《刑法修正案（九）》禁業(yè)條款性質(zhì)分析

張適清

摘 要：《刑法修正案（九）》第一條規(guī)定，在刑法第三十七條中增加關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定。從法律解釋方法的角度分析，此條款是對非刑罰處罰的補充。這一規(guī)定逐步擴張了非刑罰處罰方法的適用范圍，是對原有非刑罰處罰措施的補充，使得刑罰方法與非刑罰方法的銜接性進(jìn)一步增強，促進(jìn)了刑罰體系的完善。

關(guān)鍵詞：禁業(yè)條款；法律解釋；非刑罰處罰方法；保安處分

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2016.09.067

刑修九對刑法第三十七條進(jìn)行了修改，增加了“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！币粭l，作為第三十七條之一。這項制度是我國刑法發(fā)展的一項重要創(chuàng)新，然而，如何界定這條規(guī)定的法律性質(zhì)，理解和把握其具體內(nèi)容，合法又合理地實際適用和執(zhí)行，是理論和實踐中面臨的一項新的重要課題。

1 非刑罰處罰措施的概念

非刑罰化浪潮發(fā)源于20世紀(jì)中葉，非刑罰處罰措施在很大程度上避免了傳統(tǒng)刑罰的弊端，推動了社會對于犯罪和罪犯的態(tài)度的轉(zhuǎn)變，同時也使現(xiàn)代社會在治理犯罪時更人道、更經(jīng)濟，因此，有學(xué)者將非刑罰化稱為“犯罪與刑罰演進(jìn)過程中帶有人道主義色彩的一道風(fēng)景?！碑?dāng)代中國的非刑罰化則是起源于1979年刑法，在刑法改革的過程中也沒有忽視非刑罰措施這一重要組成部分，2015年8月29日，在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議上，通過了《中華人民共和國刑法修正案（九）》，修正案第一條對刑法第三十七條做出了修改，規(guī)定在刑法第三十七條后增加一條，作為第三十七條之一：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！蔽覈谭ǖ谌邨l是對非刑罰措施的規(guī)定，此次修正案對第三十七條進(jìn)行修改，意味著對我國非刑罰處罰措施的調(diào)整和完善。那么，何謂非刑罰處罰？

理論界對非刑罰處罰概念的爭議不大，認(rèn)為非刑罰處罰方法是指人民法院對犯罪人適用的刑罰以外的其他處理方法。通常認(rèn)為，我國的刑罰體系分為刑罰措施和非刑罰措施，刑罰措施包括主刑和附加刑，非刑罰措施則是指刑法第三十六條和第三十七條的規(guī)定。第三十六條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失。承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任。”第三十七條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判決刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！?/p>

2 禁止條款的屬性分析

在理解刑法修正案九第一條時會面對如何界定其屬性的問題。本質(zhì)上看，對禁業(yè)條款歸屬的界定目的在于指導(dǎo)法律應(yīng)用，直接服務(wù)于司法實踐、守法活動與執(zhí)法活動。有人認(rèn)為此次修訂的禁止職業(yè)的規(guī)定屬于保安處分而非刑罰。本文立足刑法學(xué)研究的注釋方法，依據(jù)法律解釋方法對其歸屬進(jìn)行界定，認(rèn)為第一條沒有超出非刑罰的范圍，仍屬于非刑罰措施。

根據(jù)法律解釋的“黃金規(guī)則”，一般來說，法律條文應(yīng)按其字面的、文字的、最慣用的意義來解釋，但是，當(dāng)字面意義的應(yīng)用會在個案中產(chǎn)生極為不合理的、令人難以接受和信服的結(jié)果時，應(yīng)采用變通的解釋，以免出現(xiàn)與公義不符的結(jié)果。

因此，對于第一條的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行字面的、文字的解釋方法，主要是文理解釋。文理解釋又稱為語義解釋，主要采用語言文字、修辭原理解釋刑法文本，通過對刑法條文的字義進(jìn)行解釋，包括對概念、名詞從文理上進(jìn)行闡明。具體而言，應(yīng)當(dāng)通過比較保安處分和非刑罰處罰措施的概念，從而理解兩者的差異。

保安處分制度起源于1893年的瑞典刑法典，隨著社會經(jīng)濟、政治、文化的發(fā)展而逐漸為許多國家所接受一種社會防衛(wèi)措施，它的出現(xiàn)改變了承擔(dān)刑事責(zé)任作為犯罪唯一法律后果的一元格局，具有深遠(yuǎn)的影響。保安處分是指國家刑事法律和行政法規(guī)所規(guī)定的，對實施了危害行為的無責(zé)任能力人、限制責(zé)任能力人以及其他有相當(dāng)人身危險性的人所采取的，代替或者補充刑罰而適用的，旨在消除行為者的危險狀態(tài)、預(yù)防犯罪、保衛(wèi)社會安全的各種治療、矯正措施的總稱。而非刑罰處罰措施則是指有權(quán)機關(guān)根據(jù)刑事法律或相關(guān)規(guī)定，直接適用或者建議適用的主刑、從刑以外的其他處理方法的總稱。

從兩種制度的概念可以看出，總體而言，保安處分不以犯罪為前提，而是以人身危險性為基礎(chǔ)，其重點在預(yù)防行為人將來可能實施的犯罪行為，目的是通過教育和改造來消除或限制他人危害社會，在預(yù)防犯罪、保護(hù)社會方面具有重要作用。而非刑罰處罰是以行為人實施犯罪行為為基礎(chǔ)，通過適用處罰措施達(dá)到制裁和懲罰的目的，實現(xiàn)一般預(yù)防和特殊預(yù)防兩種預(yù)防功能，反映出一種“治理”犯罪的思維方式。具體而言，在修正案中，第一條明文規(guī)定適用此條款的前提是被判處刑罰的，因此，對于具有人身危險性但不負(fù)刑事責(zé)任的人，不適用這一規(guī)定，即實施危害行為的人不受處罰，此條款不屬于保安處分。

然而，在進(jìn)行法律解釋時，不能單純考慮對某個字、句的解釋，而應(yīng)當(dāng)將一根法律文本作為一個整體來看待，從而對具體對象作出理解和解釋。從體系上看，第三十七條名稱即為免予處罰和非刑罰措施，在整個修訂過程中，既然立法者將修正案的第一條規(guī)定在第三十七條之后，作為新增條款，那么理應(yīng)屬于對非刑罰措施的修改，而不是保安處分。這樣的體系設(shè)置，也體現(xiàn)著立法者在制定條款時的本意和所欲實現(xiàn)的目的。立法本意是一種客觀存在，立法者在制定每一個條文時都有其立法本意，因而創(chuàng)設(shè)的制度才會有其存在的價值。非刑罰處罰方法的價值在于，非刑罰處罰方法作為一種廣義的刑罰方法，不僅符合刑罰的本質(zhì)，在懲治犯罪人時能夠做到盡量輕緩，實現(xiàn)刑罰的目的；而且符合現(xiàn)代社會的發(fā)展趨勢。犯罪原因的多元化促進(jìn)了治理方法的多元化，非刑罰處罰方法作為實現(xiàn)刑事責(zé)任的一種方式，其不僅能夠減少刑罰成本，節(jié)約司法資源，避免監(jiān)禁刑的弊端，亦能促使犯罪人悔罪自新，保障家庭的幸福，實現(xiàn)犯罪人的改造，改變?nèi)藗儗Υ缸锏膫鹘y(tǒng)態(tài)度，營造更加和諧的社會環(huán)境，最終促進(jìn)社會整體的進(jìn)步。因此，根據(jù)立法者制定法律時所作的價值判斷以及立法者制定法律時所欲實現(xiàn)的目的，從邏輯上對第一條的含義進(jìn)行解釋，依然可以得出禁業(yè)條款屬于非刑罰處罰的結(jié)論。

因此，本文認(rèn)為，第一條的規(guī)定是一種非刑罰處罰措施，這條規(guī)定的確立，表明我國刑法在注重用刑罰治理犯罪的同時，也注重刑罰和非刑罰處罰之間的銜接、配合，更加注重犯罪治理的社會化。

3 非刑罰處罰方法的價值

現(xiàn)今學(xué)界關(guān)于刑罰目的主要有三種學(xué)說，即報應(yīng)說、目的說和折中說，而非刑罰處罰的產(chǎn)生正是刑罰目的學(xué)說長久以來的論戰(zhàn)結(jié)果，是刑事實證學(xué)派提倡目的刑和廣義刑事政策概念的結(jié)果，反映出一種治理犯罪的思維模式。從具體的法律條文可以看出，非刑罰處罰措施是由司法機關(guān)適用或者建議主管部門適用的，能夠強制罪犯承擔(dān)實體性法律責(zé)任的一種刑罰之外的方式，它和刑罰共同構(gòu)成了我國刑事責(zé)任實現(xiàn)的體系，是刑罰的必要補充，其本身包含著刑罰所具有的教育、改造、懲治犯罪分子的功能。

從犯罪學(xué)的角度看，犯罪是社會有機體的正?，F(xiàn)象，沒有哪個國家不存在犯罪，也沒有哪個國家可以徹底消滅犯罪，因此關(guān)鍵的是犯罪治理，即周建軍教授提出的“犯罪抗制的藝術(shù)既要考慮到犯罪所具有的屬性，根據(jù)罪行法定的原則進(jìn)行預(yù)防、控制，也要考慮到犯罪存在的必然性及其功能的復(fù)雜性，在查明原因的基礎(chǔ)上，根據(jù)個別化的情形，因勢利導(dǎo)進(jìn)而化解相關(guān)的利益沖突?！痹诜缸镏卫磉^程中，刑罰的地位不可忽視。刑罰是一種痛苦，一種由國家施加的痛苦，一種既折磨人的精神又折磨人的肉體的痛苦。因此，貝卡利亞說：“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。”同時，貝卡利亞認(rèn)為，從本質(zhì)上來說，刑罰應(yīng)該是公開的、及時的、必須的，在既定條件下盡量輕微的、同犯罪相對稱的并由法律規(guī)定的。在此基礎(chǔ)上，邊沁提出，刑罰就是制造痛苦，因而是可憎的，如果不是為了排除更大的痛苦，它就毫無存在的必要。毋庸置疑，刑罰對滿足人們的報復(fù)情感和恢復(fù)社會秩序具有重大價值，但刑罰功能的局限性和不可避免的消極作用使其并不能成為對付犯罪的萬靈藥，于是非刑罰方法應(yīng)運而生。

職務(wù)犯罪行為不僅是對秩序的破壞，更是對被害人合法權(quán)益的侵害，此次《刑法修正案（九）》明確規(guī)定因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)。這一規(guī)定不僅能夠懲治罪犯，禁止犯罪分子一定時期內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)，使被破壞的社會秩序、管理秩序等得以恢復(fù)，教育他人減少犯罪，實現(xiàn)刑罰的報應(yīng)與功利相統(tǒng)一的目的，而且能夠為被害人提供相對正常的公共生活狀態(tài)，精神上得到撫慰。

4 結(jié)語

在現(xiàn)代刑法思想和刑事政策的影響下，非刑罰化已經(jīng)成為世界各國刑法改革運動的主題，各國的實踐表明，非刑罰處罰措施在很大程度上避免了傳統(tǒng)刑罰的弊端，推動了社會對于犯罪和罪犯的態(tài)度的轉(zhuǎn)變，同時也使現(xiàn)代社會在治理犯罪時更人道、更經(jīng)濟。當(dāng)理論適用于實踐時，最根本的是確定每一項制度的屬性和歸屬，只有明確了每一個條文的合理含義，才能解決問題，否則就是浪費法律資源。

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