人可能利用菜刀殺人而承擔(dān)殺人共犯的刑事責(zé)任。關(guān)鍵問(wèn)題在于，快播公司是否只是單純提供視頻播放器。如果只是提供視頻播放器，快播公司不能控制他人利用播放器觀看淫穢視頻；那么，基于技術(shù)中立原則，快播公司確實(shí)不應(yīng)當(dāng)對(duì)這一后果承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)一審判決認(rèn)定的本案事實(shí)，快播公司的經(jīng)營(yíng)模式?jīng)Q定了它并不是如同自己所宣稱的那樣，只是軟件技術(shù)提供商?？觳ス净赑2P原理開發(fā)了QVOD視頻播放器(簡(jiǎn)稱QVOD)。QVOD除了具備常規(guī)的視頻播放功能之外，還可以針對(duì)廣泛分布于互聯(lián)網(wǎng)上的視頻種子進(jìn)行在線播放。當(dāng)終端用戶觀看在線視頻有卡頓現(xiàn)象，或者某些視頻因點(diǎn)擊量高而成為熱門視頻時(shí)，快播公司的緩存服務(wù)器便自動(dòng)將視頻文件下載存儲(chǔ)起來(lái)，用戶可以直接從快播公司的緩存服務(wù)器下載觀看。因此，緩存服務(wù)器就成為視頻資源站。為了確保在線片源的不斷豐富，快播公司研制開發(fā)了便捷易用的建站發(fā)布視頻工具軟件QSI。通過(guò)使用QSI建立一個(gè)視頻站點(diǎn)，可以上傳視頻資源，這些視頻發(fā)布者被稱為站長(zhǎng)。 快播公司通過(guò)服務(wù)器對(duì)站長(zhǎng)上傳視頻、用戶觀看視頻、用戶分享視頻、采集用戶觀影特征并分析、調(diào)度選擇和優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)等進(jìn)行處理。由此可見(jiàn)，快播公司在提供視頻軟件技術(shù)的同時(shí)，還利用該技術(shù)建立了一個(gè)視頻發(fā)布、傳播和分享的平臺(tái)。正是通過(guò)這個(gè)平臺(tái)聚集的流量，快播公司通過(guò)廣告等方式得以牟利。在這種情況下，快播公司正如一審判決所認(rèn)定的那樣，已經(jīng)成為一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)的管理者。確切地說(shuō)，快播公司具有網(wǎng)絡(luò)視頻軟件提供者和網(wǎng)絡(luò)視頻內(nèi)容管理者的雙重角色。顯然，網(wǎng)絡(luò)視頻內(nèi)容管理者具有對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全的管理義務(wù)。在網(wǎng)絡(luò)法上，根據(jù)控制可能性，分為以下三類主體：一是網(wǎng)絡(luò)提供者，二是網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者，三是宿主服務(wù)提供者。其中，網(wǎng)絡(luò)提供者和網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者不可能控制和封鎖在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)膬?nèi)容，一般來(lái)說(shuō)，不應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任。但宿主服務(wù)提供者通過(guò)服務(wù)器，不僅傳輸數(shù)據(jù)而且存儲(chǔ)數(shù)據(jù)，因而具有對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的管理義務(wù)。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)在我國(guó)法律中都有明文規(guī)定，尤其是最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》第4條明確規(guī)定，以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布的，依照刑法第363條第1款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。雖然在此司法解釋沒(méi)有對(duì)行為方式進(jìn)行具體規(guī)定，但從刑法理論上分析，這是一種不作為的行為方式。不作為的傳播淫穢物品牟利罪的行為特點(diǎn)是網(wǎng)絡(luò)信息提供者明知存在他人上傳的淫穢信息，應(yīng)當(dāng)履行安全管理義務(wù)并且能夠履行而拒不履行，因而構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。由此可見(jiàn)，一審判決認(rèn)定快播公司及王欣等人構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，不僅具有事實(shí)根據(jù)，而且具有法律根據(jù)。

這里應(yīng)當(dāng)指出，即使是在《刑法修正案（九）》設(shè)立了拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪以后，發(fā)生明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布行為的，屬于拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和傳播淫穢物品謀利罪的想象競(jìng)合。根據(jù)刑法第286條之第3款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異，突飛猛進(jìn)，隨著帶來(lái)對(duì)法律的挑戰(zhàn)。法律不能成為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的絆腳石，阻礙技術(shù)發(fā)展。但網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)當(dāng)造福于人類，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也不能成為犯罪的擋箭牌。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，一切現(xiàn)實(shí)空間中的犯罪都可能在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生。對(duì)此，刑法不能缺位。網(wǎng)絡(luò)空間并不是法外之地，刑法的觸須也應(yīng)當(dāng)伸向網(wǎng)絡(luò)空間，這就是快播案的一審判決給我們帶來(lái)的啟示。