依法治國(guó)背景下法律批判之管見(jiàn)

摘 要 黨的十八屆四中全會(huì)通過(guò)了全面推進(jìn)依法治國(guó)的重大決議。依法治國(guó)須先明確法治的含義。亞里士多德在兩千多年前就對(duì)“法治”予以界定，法治即“已成立的法律獲得普遍的服從，大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！边@一定義告訴我們“法治”既是“規(guī)則之治”又是“良法之治”。法律是不是“良法”不是現(xiàn)成的結(jié)論，而是批判性考察的結(jié)果。“良法”是經(jīng)得起批判的法律。法律批判就是追問(wèn)法律的合邏輯性、合目的性和正當(dāng)性，即對(duì)法律進(jìn)行批判性地考察。法理學(xué)研究的成果、形式分析和實(shí)質(zhì)分析的結(jié)果告訴我們：法律是可批判的。更為重要的是，結(jié)合法律自身的特征，目前至少可以從邏輯理性、實(shí)踐理性和價(jià)值理性三重理性的角度對(duì)法律進(jìn)行批判性地考察。

關(guān)鍵詞 法律批判 邏輯理性 實(shí)踐理性 價(jià)值理性

作者簡(jiǎn)介：李會(huì)芬，新鄉(xiāng)醫(yī)學(xué)院人文社會(huì)醫(yī)學(xué)研究中心。

中圖分類(lèi)號(hào)：D602 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.209

黨的十八屆四中全會(huì)通過(guò)了全面推進(jìn)依法治國(guó)的重大決議。依法治國(guó)須先明確法治的含義。亞里士多德在兩千多年前就對(duì)“法治”予以界定，法治即“已成立的法律獲得普遍的服從，大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。”這一定義告訴我們“法治”既是“規(guī)則之治”又是“良法之治”。法律是不是“良法”不是現(xiàn)成的結(jié)論，而是批判性考察的結(jié)果?！傲挤ā笔墙?jīng)得起批判的法律。法律批判就是追問(wèn)法律的合邏輯性、合目的性和正當(dāng)性，即對(duì)法律進(jìn)行批判性地考察。實(shí)際上，不管是法學(xué)理論界的理論探討，還是法律實(shí)務(wù)界的司法實(shí)踐都在有意或無(wú)意地進(jìn)行著法律批判。其實(shí)，對(duì)法律進(jìn)行批判性的考察預(yù)設(shè)了這樣一個(gè)前提：即法律是可批判的。凡存在的都是有原因的。因此，我們必須回答：為什么說(shuō)法律是可批判的？更為重要的是，在此基礎(chǔ)上，我們需要探討如何對(duì)法律進(jìn)行批判？

王洪教授在《司法判決與法律推理》一書(shū)中對(duì)法律有這樣的分析：從法律文本的形式結(jié)構(gòu)來(lái)看，法律是一種邏輯上的命題；從法律文本所反映的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來(lái)看，法律是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的手段，同時(shí)法律背后還隱藏著利益衡量和價(jià)值判斷。基于此，王洪教授指出，法律“不但具有邏輯理性的品格，也具有實(shí)踐理性或目的理性、以及價(jià)值理性的品格”。鑒于法律的這一特征，我們目前至少可以從邏輯理性、實(shí)踐理性、價(jià)值理性三個(gè)層面上對(duì)法律展開(kāi)批判性地考察。

一、為什么說(shuō)法律是可批判的

在歐洲大陸的法學(xué)發(fā)展史上，人們?cè)?jīng)一度認(rèn)為法律是無(wú)需批判的，因?yàn)榉杀旧硎峭隄M自足的。這就是19世紀(jì)初期，德、法等國(guó)的概念法學(xué)或法典萬(wàn)能主義者的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為法律是“被寫(xiě)下來(lái)的理性”，法律本身具有“邏輯自足性”，即所有的法律概念、術(shù)語(yǔ)都是確定的，法律規(guī)則或法律原則之間都是無(wú)矛盾的，而且整個(gè)法律系統(tǒng)是完備的，根本不可能存在缺漏。他們的思想基礎(chǔ)是17、18世紀(jì)盛行于歐洲大陸的唯理主義。然而后來(lái)的自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)打破了法典萬(wàn)能主義者的迷夢(mèng)。

應(yīng)該說(shuō)是法理學(xué)的研究成果為法律批判提供了理論依據(jù)。赫克認(rèn)為：“即使最好的法律，也存在漏洞?！狈陕┒粗圆豢杀苊獾模J(rèn)為，首先，立法者預(yù)見(jiàn)力有限，其次，即使能夠預(yù)見(jiàn)，也不可能在立法上完全表現(xiàn)出來(lái)。另外，耶林認(rèn)為法律作為人類(lèi)意志的產(chǎn)物，“目的率”支配著法律的產(chǎn)生和發(fā)展。法律的目的與法律的關(guān)系猶如“北極星之于航海者”?？ǘ嘧暨@樣評(píng)價(jià)耶林的觀點(diǎn)：“將法律的目的理解為如何決定法律的生長(zhǎng)的方向，這是耶林對(duì)法學(xué)理論的重大貢獻(xiàn)?！饼嫷碌挠^點(diǎn)也類(lèi)似，他認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)實(shí)生活相適應(yīng)，而不能脫離當(dāng)前的實(shí)際生活?？傊瑹o(wú)論是利益法學(xué)（赫克），還是目的法學(xué)（耶林）、社會(huì)法學(xué)（龐德）他們都或多或少的看到了法律現(xiàn)實(shí)中真實(shí)的一面，即法律不可能是完美無(wú)缺的，其本身除了應(yīng)具有邏輯性以外，還包含有立法者的目的考量、利益衡量和價(jià)值判斷。自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)不僅是對(duì)概念法學(xué)或法典萬(wàn)能主義者的思想的批判，從某種意義上講更是為法律批判打開(kāi)了一扇窗。

從形式分析的角度來(lái)看，法律系統(tǒng)是一個(gè)形式體系、分類(lèi)體系，它是具有內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范空間。完整的法律系統(tǒng)是由效力等級(jí)分明的、無(wú)矛盾的法律規(guī)范組成的邏輯等級(jí)體系；而其中每一法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)都可表示為以假定的行為模式為前件，以法律后果為后件的蘊(yùn)涵式；同樣對(duì)于法律體系中的最小成分法律概念而言，它是N個(gè)條件的組合，而這N個(gè)條件之間的邏輯關(guān)系既可表示為聯(lián)言命題“合取”，又可表示為選言命題“析取”。

對(duì)于這樣一個(gè)法律體系，首先，作為承載法律概念、術(shù)語(yǔ)、規(guī)則的法律語(yǔ)言是建立在自然語(yǔ)言的基礎(chǔ)之上的，而自然語(yǔ)言本身具有不明確性和不確定性，同時(shí)自然語(yǔ)言系統(tǒng)也是不自足的。法律語(yǔ)言自然就沿襲了自然語(yǔ)言的這一特性，從而導(dǎo)致法律概念、術(shù)語(yǔ)和規(guī)則的不明確、不確定。維特根斯坦研究成果和塔爾斯基的工作已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。其次，阿羅的不可能性定理和康德森悖論證明，群體判斷或選擇如果是依據(jù)“少數(shù)服從多數(shù)”原則確定的，那么，它不可避免地包含著矛盾。法律也是遵循“少數(shù)服從多數(shù)”的原則確立的群體判斷或選擇，因此，阿羅的不可能性定理和康德森悖論證明也適用于法律，即意味著法律中的矛盾與沖突是不可避免。最后，根據(jù)奧地利邏輯學(xué)家哥德?tīng)柕膫ゴ笱芯砍晒煌耆远ɡ?，?duì)于任何一個(gè)既定的復(fù)雜的法律系統(tǒng)都不能將所有應(yīng)當(dāng)規(guī)定的規(guī)范集合成一體，也就是說(shuō)法律體系是不自足的、不完備的。 綜上，呈現(xiàn)在我們面前的法律圖畫(huà)不是完美無(wú)缺的，其中會(huì)有疑義或含混、矛盾或沖突、疏漏或空白這樣一些或淡或濃的色彩。

從實(shí)質(zhì)分析的趨向來(lái)看，法律有其功能和效用，它既是手段體系，又是價(jià)值體系。首先，法律作為手段體系，它是有目的的生成物。每一部法律都是調(diào)整具體領(lǐng)域的規(guī)范，有其明確的規(guī)范目的。對(duì)于整個(gè)法律體系來(lái)講，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義是其終極目標(biāo)?？ǘ嘧粽J(rèn)為，法律的終極原因是社會(huì)福利，法律規(guī)則只有達(dá)到其目的才能夠證明其存在的合理性?！熬腿缤粋€(gè)人不可能從他的房間和生活中排除至關(guān)重要的空氣一樣，倫理因素也不再能從司法（正義）活動(dòng)中排除出去”。其次，法律作為價(jià)值體系，它是規(guī)范，是裁判準(zhǔn)則，而不是隨意的陳述。立法者在社會(huì)公平正義的指引下，按照合目的的原則制定法律，而社會(huì)的價(jià)值取向又蘊(yùn)藏在這些指引因素背后。因此，我們看到的法律是這樣的：保護(hù)特定的利益、命令或禁止特定的行為方式、賦予或拒絕權(quán)利、分配危險(xiǎn)等。所以，法律體系是一個(gè)開(kāi)放的、動(dòng)態(tài)的系統(tǒng)。換言之，法律是歷史的、暫時(shí)的、可演變的，也就是說(shuō)它總是處在進(jìn)行時(shí)，而不是完成時(shí)，而且也不可能完成。這正是法律的生命所在。所以，卡多佐說(shuō)，法律處于 “永恒不斷的新生之中”。這也從某種意義印證了霍姆斯的話：“法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經(jīng)驗(yàn)?！?

基于以上的分析，我們完全可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：法律是可批判的！而且嚴(yán)肅有效的法律批判正是為了進(jìn)一步完善和發(fā)展法律。

二、如何對(duì)法律進(jìn)行批判性地考察

基于上文的法律分析，本文認(rèn)為目前至少可以從三個(gè)層面上對(duì)法律進(jìn)行批判性的考察，即邏輯理性、實(shí)踐理性、價(jià)值理性三個(gè)層面。下面分別予以討論，并結(jié)合具體的實(shí)例進(jìn)行說(shuō)明。

（一）邏輯理性

王洪教授在《司法判決與法律推理》一書(shū)中指出“所謂邏輯理性，是指思考、追問(wèn)以及追求思想的邏輯性或思想在邏輯上的合理性?！壿嬂硇允且环N追根究底的追問(wèn)和思考，是一種基本的追問(wèn)和思考。邏輯理性的要求，是所有理性要求的底線?！睂?duì)法律系統(tǒng)來(lái)講，主要從以下三個(gè)層面對(duì)法律進(jìn)行邏輯理性地追問(wèn)和考察：1.法律概念、術(shù)語(yǔ)、規(guī)則和原則的意思或含義的確定性。具體講就是要求法律概念、術(shù)語(yǔ)、規(guī)則和原則的意思表達(dá)清晰無(wú)岐義。2.法律規(guī)定或規(guī)則之間的一致性或無(wú)矛盾性，即要求法律規(guī)定或規(guī)則之間應(yīng)具有協(xié)調(diào)性、相容性，避免法律沖突。3.法律體系的完全性。也就是法律的完備性，即要求法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)規(guī)定的，不規(guī)定不應(yīng)當(dāng)規(guī)定的。下面將通過(guò)兩個(gè)例子來(lái)詳細(xì)說(shuō)明如何以邏輯理性來(lái)審視和考察法律。

方流芳在《解讀無(wú)人領(lǐng)會(huì)的語(yǔ)言：公司法第12條第2款的診斷》文章中，從邏輯理性的角度來(lái)批判性地考察法律?！肮鞠蚱渌邢挢?zé)任公司、股份有限責(zé)任公司投資的①，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外②，所累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的百分之五十③，在投資后，接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)④。”（《中華人民共和國(guó)公司法》第12條第2款）在這篇文章中方先生指出句①的表達(dá)“累贅臃腫”，“投資”的“意思不明”；句④岐義多解，令人費(fèi)解：句中的“其增加額”和“不包括在內(nèi)”指謂不明，“其”是指“子公司”還是“母公司”？“不包括在內(nèi)”是指“不包括在凈資產(chǎn)內(nèi)”還是“不包括在累計(jì)投資額內(nèi)”？均不得而知。至于句②句③中存在的語(yǔ)法錯(cuò)誤，從某種意義上講也是邏輯錯(cuò)誤。正如方先生所說(shuō)：“如果我們認(rèn)真對(duì)待這一條款，只能把它看成是立法者讓人民去猜的謎語(yǔ)——一個(gè)沒(méi)有謎底的謎語(yǔ)。”這不正是從邏輯理性的角度來(lái)考察法律規(guī)定的確定性嗎？

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中的第36、37、38、39、40條對(duì)宣告死亡被撤銷(xiāo)后發(fā)生的效力予以規(guī)定。其中第39條規(guī)定了：“利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡而取得其財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)對(duì)造成的損失予以賠償?！倍业?7、38條對(duì)人身關(guān)系的規(guī)定都是以公民的善意行為為前提的。試想如果出現(xiàn)利害關(guān)系人為了達(dá)到與他（她）人重婚或?qū)λㄋ┤俗优氖震B(yǎng)的目的而故意隱瞞事實(shí)真相，惡意申請(qǐng)宣告他人死亡的情形如何處理？法律未作規(guī)定。而且法律也沒(méi)有規(guī)定宣告死亡無(wú)效的情形。如果從邏輯理性的角度來(lái)審視法律，我們發(fā)現(xiàn)這樣的法律規(guī)定并沒(méi)有窮盡所有的可能性，也就是說(shuō)它是不周延的、不完全的。2004年12月15日石景山區(qū)人民法院審理了一起奇特的“重婚”。案件的原告楊某，已被其妻被告王某“宣告死亡”。楊某為了滿足妻子王某追求較高的物質(zhì)生活水平的愿望，以赴日研修為由，長(zhǎng)期滯留日本打工，1993年至2002年九年間共賺取大約八百萬(wàn)日元（約合六十三萬(wàn)人民幣）交給妻子王某。2002年12月20日，楊某回國(guó)與妻子團(tuán)聚時(shí)發(fā)現(xiàn)自己已被妻子于2001年11月1日向法院申請(qǐng)宣告死亡，理由為楊某出國(guó)后去向不明。法院已于2002年11月1日判決宣告楊死亡。之后不久，王某就與另一男子趙某結(jié)婚了。楊某回國(guó)后得知此事，首先向法院提出申請(qǐng)，要求撤銷(xiāo)了自己的死亡宣告，之后又以重婚罪自訴到石景山區(qū)人民法院。楊某的訴訟理由是，王某在他們婚姻關(guān)系存續(xù)期間，故意隱瞞事實(shí)真相，以重婚為目的惡意申請(qǐng)宣告其死亡已涉嫌犯罪。楊某的訴訟請(qǐng)求是，要求法院追究王某的刑事責(zé)任，并賠償經(jīng)濟(jì)損失10萬(wàn)元。這一案件正是“正擊中”了法律的這一漏洞。為什么要以邏輯理性來(lái)審視法律？梁慧星教授說(shuō)的很好：“法律的邏輯性和體系性，實(shí)則是法律的生命線?！彼裕覀兛梢哉f(shuō)法律邏輯理性的要求是法律全部理性要求的底線。

（二）實(shí)踐理性

在《司法判決和法律推理》一書(shū)中，王洪教授指出：“所謂實(shí)踐理性或目的理性，是指思考、追問(wèn)以及追求思想或行為的合目的性或手段目的上的合理性。”從實(shí)踐理性的角度，批判和考察法律主要是指法律本身作為手段與其所欲達(dá)到之目的之間的是否具有一致性，即強(qiáng)調(diào)法律的有效性。

梁慧星教授在其政協(xié)提案——《關(guān)于糾正民法典立法任意性的建議——梁慧星教授在全國(guó)政協(xié)會(huì)議上的提案之一》中，對(duì)依立法機(jī)關(guān)個(gè)別同志的意見(jiàn)或個(gè)別專(zhuān)家的意見(jiàn)而規(guī)定的一些“新型”的民事權(quán)利予以批判性地考察。以“取水權(quán)”就是典型的例子。梁教授指出創(chuàng)設(shè)“取水權(quán)”會(huì)導(dǎo)致荒唐的結(jié)果。他做了這樣一個(gè)邏輯推導(dǎo)：如果創(chuàng)設(shè)“取水權(quán)”，江河湖泊的“水”就成了“國(guó)家財(cái)產(chǎn)”； 如果在雨季江河湖泊的水泛濫成災(zāi)，損害到人民生命財(cái)產(chǎn)，是否意味著 “國(guó)家財(cái)產(chǎn)”造成了人民生命財(cái)產(chǎn)的損害呢？所以梁教授進(jìn)一步追問(wèn)：“試問(wèn)：國(guó)家是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任？” 想必個(gè)別立法者創(chuàng)設(shè)“取水權(quán)”的目的是要給予公民更多的權(quán)利并保護(hù)之，然而，賦于公民以“取水權(quán)”卻可能導(dǎo)致“國(guó)家損害賠償”這一荒唐的結(jié)果。這就說(shuō)明“取水權(quán)”這一法律手段與其所要達(dá)到的目的之間不具有一致性。在這里梁教授正是基于實(shí)踐理性或目的理性對(duì)法律進(jìn)行批判性地考察。

（三）價(jià)值理性

王洪教授在《司法判決與法律推理》一書(shū)中指出：“所謂價(jià)值理性，是指思考、追問(wèn)以及追求思想或行為自身的價(jià)值正當(dāng)性或價(jià)值上的合理性?！睆膬r(jià)值理性的角度考察法律，主要從兩個(gè)層面展開(kāi)：一是考察法律的價(jià)值取向是否與社會(huì)公平正義的觀念保持一致；二是考察法律作為手段和其欲實(shí)現(xiàn)的目的是否具有可接受性。

2003年1月，遼寧省高級(jí)人民法院向最高人民法院發(fā)出《關(guān)于行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其自愿發(fā)生性關(guān)系，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的請(qǐng)示》，最高人民法院作出答復(fù)《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸問(wèn)題的批復(fù)》，其主要內(nèi)容是：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，……行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪?！薄杜鷱?fù)》一經(jīng)發(fā)布，批評(píng)和質(zhì)疑之聲不斷，其中倍受關(guān)注是朱蘇力教授的《一個(gè)不公正的司法解釋》。蘇力先生就是從價(jià)值理性的角度，對(duì)這一司法解釋進(jìn)行批判性地考察。他指出，每個(gè)國(guó)家都有一項(xiàng)基本公共政策，就是保護(hù)幼女和少女，這是法律的價(jià)值取向的體現(xiàn)。我國(guó)憲法中關(guān)于保護(hù)兒童的規(guī)定以及《未成年保護(hù)法》都體現(xiàn)了法律的這一價(jià)值取向，我國(guó)《刑法》第236條第2款規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！蓖瑯邮沁@一價(jià)值取向的具體體現(xiàn)。而最高院關(guān)于法定強(qiáng)奸的司法解釋是否體現(xiàn)了法律的這一價(jià)值取向呢？蘇力先生在文中通過(guò)充分的論證分析后指出：“這一解釋有悖于法理、人情，違背了保護(hù)14歲以下少女這一相對(duì)弱勢(shì)群體的基本公共政策；從實(shí)踐上看，這一解釋有可能帶來(lái)不可欲的社會(huì)后果……?！鄙鐣?huì)各界的法律批判導(dǎo)致了司法解釋的變更，最高人民法院于2003年8月下發(fā)了關(guān)于暫緩執(zhí)行《批復(fù)》的通知，即宣布該《批復(fù)》失效。

三、結(jié)語(yǔ)

在全面推進(jìn)依法治國(guó)的背景下，應(yīng)該說(shuō)嚴(yán)肅有效的法律批判是“良法之治”的前提。我們相信通過(guò)對(duì)法律進(jìn)行邏輯理性、實(shí)踐理性、價(jià)值理性三個(gè)層面的批判性考察，法律概念、術(shù)語(yǔ)將會(huì)進(jìn)一步明確，法律的沖突將會(huì)盡量避免，法律漏洞或空白終將會(huì)被發(fā)現(xiàn)；法律的合目的性；法律的正當(dāng)性終將得到體現(xiàn)。因?yàn)檎缈ǘ嘧羲f(shuō)：“由于它們不僅存在而且可以看見(jiàn)，所以我們確信這些缺陷將得到糾正?！狈膳械墓δ芫褪且翱匆?jiàn)”法律中的這些“缺陷”。

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