ICC仲裁規(guī)則中的緊急措施研究

李杉

摘 要：緊急措施能為當事人提供一個仲裁庭組成前的救濟途徑，有助于提升仲裁的效率性和仲裁機構的吸引力，國際商會國際仲裁院（ICC）將其納入到2012年的新規(guī)則中。ICC規(guī)定緊急措施的目的是滿足當事人迫切需要通過仲裁前緊急措施保護其利益的愿望，進而增強仲裁這一糾紛解決方式的吸引力，這是一項代表著仲裁發(fā)展新方向的積極事物，有著堅強的現(xiàn)實需求后盾，且不背離仲裁本身的基本價值。

關鍵詞：臨時措施；仲裁前程序；緊急仲裁員

中圖分類號：D997.4 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）11-0088-03

所謂仲裁中的臨時措施一般指的是仲裁庭根據(jù)當事人的申請，發(fā)出以保全財產或證據(jù)為目的的臨時措施指令，以向申請方提供臨時救濟。{1}在仲裁程序中引入臨時措施，授予仲裁庭臨時措施發(fā)布權已然成為仲裁機制的普遍做法。{2}

盡管仲裁庭擁有發(fā)布臨時救濟措施的權力得到了普遍認可，但這也包含著一個特定的前提，即只有等待仲裁庭成立后，申請人才可以申請臨時保全措施，這有可能無法滿足當事人迫切希望立即采取緊急措施的現(xiàn)實要求。實踐中，仲裁庭的組成往往需要花費數(shù)周甚至數(shù)月的時間，而在這一時段內，可能會出現(xiàn)某些特殊的情形，如果不及時采取措施會對當事人造成很大的損失或是會影響到未來仲裁裁決的順利實現(xiàn)，但由于仲裁庭尚未組成，當事人只能向法院提出申請。這顯然與當初當事人選擇仲裁方式解決糾紛的意愿相悖。當事人能否請求仲裁機構在仲裁庭成立前發(fā)布緊急臨時措施這一問題越來越受到關注。近些年來，通過修訂仲裁規(guī)則的方式，多家仲裁機構都在試圖探索仲裁庭組成前由仲裁機構發(fā)布臨時措施的程序設置，以應對當事人的臨時救濟措施需求。國際商會國際仲裁院（ICC）作為目前國際上最重要的和最有影響力的國際商事仲裁機構之一，也在這方面做出了嘗試。

一、ICC規(guī)則中仲裁庭組成前的緊急措施規(guī)定

ICC是通過在仲裁規(guī)則中增加緊急仲裁員規(guī)則來應對這一問題的。2012年新修訂的ICC規(guī)則增加了第29條“緊急仲裁員”的規(guī)定，按照這條規(guī)定，一方當事人需要不待組成仲裁庭而采取緊急臨時或保全措施（“緊急措施”）的，可根據(jù)附件五中列明的緊急仲裁員規(guī)則，請求采取該等措施。結合附件五《緊急仲裁員規(guī)則》的內容，這一程序的主要內容包括：

1.提交的時間。當事人向秘書處提出緊急措施申請的時間被限定為在仲裁庭組成之前，而且不以當事人已經或同時提交仲裁申請書為前提。規(guī)則規(guī)定，“不論申請人是否已提交仲裁申請書，只要秘書處在根據(jù)第16條將案卷移交仲裁庭之前收到該請求，就應予以受理?！钡?6條的規(guī)定指的是秘書處應在仲裁庭組成后立即將案卷移交仲裁庭。

2.緊急措施申請書的要求。該請求書應包含以下內容：{1}各方當事人名稱全稱、基本情況、地址和其他詳細的聯(lián)系信息；{2}代表請求人的任何人士的名稱全稱、地址或其他詳細的聯(lián)系信息；{3}說明導致提出請求的相關情形以及已經或即將訴諸仲裁的基礎爭議；{4}列明所請求采取的緊急措施；{5}說明請求人需要不待組成仲裁庭而采取緊急臨時措施或保全措施的原因；{6}列明任何有關協(xié)議，特別是仲裁協(xié)議；{7}列明有關仲裁地、適用的法律規(guī)則和仲裁語言的任何協(xié)議；{8}提供已經支付本附件第7條第（1）款中所述款項的付款證明；{9}緊急仲裁員程序的任何當事人在請求書提交之前已經向秘書處提交的有關基礎爭議的任何仲裁申請書和其他提交文件。{3}

3.申請的審查。由仲裁院院長審查緊急措施申請書，以決定是否開始緊急仲裁員程序。包括對當事人身份及是否存在緊急仲裁員規(guī)則不適用情形的審查。{4}是否具備“緊急性”也是審查的重要因素。

4.具體程序。{1}緊急仲裁員的委任，院長應在盡可能短的時間內，通常在秘書處收到請求書起兩日內，任命緊急仲裁員。{2}案卷移交，一旦緊急仲裁員得以任命，秘書處應立即通知當事人，并應將案卷移交給緊急仲裁員。{3}制定程序時間表，緊急仲裁員應在盡可能短的時間內，通常在案卷按照本附件第2條第（3）款移交給緊急仲裁員起兩日內，制定一份緊急仲裁員程序的程序時間表。{4}作出裁令，緊急仲裁員應當在案卷移交給緊急仲裁員之日起15日內作出裁令。

5.緊急措施申請程序仍適用仲裁員的回避制度。

6.不支持單方臨時措施。單方臨時措施是指在收到緊急仲裁申請后不通知另一方當事人即采取的措施，因其出其不意且比較迅捷，往往能達到較好的效果。ICC規(guī)則規(guī)定緊急仲裁員在任何情形下均應公平和中立行事，確保各當事人均有合理的陳述機會?？梢酝贫ňo急仲裁員沒有采取單方措施的權力。

二、ICC緊急措施的初步實踐

在2012年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為759件，申請緊急仲裁員程序的案件僅為2例。在其中一例案件中，國際仲裁院在1天之內就委任了緊急仲裁員。在另外一例案件中，國際仲裁院院長根據(jù)仲裁規(guī)則29條第6項關于不予適用緊急仲裁員規(guī)則的情形，認定當事人的緊急仲裁申請不符合條件，作出了不予受理的決定。{5}

在2013年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為767件，申請緊急仲裁員程序的案件為6例。其中2項申請得到了支持。在其他4項申請中，其中2項申請由于所涉仲裁協(xié)議簽訂于新版仲裁規(guī)則生效之前而不予受理，另外2項申請由于缺乏“緊急性”而被駁回。{6}

在2014年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為791件，申請緊急仲裁員程序的案件為6例。

在2015年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為801件，申請緊急仲裁員程序的案件為10例。

從上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，從2012年新規(guī)則實施以來，雖然絕對數(shù)量不多，但緊急措施的申請呈現(xiàn)出逐年增加的趨勢。也出現(xiàn)了當事人的申請得到支持的案例，這些案例也都體現(xiàn)了緊急措施程序非常緊湊的時效性。

三、ICC緊急措施規(guī)定的積極意義

就ICC緊急措施的設置來看，結合國際商界的實際需求，與其他國際仲裁機構的類似規(guī)則相比，該規(guī)則具有相當?shù)姆e極意義。

（一）較少的前提條件和緊湊的時間安排

仲裁庭組成前的臨時救濟措施的提出是否必須以已向仲裁機構提請仲裁為前提這是一個被廣泛討論的問題，各仲裁機構的規(guī)定亦有不同。比如，ICDR{7}規(guī)則和SIAC{8}規(guī)則均要求當事人在提交仲裁通知書的同時，或者在提交仲裁通知之后、仲裁庭組成之前，才可以提交緊急救濟書面申請。ICC規(guī)則則不以提交仲裁申請書為申請緊急措施的前提，為當事人申請緊急措施提供更便利的條件。

ICC規(guī)則中有關期間的規(guī)定均考慮到緊急臨時救濟措施的急迫性，設置了較短的期間。如院長應在盡可能短的時間內，通常在秘書處收到請求書起兩日內，任命緊急仲裁員；一旦緊急仲裁員得以任命，秘書處應立即通知當事人，并應將案卷移交給緊急仲裁員；緊急仲裁員應在盡可能短的時間內，通常在案卷移交給緊急仲裁員起兩日內，制定一份緊急仲裁員程序的程序時間表；等等，這些硬性的期間規(guī)定能夠最大程度地確保仲裁前臨時救濟措施的時效性。

尤其值得一提的是，多數(shù)仲裁機構的規(guī)則中對緊急仲裁員在接受指定后何時作出裁決未予明確規(guī)定，而ICC規(guī)則明確規(guī)定緊急仲裁員應當在接受案卷移交之日起15日內作出裁令。這一時限相較其他規(guī)則的規(guī)定具有明確的指導和可預期性，更加體現(xiàn)出緊急仲裁員程序的特殊性。

此外，在期間的規(guī)定上，如SAIC規(guī)則、ICDR規(guī)則等在具體程序的規(guī)定中使用的都是營業(yè)日（business day）的概念，但ICC規(guī)則使用的是“日”的規(guī)定。這樣的規(guī)定可以避免因為受到法定假日的影響而使營業(yè)日的標準會變得不確定，從而盡可能避免程序的拖沓。

（二）確保緊急措施程序的透明度

規(guī)定了緊急仲裁員的回避制度以及作出緊急措施裁令的工作程序要求。規(guī)則規(guī)定，“緊急仲裁員應考慮請求書的性質和緊迫性，采用其認為適當?shù)姆绞竭M行有關程序。在任何情形下，緊急仲裁員均應公平和中立行事，確保各當事人均有合理的陳述機會?！?/p>

（三）對緊急措施裁令的救濟

鑒于緊急措施的急迫性和規(guī)則所確定期間的短暫性，緊急仲裁員所作出的裁令的正確性很難在所有案件中都得到保證，故而ICC規(guī)則實際上也為緊急措施裁令本身設計了救濟手段，“對于緊急仲裁員裁令中認定的任何問題、事宜或爭議，該裁令對仲裁庭不具有約束力。仲裁庭可以修改、終止或撤銷緊急仲裁員所作出的裁令或對裁令的任何修改”。

四、ICC緊急措施規(guī)定存在的問題

通過設置緊急仲裁員發(fā)布緊急措施裁令這一特殊的前置程序，為之前僅能選擇到法院要求訴前臨時救濟措施的當事人提供了選擇的余地，當事人可以根據(jù)個人的意愿和案件的具體情況來向仲裁機構提出申請，這符合當事人的現(xiàn)實需求，也被普遍認為可能是國際商事仲裁未來的發(fā)展趨勢。但在目前，這僅僅是探索性的嘗試，距離成為成熟的規(guī)則還有不少問題需要解決。

（一）“緊急”的判斷標準

在仲裁院院長審查當事人提交的緊急措施申請書時，其情形是否“緊急”是判斷是否同意該申請的重要因素，如在ICC 2013年收到的6項申請中，其中的2項申請就由于缺乏“緊急性”而被駁回。但ICC規(guī)則中并未對何為“緊急”規(guī)定判斷標準，完全交由仲裁院院長自由裁量，這顯然增加了申請的不確定性。

在其他規(guī)定了類似緊急措施的仲裁規(guī)則中，多數(shù)仲裁規(guī)則都沒有規(guī)定“緊急救濟”的判斷標準。只有ACICA{9}規(guī)則第28條第2款對此作了規(guī)定，即申請人申請緊急仲裁員時須滿足3項條件：第一，不采取臨時保全措施將使申請人遭受不可挽回的損失；第二，不采取臨時保全措施時申請人的損失，將遠遠大于采取該措施對其他當事人的損害；第三，申請人獲得勝訴的仲裁裁決的可能性很大。這一明確的判斷標準，值得借鑒。

（二）緊急仲裁員的委任方式

考慮到這一程序的急迫性，各仲裁規(guī)則均規(guī)定這類仲裁員的產生方式為“指定”，ICC亦是如此。這種委任方式優(yōu)點是高效，但也不可忽視其缺陷。缺陷一是，院長在選擇緊急仲裁員時，有哪些考量因素并不明確，選擇緊急仲裁員與通常在組成仲裁庭時指定仲裁員有何不同也不可知。對此，ICDR的仲裁規(guī)則規(guī)定，仲裁管理人所指定的緊急仲裁員來源于專門的緊急措施應急仲裁員名冊。這一規(guī)定可資借鑒。

缺陷二是，在緊急仲裁員的指定過程中沒有考慮當事人的意思，當事人在仲裁程序中的自主性難以體現(xiàn)。

（三）緊急仲裁員權力有限，可以采取哪些措施缺乏明確規(guī)定

緊急仲裁員可以采取何種措施的問題，ICC規(guī)則未作明確規(guī)定，這一點與其他已采納緊急仲裁員制度的機構仲裁規(guī)則有所差異。以SCC{10}仲裁規(guī)則為例，根據(jù)其關于緊急仲裁員的附件2第1條規(guī)定，緊急仲裁員擁有仲裁規(guī)則第32條第1、3款所規(guī)定的權力，分別是“仲裁庭應一方當事人的請求，可以準予其認為適當?shù)呐R時保全措施”與“臨時保全措施應當以裁定或者裁決的形式做出”。

ICC規(guī)則不但沒有明確規(guī)定緊急仲裁員可以采取的措施，還明確規(guī)定緊急仲裁員的決定應以裁令而非裁決的形式作出，似乎在淡化其終局色彩。{11}同時還規(guī)定，對于緊急仲裁員裁令中認定的任何問題、事宜或爭議，該裁令對仲裁庭不具有約束力。仲裁庭可以修改、終止或撤銷緊急仲裁員所作出的裁令或對裁令的任何修改。這固然可以為緊急仲裁員做出的不正確的裁令提供救濟途徑，但也在一定程度上使人感到裁令的約束力有限。

（四）緊急仲裁員的法律地位如何及緊急措施的執(zhí)行問題

ICC規(guī)則沒有規(guī)定緊急仲裁員的法律地位，其他的各仲裁機構的規(guī)則也都沒有明確這一問題。但事實上這一問題非常重要，因為緊急仲裁員的法律地位如何直接關系到他所作出的緊急措施能否得到執(zhí)行的問題。緊急仲裁員是不是傳統(tǒng)意義上的仲裁員？這是一個頗具爭議的問題，持肯定或否定意見的都大有人在。各國的國內法也鮮有明確規(guī)定。{12}而從情理上來說，緊急措施是針對一種非常的緊急情形而發(fā)布的，當事人的爭議最終還是需要由仲裁庭解決，因此緊急仲裁員的決定只是臨時性的，必須接受仲裁庭的重新審查。法院在審理緊急決定的執(zhí)行問題時，可能會據(jù)此認定該決定沒有終局性而拒絕予以執(zhí)行。

ICC規(guī)定緊急措施的目的是滿足當事人迫切需要通過仲裁前緊急措施保護其利益的愿望，進而增強仲裁這一糾紛解決方式的吸引力。通過上文對ICC規(guī)則中緊急措施的初步實踐以及存在的問題的分析，可以看出，仍有一系列關鍵問題有待通過未來的實踐加以厘清與解決。但是，即使面臨這樣或那樣的問題，都無法改變以下這一事實，即這是一項代表著仲裁發(fā)展新方向的積極事物，有著堅強的現(xiàn)實需求后盾，且不背離仲裁本身的基本價值。這也是為什么越來越多的國際仲裁機構，選擇采納這一制度的原因。{13}

注 釋：

{1}《聯(lián)合國貿易法委員會仲裁規(guī)則》第26條規(guī)定臨時措施是指：“仲裁庭在下達決定爭議的終局裁決之前的任何時候下令一方當事人采取的任何臨時性措施，比如且不限于：（a）爭議未決之前維持或恢復現(xiàn)狀；（b）采取行動防止，或者避免采取行動造成：（一）當前或即將發(fā)生的損害，或（二）對仲裁過程本身的妨礙；（c）為其后使用資產執(zhí)行仲裁裁決提供一種資產保全手段；或者（d）保全與解決爭議可能有關的實質性證據(jù)?！?/p>

{2}我國2013年實施的《民事訴訟法》盡管相較之前已經突破性地規(guī)定仲裁前利害關系人可以向人民法院申請保全措施，但是，仍未賦予仲裁庭發(fā)布臨時救濟措施的權力，也就未給當事人于仲裁前向仲裁機構申請臨時救濟措施提供法律依據(jù)。

{3}見《國際商會仲裁規(guī)則》附件五《緊急仲裁員規(guī)則》第1條第3款。

{4}審查的依據(jù)分別是規(guī)則的第5條和第6條。第5條規(guī)定：“第29條第（1）至（4）款及附件五中列明的緊急仲裁員規(guī)則（合稱“緊急仲裁員規(guī)定”），僅適用于后述當事人：該當事人是仲裁規(guī)則項下仲裁協(xié)議的簽字人或該簽字人之繼承人，且該仲裁協(xié)議是提出請求所依據(jù)的仲裁協(xié)議?！钡?條規(guī)定：“在下列情況下，緊急仲裁員規(guī)定不予適用：a）仲裁規(guī)則項下的仲裁協(xié)議在仲裁規(guī)則生效日前訂立；b）當事人約定排除適用緊急仲裁員規(guī)定；或c）當事人約定適用另一規(guī)定采取保全措施、臨時措施或類似措施的仲裁前程序?！?/p>

{5}2012 Statistical Report ， ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 24 No. 1 ，2013.

{6}2013 Statistical Report， ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 25 No. 1 ， 2014.

{7}The International Centre for Dispute Resolution，即美國國際商事爭議解決中心。

{8}Singapore International Arbitration Centre，即新加坡國際仲裁中心。

{9}The Australian Centre for International Commercial Arbitration ，即澳大利亞國際商事仲裁中心。

{10}Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce，即斯德哥爾摩商會仲裁院。

{11}不同仲裁機構對于緊急仲裁員作出的有關臨時救濟措施的決定規(guī)定了不同的名稱。例如，SIAC規(guī)則將其稱為命令或中期裁決；SCC規(guī)則將其稱為決定。雖然單純根據(jù)稱謂上的不同，不能說明緊急仲裁員作出的決定的性質，但就其執(zhí)行性而言，裁決可能遇到的阻力會較小。

{12}目前僅有新加坡2012年《國際仲裁法修正案》中規(guī)定了緊急仲裁員的法律地位，該法第2條規(guī)定，仲裁庭是指一名獨任仲裁員、一組仲裁員或常設仲裁機構，也包括根據(jù)仲裁規(guī)則指定的緊急仲裁員。

{13}上海國際經濟貿易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）2014公布的《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》第21條也規(guī)定了緊急仲裁員制度。

（責任編輯 姜黎梅）